王明锁:债的含义本性——人生之锁链

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王明锁  

 

在我国民商立法中,《大清民律草案》使用债之范畴,规定债权为其独立一编。《民国民律草案》亦设债编。至南京国民党政府《中华民国民法》,其第二编依然为债,含通则和各种之债两章,后虽修订,但仍施行于台湾地区。香港特区之法,属英美法系,但债之制度也是其重要民商法内容。《澳门民法典》固属罗马法传统,设专门之债卷。新中国民事立法,主要因计划经济,排斥商品经济条件下的平等自愿等自然规则,故民法典编制颇为坎坷。而为适应一定时期、一定范围或一定程度之商品关系之需,交易规则多以单行法规形式出现。于诸多规定中,债的概念仍不少见,但逐步被以契约或合同替代。直至上世纪70年代末改革开放,方有《中华人民共和国经济合同法》颁布。随后虽又有民法典制定之举步,但因条件尚不具备而转至制定并颁行《民法通则》。

《民法通则》虽9章156条,但无疑成为了改革开放和发展社会主义市场经济之重要法律保障,被誉为“小民法典”或“压缩饼干式的民法典”,并奠定了民法典的坚实理论基础,成为了新中国民商立法的重要里程碑。《民法通则》第五章民事权利中,以专节形式规定“债权”。在尚未使用“物权”概念时而使用债权,既大胆承继了自罗马法以来西方大陆法系关于债的统一普遍的科学范畴,也连接了我国传统社会关于债的观念和旧有立法中债的规定,实在为高远立意与科学践行。但后来之立法路径,却是物权被接受,而债权被弃舍。传统债之制度未被坚守凝聚,反倒是先被分出单独的《中华人民共和国合同法》,后被分出单独的《中华人民共和国侵权责任法》,债权中的担保,又被分出单行的《中华人民共和国担保法》,继而学步仰鼻于《德国民法典》,将统一的《担保法》中的抵押、质押、留置强行挪移于《中华人民共和国物权法》,统一之担保制度仅留保证与定金。统一债法中所留债之履行、变更、终止等规则,也以合同之履行、变更、终止等所替代,即最终以狭隘底层之合同事实代替了宽宏高耸之债法关系。

如此分割分化之结果,即形成了单独的《合同法》与单独的《侵权责任法》,乃至当今编纂《民法典》,亦以单独的“合同编”和单独的“侵权责任编”为其分编构成!并且使债的范畴或债之总则都成了不必要,于公布的各分编草案中不见了债之影踪;传统债中之不当得利和无因管理也成为了债之理论盛餐大盘中仅存的两根鸡肋,或一起沦为了无家可归的流浪汉。故于无可奈何情境下,也顾不得虑其是否户对门当、科学合理或是否愿意和贻笑大方,干脆把它俩个塞挤进合同之门。

从辈分上讲,合同、侵权、不当得利、无因管理乃平辈之弟兄,只是合同与侵权时来运转而兴盛旺发,不当得利与无因管理市道衰落人丁不旺,便强行消其单门立户之资格,将其收容寄纳于合同篱下。同时债与合同、侵权尚非同辈同分之属。合同、侵权本是债的原因、属民事法律事实,而债是民事法律关系,属民事法律事实之结果。

因此,如果说把不当得利和无因管理撵并到合同一门,是同辈间混乱的话;那么以合同和侵权代替债权而与物权、人身权并列齐肩的做法,则如同宝玉歇息于可卿之闺,定是不同辈分之间的非礼的了。如此结局困境,在其债的观念范畴、理论学术、逻辑方法和立法实践上的盲目轻率和左派幼稚。面对此情此景,是让其继续分裂,还是应当对债的制度予以科学重认与回归呢?

解决债族之困境,须重认债之本义,知债从何而来,现处何地,将向何方去?只有认知债之本性功能,方可善守其本末始终,顺达“加强市场法律制度建设,编纂民法典”之依法治国目的,使中国民商法如泰山一般屹立于世界民商法之林,并可满望复兴中华法系之辉煌地位。

中国社会,自古债即指欠人钱财。如《史记孟尝君列传》:“宜可令收债。”债亦指借债。《管子.问》:“问邑之贫人,债而食者几何家。”再如债台高筑、负债累累等皆为此意。直到近现代,生活中对债的理解,仍多限于此。凡提到债,人们就会想到欠债还钱、借钱还债、父债子还,不少年长者甚至还会马上想到“黄世仁、白毛女”,并由此认为债不是一个好东西。但是从债字的结构和字义上分析,债由人、责两字构成。因此债的含义无疑是一种责任,是人的责任。对人之外的动物来说,无何责任可言。

由此,在中国传统文化观念中,债又具有比较宽泛的意义,在社会生活中运用得比较普遍,即凡是答应了的,欠了别人的,没有兑现的,都可被称之为债。如书债、情债、血债,冤有头、债有主,血债要用血来偿,以牙还牙、以眼还眼之类,说的都有欠与还的问题,甚至“养儿防老”此天经地义之事,也被认为儿子养老是一种债的责任的偿还,总之归纳起来都是债。《红楼梦》第一回里所隐之秘密,即为“前世的情债未偿,才有今生的纠缠”,也是一种欠,是一种责任义务和偿还,是一种关系和纠缠。恩格斯在这方面也曾使用过债的概念。他说:“同样,我认为我们还欠着一笔信誉债,就是要完全承认,在我们那个狂风暴雨时期,费尔巴哈给我们的影响比黑格尔以后任何其他哲学家都大。”

当然,中国社会中也有一种无视或者不相信债的关系的认识。如同骆驼祥子那样,钱只能自己放着,天天数着;放贷的二指宽的纸条不可靠;钱是戒指,只喜欢戴在自己手指上;只能日积月累,攒够一百块,才能去买梦想中的车。如今社会,将现金装进塑料袋子埋于地下保存者仍不鲜见。拖账赖账、新赖老赖者大有人在。借钱时是亲友,还钱时成仇人;要钱,没有!要命,有一条!

英语中,债被称为debt,指债、债务、借款、欠帐。In debt to 即有欠债,欠情的意义。The national debt 指国债;a debt of gratitude 即是恩义的意思。In debt 是负债、欠帐。常言有“It’s much easier to get into debt than to get out of debt. 即借债容易还债难 ”。以debt 为词根,有debtor ,简为Dr,即债务人,并引用到账簿记载制度中,即为借方;对方为creditor ,简为Cr,即债权人,在账簿记载中,即为贷方。由此“借贷记账法”还成为了一种普遍通用的记账方式。

在最早体现法律文明的《汉谟拉比法典》中,债权债务的概念已经普遍。该法第117条规定:“倘自由民负有债务,将其妻、其子或其女出卖,或交出以为债奴,则他们在其买者或债权者之家服役应为三年,至第四年应恢复其自由”。于民商法之滥觞之罗马法,债(obligatio)指要他人给予某物、做某事、或履行某项义务。(保罗:《法学阶梯》第2编)。债务人(debitor),指那些可以向他们索取财物的人。(莫德斯汀:《学说汇纂》第4编)。债权人(creditor),不仅指那些借钱给他人的人,还指那些接受他人基于各种原因履行义务的人。(盖尤斯:《论告示》第1编)。罗马法中的债的概念与英语中的obligate obligation相近和同义。Obligate 即指责任;obligation 即指义务、责任,债务、合约。罗马法中,债的理论也是长时期历史发展的结果。债(obligatio)一词,尚未见于古代法。于《十二表法》,只知有nexum,实际为金钱借贷,指平民向贵族借钱而成立的铜衡行为。即债务人以自己的身体做担保,若不能清偿债务,他将被绑(nexus)而陷于被奴役状态。

如根据《十二铜表法》第三表规定:债务人在其承认债务之后或裁判对他决定之后,过30天特许期,原告可以拘捕债务人。若债务人仍未自动执行判决,则原告得把债务人带到私宅,给他戴上足枷或手铐,重量不轻于15磅进行拘禁。拘禁期内,可自费供养。拘禁期间,债务人可与原告人谋求和解。若不能和解,应继续拘禁60天。期间,须在集市日连续三次带债务人到会议场宣布所判钱数额。至第三个集市日,债务人则或被处死,或售卖于国外。若债权人为数人时,债务人得被切块分割。

呜呼!债之残忍后果,与吾《白毛女》结果相比,真乃甚过而无不及,西方蓝海文化的债与东方巴比伦平原文化的债和中国黄河文化的债在此如此地交汇与融合!

但同时必须注意的是:在罗马法中,债的含义和形式类型也是随社会进步和发展着的。古老的铜衡行为仪式逐渐不再举行,其应表述的词句被保留下来,由此先出现口头诺成债务。待文字书写流传,根据书写而假定铜衡仪式和口头词句表述都已完成,即产生书面诺成债务。并因罗马疆界的拓展和市民法与万民法界分的消融,诺成契约债务既适用于罗马公民之间,也适用于罗马人与外国人之间及外国人之间。如此,源于诺成契约所产生的债务关系的约束被上升为普遍的法律关系。查士丁尼立法,契约债务和继承都被认为是取得物与物权的重要手段。由此也产生了有关债的抽象和普适性定义,认为“债是法律关系,基于这种关系,我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”并依此将债区分为契约之债、准契约之债、不法行为之债和准不法行为之债。从此,债被规定为一种科学理论和制度体系,并对后世产生了极其深远而难以改变和逾越的影响。

《法国民法典》按照罗马查士丁尼《法学阶梯》关于债的性质,债与继承一起被作为取得财产的方法,为法典的第三卷。至《德国民法典》,《法国民法典》关于取得财产的方法被区分为债的关系和继承两编,使之特性更加分明。此后的《日本民法》、《瑞士民法典》、《苏俄民法典》、《意大利民法典》和旧中国的《民法典》,均莫出其臼。但有的似乎疏忽和忘记了债与继承的本性特质,将继承与婚姻家庭靠近。在我国社会主义民法理论中,债也是“指特定的当事人之间请求特定行为的民事法律关系。”在《民法通则》中,债被定义为“按照合同的约定或者法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。《民法总则》也持同样定义。由此对债的含义特性,可概为如下几项:

其一,债是一种人与人之间的法律关系。这里的人,从罗马法最初的罗马市民,拓展到非罗马市民及外国人;从自然人拓展到了后来的法人和非法人组织,甚至包括国家。在这种人与人的关系中,根据其享有权利和负有义务的情况,被区分为债权人和债务人。前者是有权请求对方为一定行为的人;后者是有义务向债权人为一定行为的人。这两种人相互之间都是特定的,故也称债是一种对人权,是特定人之间受法律强制力约束的关系。

第二,债的关系的客体是一种行为。即债权人不是对物进行支配的权利,而是请求对方为一定行为的权利。如买方不能直接对卖方的货物商品进行支配,只能请求卖方将其货物商品交付给买方。债的制度发展到现代,债权人不再像依古代罗马法那样可以对债务人镣铐拘禁,而只能请求债务人自己为所应为之行为。债务人之给付行为所指向的货物商品,乃买卖契约之标的物。对于债之客体、标的与标的物,学界多有混用。但从严格意义上,当有区别和可以区别。

第三,债的关系内容为特定请求与特定给付。作为债权人,只能请求债务人为特定之给付,而不能请求债务人为约定或者法律规定之外之给付。特定之给付,系指在给付的标的、质量、数量、时间、地点、方式等方面都是特定的。若债务人拒不履行或者不为特定之给付,债权人则只能向法院提起诉讼,要求依法强制债务人履行或为特定给付之行为。

第四,债之关系具有法律强制保护之效力。债务人与债权人之间的关系,非经债务人履行,不得解脱。故通常都将罗马《法学阶梯》中的债翻译定义为:“债者,依国法而应负担履行义务之法锁也。”所谓法锁,即指债权人和债务人之间的法律关系一经成立,便受其约束。而我国民间也多有“人不死,债不烂”之说。若从这个意义上看,债即人生关系法律上之锁链耳。与罗马古代之理论现实比,所区别者主要在其由私力救助(债权人可对债务人直接拘捕、拘押、处决)转变为公力救助(由法院执行、拘捕、拘押)矣。如若判决错误和不公而被强制执行,人民法院莫不是做了小人的强手和坏人的帮凶?故当醒悟之!明辨之!谨慎之!

第五,债之关系本质系财产权益流转的方法和手段。由于物之区别和人对物之占有差异,必有互易交换的产生和存在。一方有银钱货币,另方有车房用具。为满足双方所需,即有以一方货币与另方物品交换之必然。于交换过程,先平等协商达成协议。根据协议,产生债之请求(债权)与履行(债务)关系。一方请求支付货币,另方请求交付货物,使彼此之标的得以交换流转。故依此债的关系,交易秩序井然、安全顺畅,对交换目的亦有良好预期,使生产生活秩序具有保障。可见债的制度又实乃财产流转手段和保障方法。也正基于债的法律锁链之约束,方致财产流转有序,主体目的得以实现。

第六,债之关系因契约、侵权等民商事法律事实而发生。其中最早乃双方当事人之约定,即契约。当事人双方各有所需,平等相约、自愿交换。如达成交换之买卖契约、租赁契约、借贷契约等。因各类契约所生之关系即为契约之债的法律关系。该法律关系由当事人自愿而生,是一种自甘之束缚,故有“契约就是法律”之法谚及法律规定。同时社会生活中有侵害他人权益行为之存在,为维护权利人的尚存或既得利益和良好社会秩序,遂有法律直接规定侵权行为之债;进而在契约行为之债、侵权行为之债以外,有准契约之债和准侵权行为之债作补充,以完满适应和调整社会关系。也正因罗马法对债如此科学全面之规定,得到了马克思和恩格斯的高度评价。

认为罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”,说“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法,但是也包含着资本主义时期的大多数法律关系”。说“它对简单所有者的一切本质的法律关系(如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等等)”都作了“无比明确的规定”,“在罗马法中,凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西,都已经有了现成的了”,认为罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”,是“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现,以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。

对于忠实继承了罗马法科学精华的《法国民法典》,美国学者艾伦·沃森指出:“在整个大陆法系的历史中,民法典诞生的深远意义,是无与伦比的。(法国)民法典的问世,开辟了一个新纪元,整个大陆法系都因而产生了深刻的变化。的确,在典型的近代形式的民法典面前,先前的法律荡然无存,就连辅助性的作用也谈不上了。”法国学者勒内·萨瓦提耶认为,财产、契约、侵权行为是拿破仑法典的三大支柱。

综上,债从古到今,其形式已经从对人的执行转变成了对财产的执行,从私力执行转变成了靠公力的执行。但其基本含义未变,依旧具有法律的约束与法律上的锁链之本性,以欠钱财为其基本起点,向特定人为特定行为的内容拓展;以欠须还为基本含义,仍靠法律强制执行为保障。

简言之,帐是需要还的,债是需要偿的。欠债是跑不了的,跑了和尚跑不了寺,躲过了初一,逃不过十五。当今社会老赖之现象,都是对债的观念的违背和对法律的违反,是对债的固有制度的无知忽视与歪曲抛弃,是对公平正义的挑战。也可以说,当今老赖现象,是我国民法上长期以来对债的否定所造成的恶果,是对放弃债、以合同代替债的理念的一种报应,否定了理论上的那个“债”,欠下了社会上的这个“债”,造下了新的孽。

故在当今编纂中国民商法典之际,必须重述债的观念本性与制度规则,宏力张扬契约和债的科学精神。唯此,方能实现科学立法与良法善治的法治目标,为严格执法、公正司法和全民守法提供普遍基础性的丝毫不可或缺的前提条件,并为法律的顺畅施行开辟宽广的思想道路,以及清扫掉长期以来有关债是剥削他人手段、债是叠床架屋之举,应以合同代替债的幼稚的观念障碍。

作者:王明锁,河南大学法学院教授

来源:《私法》(总第34卷),华中科技大学出版社2020年12月。

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