陈端洪:论港澳基本法的宪法性质

选择字号:   本文共阅读 225 次 更新时间:2020-04-07 21:58:34

进入专题: 港澳基本法  

陈端洪 (进入专栏)  

   摘要:  在中国法律体系中,港澳基本法模糊的宪法性质严重挑战宪法学的理论想象和话语能力。以例外状态和制宪权为知识坐标,《宪法》第31条可被解读为关于例外状态下国家对于特定地区的制宪权的宣告,而一国两制可被解释为宪法所包含的一个根本的政治决断。认为基本法抵触宪法不仅是不合适的,也是无意义的。基本法立法宗旨与中国宪法蕴含的国家理性具有内在一致性。通过动态平衡、世界大平衡的视角来审视基本法关于中央地方关系的非对称宪制安排,有助于充分认识基本法的宪法正当性。港澳基本法是港澳地区的根本法和高级法,蕴含了不可分离、繁荣稳定、资本主义、港(澳)人治港(澳)、基本权利和自由、新宪制法治等六大根本法。但基本法作为地区根本法和高级法的地位不是绝对的;宪法在港澳理所当然地具有完全效力,表现为整体适用但部分规范悬置。在基本法的实施中,基本法的自足性学说或可作为一个假定性存在,但不能因此而排除完善基本法实施机制和实施技术的必要性。

   关键词:  基本法 宪法 例外状态 制宪权 自足性

  

   一、港澳基本法是“小宪法”吗?

  

   在法律类型学上,港澳基本法归入什么法律类型?在基本法的日常实践和学术写作中,用什么语汇来言说港澳基本法?

   港人习惯于称香港基本法为“小宪法”,[1]香港大学基本法教科书直接就叫“香港宪法”,[2]而内地学者视为大忌,甚至视为大不敬。[3]究竟应该如何看待这个提法呢?这是个老问题,但如一坛老醋,愈久愈浓。

   无论从结构还是从内容来看,任何一个宪法学者都会毫不犹豫地将港澳基本法归入宪法范畴。从文本结构来看,港澳基本法不同于一般法律,具有宪法文本的典型特征。虽然各国宪法结构不尽一致,但宪法区别于一般法律的一个形式特征在于宪法往往有序言,有的还有附则,而法律一般不用这样的结构。当然,这不是说,没有序言和附则就不成其为宪法,关键还是要看内容,即正文的内容。宪法承担的根本任务就是政治建构(to constitute),这是“宪法”(constitution)一词在西语中的本义。具体地说,宪法承担两大建构任务。一是政权建构,这个意义的宪法就是组织章程;二是划定个人与政权的边界,这个意义的宪法体现为权利法案。除此之外,有的国家宪法还规定经济、社会、文化整合等方面的基本政策。两部基本法的内容涵盖了政治经济和社会生活等诸多方面,是关于两个地区整体存在方式的基本制度框架。

   唯其如此,立法者没有将港澳基本法取名为“香港(澳门)特别行政区自治法”“香港(澳门)特别行政区组织法”,而是移植了一个外国法律用语——基本法。必须指出一个明显却鲜为人瞩目的事实:“基本法”并非中国宪法文本上的用语。《宪法》31条规定,“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这就意味着香港基本法属于“法律”的范畴,而根据《宪法》62条设定的基本法律/其他法律的划分,香港基本法属于全国人大制定的基本法律。基本法律是用来界定全国人大专属立法权的一个专用名词,是一个种属概念,而非任何具体法律类型的名称。基本法应该划归基本法律,但基本法律不等于基本法。

   何谓基本法(basic law)?大多数人知道“基本法”这个词都从《联邦德国基本法》而来,除非专业研究者,很少人了解这个概念的确切含义及其与宪法概念之间微妙但又重要的区别。[4]其实,从日用来说,如果全世界的人都把联邦德国基本法认知为联邦德国宪法了,那么它也就是宪法了。今天,在宪法学上,人们几乎把基本法当成了宪法的同义词。

   基本法作为一个概念,在英国、美国、法国很少使用,但这些国家有一个完全对应的概念,即“根本法”(fundamental law)。根本法、基本法字面上都是同一个隐喻:建筑——基础,即把国家比喻为一个建筑,而把某些东西比喻为这个建筑的基础,有时也用“支柱”的意象来表示。[5]“根本的”可以释义为“固定而不可更改的”。[6]这个词被采用为法律文件的名称始于17世纪。[7]

   为什么中国的立法者要移植“基本法”这个术语呢?因为港澳没有制宪权。首先,港澳地区不是自决加盟中国,而是“被收回”的,因此,港澳地区没有制宪权,注定要被中国宪法秩序吸纳和重构。其次,由于中国实行单一制,中国宪法在延伸覆盖港澳地区时可以灵活地做出特殊的宪制安排,但不能赋予其联邦制下州的宪法地位,不能赋予其制宪权。

   然而,我们不能否认两部基本法内容的宪法属性。为此,我们常常用“宪制”一词来表述与基本法相关的事务,可“宪制”无非是“宪法制度”的简称,其底色还是宪法。在英文中,谈到基本法几乎无法避免constitution,尤其是形容词constitutional。可见离开宪法语汇,难以言说基本法;但将基本法说成“宪法”,又恐失之犯上。之所以出现概念的模棱两可和言说的尴尬,是因为一国两制针对特区的宪法设计打破了宪法传统和常规,是自成一类的(suigeneris)、独一无二的(unique)。

   港澳基本法上某些独特用语,今日之国人已经习以为常,但对于初次接触基本法的外国人来说却颇为费解。举例来说,几年前在牛津大学的一个比较宪法学术会议上,有个牛津大学法学院的教授在主持关于香港特别行政区基本法问题的小组讨论时傲慢而尖酸地说,“我不知道‘行政区’指的是什么,前面再加个‘特别’,就更不知所云了。”我理解他的疑问是:“行政区”是一个宽泛的种属概念,包括各级行政区划,而非专指某一级行政区划的名词,“特别行政区”究竟是哪一级行政区划?用知识库里的什么东西来类比想象?当时我心如受到蜂蛰,几年来这根蜂刺一直深深地扎在我的心里,逼促我不停地反问自己:我们真的能说清楚什么叫特别行政区吗?

   基本法是一个需要理论想象力和创造力的研究领域,但基本法研究长期陷入理论贫困。基本法——宪法,二者究竟是什么关系?从1990年香港基本法公布到如今已近三十年了,我们对基本法还停留于策略性解释。

   习近平主席指出:“‘一国两制’是中国的一个伟大创举,是中国为国际社会解决类似问题提供的一个新思路新方案,是中华民族为世界和平与发展作出的新贡献,凝结了海纳百川、有容乃大的中国智慧。”[8]面对伟大的实践,如何将这种实践所体现的中国智慧转换为宪法理论话语,向世界讲好港澳基本法的故事?面对实践中的新情况、新挑战,如何提出真问题、新思路,确保一国两制行稳致远?我辈学人,责无旁贷。

  

   二、港澳基本法的合宪性

  

   在香港基本法起草过程中,有人指出基本法草案第4条(正式文本第5条)与《宪法》第24条抵触。[9]《香港基本法》第5条规定,“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。”《宪法》24条规定,“国家……反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”其实,相抵触的例子比比皆是。翻开宪法,可以在第三章看到中央和地方各级政权机关,包括民族区域自治机关,却未见只字涉及特别行政区。整部宪法,只有第一章总纲的第31条以及第62条(2004年修改宪法时在第59条第1款增加了“特别行政区”)直接提到特别行政区,内容极其简约。如果对比两部基本法和宪法文本,就会发现二者之间除了关于中央与香港(澳门)特别行政区的关系及如何对接的规定外,不夸张地说,政治和社会制度的差异不亚于两个国家宪法之间的差异。两种文本内容如此截然不同,有时甚至直接对立,按照规范层级效力理论,要把港澳基本法解释为不抵触宪法,甚至比化圆为方还难。

   然而,如果从整体上说基本法违背宪法,又是一个不恰当的和没有意义的说法。为什么呢?因为一国两制学说就是建立在不可能达成制度共识的预见基础上的,就是要在现存社会主义国家宪法之下为局部地区另辟一套不同的“地方宪制”。若是基本法和宪法完全一致,岂还有一国两制?

   为了释除香港社会对香港基本法合宪性的疑虑,1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议专门通过一个关于基本法的决定,特别声明:“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的。”许崇德教授将此决定视为新中国立法史上一次罕见的合宪性解释。[10]的确罕见!然而,在我看来,立法机关在颁布法律的同时做出一个合宪性审查决定,更是令人匪夷所思。立法机关通过一个法律,就必须推定立法机关已经自我进行了合宪性审查。更何况港(澳)基本法序言最后一段都明确地宣告“根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港(澳门)特别行政区基本法,规定香港(澳门)特别行政区实行的制度,以保障国家对香港(澳门)的基本方针政策的实施”,而且两部《基本法》第11条更加明确地通过指向《宪法》31条而证明自身的合宪性。《决定》是一句断言式宣告,没有法律论理,虽然起到了很好的政治作用,但并不能提供一种理解方式。所谓“根据宪法”,具体指宪法哪一条?不还是得绕回到第31上去吗?

   正确和深刻的提问不应该停留在基本法与宪法的规范关系上,而应该回到宪法自身追问:《宪法》31条是什么性质的规范?这一条和宪法整体之间是一种什么样的关系?在香港基本法的起草过程中,香港有人提出,《宪法》31条和宪法序言、第1条、第5条等条款相冲突。他们希望引出的结论是,既然宪法本身存在内在矛盾,进而导致基本法抵触宪法,那么,宪法就不应该在香港适用。[11]这里先解决第31条是否抵触宪法其他规范这一前提性问题,而后在第五部分再回答宪法在港澳是否适用的问题。

   《宪法》31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会根据具体情况以法律规定。”

   多数人认为,第31条是个授权条款,而且根据第31条的修改背景可以引申出本条就是授权实行一国两制。也有人根据特别法/一般法的理论提出,这一条就是授权全国人大制定宪法特别法,宪法和基本法是一般法和特别法的关系。[12]可是,如果我们继续追问下去,规范解释就捉襟见肘了。第31条是一般的授权规范吗?宪法授权是否应该有底线?很多国家宪法明文规定,宪法的某些原则或条文不能修改。在中国,社会主义原则难道不属于这类不可修改、不可放弃的根本决断吗?第31条授权全国人大以法律规定特别行政区制度,如果属于一般授权,那么,全国人大可以对个别地区超越宪法、悬置宪法中一些根本政治决断进行立法吗?中国宪法的修改还有特别的程序限制,为什么授权制定一个和许多宪法规范直接抵触的“特别宪法”却没有特别程序限制呢?

   本文尝试以例外状态理论和制宪权理论为知识起点,期望给出一个逻辑自洽的解释。

   (一)1982年修宪做出了一系列根本的政治决断,是带有制宪性质的行为

   宪法教科书一般都称新中国至今存在过四部宪法,可见在我们的意识中,1975、1978、1982三次修宪是带有制宪性质的修宪。正因为带有制宪性质,所以修宪机关才能象制宪权主体一样废止一些旧的根本政治决断,对这个民族未来的生存方式做出一些新的根本政治决断。采用修宪的程序无非是为了表示制宪权主体的恒在性与政权的延续性。

   1982年修宪做出了一系列的根本政治决断,新增加的第31条就是其中之一。

(二)收回香港和澳门,是两个具有重要历史意义的宪法时刻 (点击此处阅读下一页)

进入 陈端洪 的专栏     进入专题: 港澳基本法  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/120780.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统