陈端洪:论香港基本法第23条的性质

选择字号:   本文共阅读 274 次 更新时间:2020-05-31 07:47:04

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陈端洪 (进入专栏)  

   文章来源:2020年5月28日《信报》。

   我恳求人们拿出点耐心来和我一起冷静地剖析一下第23条,展现并阐释其内在的逻辑,以便厘清其性质。

   长期以来,关于第23条,无论建制派还是反对派,都形成了一些思维定式和话语习惯。要正确理解第23条的性质,就须从反思这些习以为常的话语方式入手,因为这些话语框定了人们的思维。

  

   一、第23条所涉是国家安全立法,但不能涵盖国家安全立法的全部内容

   习惯思维一:第23条立法=国家安全立法。稍加分析会发现,这种等同包括两个命题:一个是,第23条的内容在性质上属于国家安全法范畴;另一个是,在香港实行的国家安全法=第23条立法。第一个命题是从7项禁令所要保护的对象和利益推导出来的,在学理上和法律用语上都没有争议。麻烦出在第二个命题。一旦人们认同这个等式,他们自然会相信两个似是而非的推论:1、由于香港没有完成第23条立法,所以香港没有国家安全法;2、由于第23条授权香港「自行立法」,所以中央没有对港的国家安全立法权。

   人们之所以会自觉或不自觉地抱持第二个等式并且相信两个推论,是因为人们执着于一个偏狭的国家安全法的形式概念。

   何谓国家安全法?形式上的国家安全法是指那个取名为《国家安全法》的法律。实质上,国家安全法是一个规范体系,包括国家安全宪法、行政法、刑事法律和国际法。试想想,第23条就7个禁令,哪有这么大的容量?

   美国传统国家安全是指外部安全,集中于外交与国防(战争)。澳洲的国家安全制度由4根支柱构成:外交、国防、国内安全和情报。这两个例子提醒我们,《基本法》关于外交和国防的条款其实也属于国家安全条款,应该归入传统的国家安全概念。有了这个意识,我们就知道,《基本法》内含的国家安全概念的外延远远大于第23条。怎么能说,中央对香港的国家安全没有立法权呢?驻军法、外交方面几个全国性法律早就在香港实行了!

   如果我们把视野再放宽一点,看看当代,特别是美国9.11之后世界一些国家的国家安全领域的扩延和机构改革,特别是此次抗击新冠肺炎对中国的围剿,我们就更加不会井底观天,就会明白第23条所列7个禁令只是整体国家安全观的非常有限的一些方面。

   习惯思维二:第23条立法=国家安全刑法。不妨回到《基本法》的文本,看看第23条的用语:「应自行立法禁止」。这里的「禁止」二字难道只限于罪行化?行政法对于保障国家安全的作用何在?既然最严厉的刑事措施都可以立法,那么,这一条难道不能解释为也授权香港特区采取一些次严厉的管制手段吗?除了打击危害国家安全的犯罪,特区政府难道不需要另外有所作为吗?

   我的观点是,即便在香港本地,国家安全立法的范围也不能局限于刑事立法。客观上,如果只有刑法,没有相应的行政法,很多事情是管不好的。

  

   二、第23条是授权条款还是责任条款?

   习惯思维三:第23条= 立法权转移=授予自治权。因为人们认为第23条是转移立法权的条款,而且认为权力一旦转移就构成自治权的一部分,所以就会认为,即便香港不落实立法,中央也不能再行使第23条的立法权了。

   让我们重新回到《基本法》文本上来,「应自行立法禁止」的「应」字何解?在法律上,「应」字是义务的字眼,表达一种义务或责任。随着责任的施与,必然带来相应的授权。但是,这里责任下放是第一位的,授权是副产品。第23条和所有其他授权条款用语完全不同,没有写「全国人民代表大会授权香港特别行政区自行立法禁止」,也没有写「香港特别行政区享有禁止……的立法权」。为什么呢?这是因为第23条内在的法律逻辑和一般授权自治条款的内在逻辑有重大区别。

   一般的授权自治条款是授予自治主体为自身利益而行使权力,受益人是自治主体。说白了,是授权它管自己的事。相反,第23条授予香港特区为国家的安全行使某些权力,保护的主体是国家。说白了,是让它为国家办事。

   由此可见,「应自行立法禁止」隐含的主要意思是:本来这件事应该由中央来做,不属于自治权范围,但考虑到某些原因,中央把这个责任下放给了香港特区。当然,这不是说,香港没有维护国家安全的义务。对比一下联邦制国家的州就可以发现,州在国家安全领域是配角,有协助义务。

   综合起来看,第23条具有双重性质:一方面带有强制性义务设定的性质,另一方面带有法定的公务委托代理(principal-agent)的性质。公务的法定委托代理有其特殊性,中央与地方之间的法定委托代理性质更加特殊。

   地方不能拒绝委托,但必要时中央可以收回委托,亲自履行相应的公务,行使该项权力。中央的这种主动行为体现了一种负责的态度,因为中央政府从根上说也是主权者中国人民的代理人,需要对中国人民负责。

  

   三、第23条与香港居民的义务

   习惯思维四:香港没有落实第23条立法=香港居民不负有国家忠诚义务=可以自由地从事第23条所禁止的行为=香港筑起了一道禁隔中央的防火墙。

   宪法有4个条文规定了公民的基本义务,香港《基本法》只写了孤零零的一条:「香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务。」既然「在香港特别行政区实行的法律」没有第23条立法,香港居民也就不存在遵守第23条立法的义务了。

   这看起来似乎很有道理,而且,客观上很多人从事第23条禁止的行为非但没有受到惩罚,反而捞到了政治资本,叫人忍不住仿而效之。

   真正的法律逻辑是怎样的?香港居民真的不负有国家忠诚义务吗?

   国家是一个忠诚结构,没有公民的忠诚义务就没有国家。自香港回归中国起,香港居民对国家就负有忠诚义务,只是相对于内地公民有所克减而已。「遵守香港特别行政区实行的法律」是一个非常笼统的说法,这里的法律首当其冲的是《基本法》。在理论上,遵守本地法律也是间接地服从国家,因为「本地」非主权实体,按照法律效力层级理论,本地法律的效力来源于《基本法》。

   在常规状态下,香港居民在两个方面对国家承担直接的忠诚义务。一个方面是,不得从事港澳《基本法》第23条所禁止的行为。「应自行立法禁止」包含两层意思:一层是「禁止」,7个禁令有6项是香港居民的宪制性义务,这些义务与国家宪法规定的公民基本义务的区别在于,这些是否定性的义务,而宪法规定的多属积极的作为义务。换言之,6项禁令是底线忠诚,也可以叫雷区。

   第二层意思是通过「自行立法」来禁止。这是宪制性义务的具体保障方式。尽管香港没有完成第23条立法,但由于这些义务是天经地义的,是宪制性义务,所以不能简单套用那句「法无禁止即自由」的话,说宪制性义务没有刑事立法来制裁就可以解除了,就属于自由的范畴,具有了道德性。问衮衮诸公,天底下,哪有一种叫做叛国的自由和美德?

   直接忠诚义务的另一个方面是遵守两个《基本法》附件三所列全国性法律,比如《国歌法》、《国旗法》。当然,这也有一个本地实施方式的问题。

   在例外状态下,香港居民直接地服从国家。一旦进入战争状态或紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。具体包括哪些法律,完全由中央人民政府自由裁量。

   由于香港没有落实第23条立法,结果衍生出一连串的误识,最终把第23条变成了一道禁隔中央的防火墙了,完全背离了国家安全的本义,掏空了「一国」原则,令人欲哭无泪!

   依我观察和分析,上述4个习惯性的思维套路深深植根于香港社会,这些套路在不同群体中演绎成了各式各样的话语,积习难返。此次中央为势所迫,决定直接制定与第23条相关的立法,拨乱反正。望各色人等痛彻反思诸多由来已久的偏见和误识,以立「一国两制」之正道。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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