马俊驹 王恒:未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念

选择字号:   本文共阅读 534 次 更新时间:2014-07-03 14:10:59

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马俊驹   王恒  

    

   内容提要: “一般人格权”是民法“生出”的宪法权利,它不像人格权那样可以以具体化的形式作为民法中的权利样态。无论是以演绎法还是以归纳法来构建我国人格权体系,都会得出“一般人格权”与现有的人格权体系相龃龉。未来我国民法典应以“一般条款”替代“一般人格权”,使人格权体系变成以具体人格权为主体,辅之以一般条款的立法模式。

   关键词: 一般人格权;人格权体系;一般条款

    

   否认人格权在未来我国民法典中独立成篇的大有人在,“但没有人否认我国民法确立了一般人格权”[1]。无论是在学者制定的民法典草案中,还是在全国人大常委会法制工作委员会提交审议的民法草案里,“一般人格权”都是构成人格权体系的重要组成部分。然而,随着对人格权与“一般人格权”的认识、理解的深入,我们发现,“一般人格权”是人格权理论中最为特殊的一种“权利”,它的存在,给学界带来了更多的争议与混乱,为完善人格权体系计,未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念。

    

   一、“一般人格权”的法律属性:民法生的宪法权利

   (一)“公私兼顾、公大于私”的罗马法中的人格

   人格权是人格的法律状态。法律人格是罗马法的创造,是指生物人被承认为法律人的地位。通说认为法律人格包括自由、市民和家族三种身份,同时具备这三种身份,在法律上就拥有完全的人格;缺失其中任何一种身份都会导致人格减等。人格就成了“生物人”与“法律人” 之间的分拣机,造成生物人只有经过“挑选”,合格后才能上升为法律人的制度效果。因此,拥有人格的人,就相当于拥有了法律赋予的全部特权:公权如选举权、被选举权、祭祀权,私权如婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权;没有人格的人,无论在经济上多么富有,在法律上只是工具。

   罗马法熟练地使用人格制度,实现对社会成员的规整。通过自由身份,把所有的生物人划分为自由人和奴隶,前者是拥有自由的人,是统治阶级;后者是违背自然受制于他人的所有权的人,是被统治的对象。拥有自由身份对生物人来说是最大、最有价值的身份。自由身份具有两面性:“一方面,它是公法上的,反应了一种阶级统治划分;另一方面,它又以否定的方式在奴隶的身份中得到体现,以把人作为客体的方式体现所有权问题,是私法上的。”[2]

   通过市民身份,把所有的自由人划分为市民(我族,本城邦人)和非市民(他族,外邦人,包括无邦人——相当于现代社会中的无国籍人)。罗马法中的市民,其实就是被一个城邦承认为本城邦人(即我族)的人,用现代语言描述就是拥有某个国家国籍的人。所以,这里的市民就是今天的公民。正是从这个意义上讲,萨维尼正确地看到了市民身份的公法性[3]。

   通过家族身份,把所有的生物人分为自权人和他权人,自权人就是享有家族权的家父,他权人是处于家父支配下的家子或奴隶。当时的罗马社会结构,不是个人与城邦的二元格局,而是家庭与城邦的二元对峙,交易主体表面上看是作为个人的家父,其实质是家父代表着家庭行使家父权力,家子被剥夺了交易资格;不仅如此,家子结婚的意志也要通过家父的同意。所以,罗马法描述的法律主体形象其实是家父代表家庭从事交换的集体主义形象。家父的这种“集体形象”在交易中仅仅具有形式意义上的平等;个人(包括家子和奴隶)远未走出家庭,活跃于社会。

   这样,在构成人格的三种身份中,自由是公私兼顾的身份,市民是公法身份,家族是私法身份。公法身份张扬的是城邦政权掌控在谁手中,谁是自己人;私法身份张扬的是家父“关起门来”对自己管领的人行使权力,城邦原则上不得染指。表面上看,自由身份“脚踩两只船” 会使人以为法律人格的性质是公私对半分;其实不然,自由身份涉及的是城邦阶级划分问题,说穿了是关涉城邦的“国体”,如此重要的“劈腿”决定了两腿大小不一。我们认为,是“公腿”大于“私腿”。

   所以,严格说来,认为“罗马法上的‘人格’是一个公法上的概念”[4]的观点值得商榷,只能说罗马法中的人格是一个“公私兼顾、公大于私”的概念。

   (二)当代法中的人格:宪法赋予的人的法律地位

   罗马法开创的具有公法属性的人格制度并没有被滴水不漏地传到现在。随着罗马帝国的坍塌和人类社会的进步,构成罗马法人格的要素发生了变化:近代以来,自由不再是一种身份,而是一种普世价值,在古典自然法思想的孕育下,“人人生而自由”的卢梭式理念深入人心,奴隶制度被废除;个人与国家的关系是按“社会契约论”的方式得以理解,罗马法中的市民概念彻底变成了现代法中的公民;家庭(家族)解体,家子从家父的权威下走出,家庭变成了一个以伦理为主导的社会细胞。这样,后世法律从罗马法中所继受的人格其实就是宪法所确认的本国公民在法律中的地位,虽然构成人格的身份要素变了,但人格本身所体现的人的法律主体地位的本质内涵并没有变。因此,“19世纪大陆法系国家的民法典都普遍承认了人格作为一种平等的法律地位而存在。”[5]

   (三)人格权是宪法“生出”的民事权利

   法律人格是宪法所确认的人的法律地位资格,人格权是具有法律主体地位资格的人所具有的权利。尽管学界对人格权客体的理解还存在争议[6],但通常的理解是,人格权是以人格利益为标的的权利,人格利益是保障“人之为人”所应具有的利益,表现为有关生命、身体、健康、自由……等等利益。因此,人格权作为一种体现宪法精神的权利,本质上是宪法权利。

   然而,许多学者认为,人格权虽然是宪法上的权利,但民法也可以规定人格权,就如同宪法规定了个人财产权,民法照样也规定了个人财产权一样。我们基本赞同这种观点。但是,我们理解这两者的关系并不一样:宪法是国家的根本大法,在我国,宪法不具有司法性,因此,宪法中的权利是一种宣示性的权利,要把宪法权利落到实处,还得需要像民法这样的具体部门法来具体规定。所以,宪法中的人格权是没有可操行性的权利,是个抽象的、原则性的权利;而民法中的人格权,必须是具体的、可行的权利样态。从这个意义上讲,前几年关于人格权的宪法性以及能否在民法典中规定的争论,论辩双方所理解的人格权并不相同:主张人格权是宪法权利的一方,其理解的人格权是抽象人格权;主张人格权可以在民法典中规定的一方,其理解的人格权是具体人格权。只看到人格权的具体性而无视人格权的抽象性,无疑会偏离人格权是宪法权利的本质;同样,只看到人格权的抽象性而否认人格权的具体性,无疑会得出人格权不应该在民法典中规定的过激结论。

   (四)“一般人格权”是民法“生出”的宪法权利

   对于听惯了宪法是“母法”的人来说,可能对“‘一般人格权’是民法‘生出’的宪法权利”的命题会感到很惊讶!在我国,自新中国成立以来,人们一般认为:“在宪法中通常都规定了一国的立法原则,使立法机关在日常立法活动时有所遵循;同时,又只能规定立法原则,而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’,把普通法律称为‘子法’。”[7]毫无疑问,正常的逻辑关系应该是:宪法“生出”民法,“生出”民事权利。民法何以能够“生出”宪法权利,它所生的宪法权利——“一般人格权”到底是何方神圣?

   原来,“一般人格权”的“生产地”不是我国而是他国,准确说不是法国而是德国。标志着近代民法典诞生的1804年《法国民法典》高举自由、理性的个人主义大旗,为后世的民法提供了蓝本,但该法典没有任何人格权、一般人格权的概念。之所以如此,不是因为法国人的愚钝,不注重人的保护。事实上,在法国人看来,关乎人之生命、自由、尊严、平等的东西,是理所当然的自然法理念,甚或是宪法的规定,无需由民法典来规定。当然,极富激情与理智的法国人并没有被浪漫主义情愫所裹挟,他们还是很快找到了现实中需要保护“人之为人”的那套办法:扩张解释第1382、1383条关于侵权范围和损害的定义,使对人格利益的保护纳入其中。但无论怎样,《法国民法典》没有人格权的记录。

   在德国,由于人格权首先表现为权利主体对自己的支配,这与深受康德“伦理人格主义哲学”的权利观念相冲突。在康德看来,只有人才具有理性,没有理性的东西是物件,是理性支配的对象。所以,人本身绝不可能成为理性意志支配的对象。在康德设计的权利体系中,人格权是没有存在的余地的。康德把自由意志作用的对象分成三种:“具有形体的外在于我的物;别人去履行一种特殊行为的自由意志;别人与我的关系中,他所处的状态。”[8]根据康德的法哲学原理,近代民法发展出了物权(具有形体的外在于我的物)、债权(一种特殊行为的自由意志)、身份权(别人与我的关系中,他所处的状态)。正是由于康德坚持把人“永远要当作目的,不论是对自己还是对于他人”[9]的启蒙理性思想,使得自由意志作用于人自身的人格权,就缺少了人身客体化的哲学基础。因此,在康德那里,权利主体以自己的人身作为客体的人格权是不存在的。康德的权利理论被萨维尼所接受,在《当代罗马法体系》第1卷里,他认为人无法对自己精神利益享有所有权,并且也无法占有自己的身体和肢体[10]。所以,尽管以基尔克、耶林等为代表的人格权派据理力争,但负责起草《德国民法典》的温德沙伊德还是继承了萨维尼的衣钵,坚持权利是对外在世界(包括他人意志)的支配而不是对自己的支配的观点,最终使德国民法典没有规定人格权。只在第823条第1款以列举的方式规定了对侵犯生命、身体、健康以及自由应承担赔偿义务,这条被学者们反推出规定了具体人格权。

   一般人格权的诞生要等半个多世纪后的20世纪中叶。德国联邦最高法院在审理诸如“读者来信案”、“骑士案”、“人参案”、“索菲娅案”等一系列案件时于1950年代依据德国宪法《基本法》第1 条和第2 条规定的精神创立了所谓的“一般人格权”。

   学界几乎一致认为,“一般人格权”最早在民法典中规定的国家是瑞士。与德国只列举具体人格权不同,《瑞士民法典》第28条和《瑞士债务法》第49条以一般条款的方式整饬对人格权的侵害。第28条规定:“人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人。除受害人允许的,或因重要的私利益或公利益或依法规定能提供正当理由的情形外,其他侵害均为不法。”第49条规定:“任何人在其人格受到不法侵害时,于其有重大侵害及重大过失时,有抚慰金请求权。抚慰金可替代或补充损害赔偿金。”这两条规定被后世学者认为《瑞士民法典》以立法的方式确立了“一般人格权”。其实,从条文本身的角度看,瑞士民法并没有在字面上规定所谓的“一般人格权”,后世学者解读出的“一般人格权”主要依据是《瑞士民法典》第28条是在“人格保护的一般规定”部分。

   那么,“人格保护的一般规定”是否就是“一般人格权”的内涵呢?众所周知,《德国民法典》 的模板是温德沙伊德的《潘德克吞教科书》,它是按照《学说汇纂》的体例编写的,该教科书有六个部分,其中第一部分是“关于法的一般”,第二部分是“关于权利的一般”。为什么学界没有就此提出民法还应该有一个叫“一般法”的法律或者叫“一般权利”的权利呢?所以,单凭瑞士民法中的这些条文很难推出“一般人格权”的概念。一些学者对此的质疑是有道理的,有学者认为该条只是规定了一般人格利益,并没有真正确认一般人格权[5];有学者认为该条“只是规定了一个保护人格的一般条款”[11];还有学者认为,该条非但不是规定了一般人格权,而是规定了“具体人格权”[12]。

所以,真正确立所谓“一般人格权”是二战后德国民法典的实践。然而,有意思的是,这个民法典实践的产物,却在一开始就被定性为一种宪法权利:“一般人格权”被“联邦宪法法院(《新法学周刊》,(点击此处阅读下一页)

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