孟勤国:民事司法解释的历史性进步——最高人民法院《合同编通则司法解释》亮点评述

选择字号:   本文共阅读 4822 次 更新时间:2024-04-07 00:30

进入专题: 民事司法解释   民法典   合同编  

孟勤国 (进入专栏)  

 

摘 要:《合同编通则司法解释》是民事司法解释历史性进步的重要标志。《合同编通则司法解释》坚守民事司法解释的法律定位,较为准确地把握了《民法典》立法原意,压缩了《民法典》有关条款或多或少的争议或歧义空间,其中,合同解释规则堪称典范。《合同编通则司法解释》充实民事司法解释的基本功能,以更为具体、明确、肯定的行为规则强化《民法典》有关条款的确定性,其中,清晰合同行为的识别标准、填充合同行为的场景因素尤为出色。《合同编通则司法解释》运用40 余年的民事司法解释积累的经验,自觉避免以往时有的路径选择不当的情形,形成固定词句含义与范围、指引合同行为与裁判、强化裁判程序与功能的鲜明特色。《合同编通则司法解释》的历史性价值与意义应当得以彰显和认同,以便未来的民事司法解释自觉前行。

关键词:成文法;司法解释;合同编通则;历史性价值

 

民事司法解释是中国式现代化法治的关键要素之一。1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称“《民法通则》”)颁布实施之前,我国长期缺乏可用作裁判依据的民事单行法律 ,类型不多的民事纠纷审理主要依赖于《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》,可以说,民事司法解释维系了新中国成立后30 余年的社会生活秩序。《民法通则》颁布实施开启了中国式现代化法治的进程,众多民事法律应运而生,几无不配置相应民事司法解释。可以说,民事司法解释是连接民事法律包括《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)与现实生活的主要枢纽。

2023年12月4日,最高人民法院发布实施《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(下简称“《合同编通则司法解释》”)。最高人民法院有关负责人在记者会上介绍,为贯彻落实习近平总书记2020年5月29日“切实实施民法典”的重要讲话,最高人民法院历时3年多完成《合同编通则司法解释》的调研、起草、研讨、定稿,力求“解释的条文既符合立法原意,又能解决审判实践中的问题,还与学界通说吻合”。笔者第一时间研读《合同编通则司法解释》,深感其在民事司法解释的定位、功能、路径上有了历史性进步,特以研读心得评述《合同编通则司法解释》亮点。

一、《合同编通则司法解释》的定位

1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”该规定确立了司法解释的法律地位。但是,民事司法解释的实际地位一直存在模糊和争议。实务上,由于民事立法是一个渐进的过程,基于法院不能以法律缺失或不明拒绝裁判的理念,民事司法解释事实上承担起部分立法或行政职能,典型的如2020年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。学理上,由于民事司法解释的法律地位确立于中国改革开放初期,难免与迅速发展的法律实践有所脱节,其合理性不免受到怀疑和动摇,但《民法解释学》的学理解释可以形成新的裁判规则流行之后,举轻明重,民事司法解释更是屡屡创造或合成新裁判规则。

然而,《民法典》改变了民事司法解释的生存条件。《民法典》结束了新中国持续40余年的大规模民事立法,在中国特色社会主义法律体系基本完备的条件下,就不再会出现裁判规则大量缺失的现象,民事司法解释再无必要也无理由承担部分立法职能。更为重要的是,《民法典》作为习近平总书记定义的“固根本、稳预期、利长远”的国之重器,不允许立法机关以外的任何部门增补、减损或扭曲,民事司法解释只能严格按照立法原意解释《民法典》,不能再以实践需要、民法学理或其他理由偏离或背离立法原意。由此,《合同编通则司法解释》启动之时,最高人民法院确立了“坚决避免规则设计偏离立法原意,坚守不创设新规则的基本立场”的定位。

这一定位决定了《合同编通则司法解释》的内容与价值。《合同编通则司法解释》未出现明显偏离《民法典》立法原意的情形,且在容易偏离的点上较为准确地把握了《民法典》立法原意,压缩了《民法典》有关条款或多或少的争议或歧义空间。其中,合同解释规则是值得评述的典型样本。合同解释规则见之于《民法典》第142条和第466条、《合同编通则司法解释》第1条,两相比较,后者多了“通常含义”“基础”“参考”“选择”等四个关键词。《民法典》第142条的“词句”是普通用词,本身无法律或行业的特殊含义,包括一般词句和专业词句。无论是一般词句或专业词句,均可因具体合同场景附着或延伸词句以外的意义,引发合同条款的不同理解或解释。《合同编通则司法解释》第1条的“通常含义”清晰了“词句”是指一般人士的共识或专业人士的共识,明确了《民法典》“词句”的立法原意,可以最大限度排除具体合同场景对“词句”文义的主观影响。例如,在“广州珠江铜厂有限公司与佛山市南海区中兴五金冶炼厂、李某芬加工合同纠纷案”中,关于“只能在合作项目成功投产盈利后在乙方股份盈利中偿还”的合同条款,广东省高级人民法院认为,由于合同没有约定项目未能成功投产和盈利时应否偿还欠铜,属于约定不明,不予支持;最高人民法院认为,从合同文义看,“只能”的约定,具体限定了欠铜债务履行的条件和范围,不属于约定不明,应予支持。显然,“只能”并非专业词句,而是一般词句,其通常含义是排除其他任何情形,本案中,也就是排除项目未能成功投产和盈利时一方须偿还欠铜的义务,广东高院将其理解为约定不明,与“只能”的通常含义不符。相比《合同编通则司法解释》征求意见稿的“常人在相同情况下的理解”,“通常含义”可谓原汁原味体现《民法典》“词句”的立法原意,而前者的“相同情况”是一个场景因素,其实就是允许同类合同场景改变“词句”的通常含义,有别于《民法典》“词句”的立法原意。

《民法典》第142条的“结合”也是普通用词,其句型结构为“应当按照所使用的词句,结合相关条款……”“词句”是结合的前提和基本要素,相关条款等结合因素不应脱离或否定“词句”。但是,具体合同场景下的结合因素较多,其中,相关条款、合同性质和目的、习惯以及诚信原则是法定结合因素,易因其法定性反客为主,取代“词句”要素。以合同目的要素为例,截至2023年3月3日,中国裁判文书网可检索判决书453 403篇,合同目的解释相当普遍。合同目的在合同中举足轻重,而合同目的容易从外部视角观察,导致裁判者直接以自己认为的目的取代当事人目的,极易出现合同目的否定“词句”要素,而合同目的解释的结论不能超越合同文义所能包含的意义边界,是学理共识,也是最高人民法院的裁判观点。“判断合同当事人真实意思表示的首要方法,是判断合同条文的字面意思表示,即文义解释的方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时,才能运用其他的解释方法去确定合同条款的含义以及填补合同的漏洞。” 这是维护《民法典》“词句”立法原意的关键。《合同编通则司法解释》第1条的“基础”,夯实和凸显了“词句”要素不受结合因素包括法定结合因素动摇或颠覆的地位,任何结合因素解释均须以词句的通常含义为基础,除非属于《合同编通则司法解释》第1条第2款的例外,即“有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解”。即便是这一例外,也是在补强“词句”要素的基础性,因为其严格限定了例外情形和条件,仅有一方当事人理解或不构成与词句通常意义不同的目的解释均不得否定“词句”要素。应当指出,所谓“如文义解释与目的解释不一致时,则应该以后者为准”,推翻词句的“基础”地位,显然有误。

《合同编通则司法解释》第1条的“参考”同样是普通用词,其所参考的缔约背景、磋商过程、履行行为等源于合同纠纷审理的事实环节,或简明显示合同订立与履行过程和当事人真实意思表示影响裁判者的事实判断,或有别合同内容和当事人真实意思表示促使裁判者分析对比,是司法裁判不可避免的事实因素。不少学者将这些事实因素作为合同解释依据,其实,事实因素与其说是合同解释依据,不如说是合同事实认定的证据。例如,在“上海云峰(集团)有限公司贸易二部、阳泉煤业集团国际贸易有限公司等买卖合同纠纷案”中,最高人民法院认为,综合本案各方缔约背景、交易结构、交易目的、履行行为、实质权利义务内容,各方当事人虽签订了销售合同,但进行的是资金通道业务,实际产生的是资金流转、使用及利息支付,明面的买卖合同属通谋虚伪意思表示而无效,按实际的借贷关系处理。事实因素在学理上、实务上多被归入合同解释范畴,但不在《民法典》第142条、第466条之列,就是因为事实因素本质上属于证据。《合同编通则司法解释》第1条出现事实因素,应该是基于事实因素在合同纠纷审理中的普遍性与重要性以及学理、实务的习惯认知。但是,最高人民法院明了事实因素并非合同解释依据的立法原意,因而以“参考”作为运用事实要素的动词,界定事实因素的地位和作用。依据“参考”的通常含义,事实因素不是法定的合同解释依据,仅有辅助或补强的作用,属于裁判者应用具体法律须注重的问题,并未超出《民法典》第142条、第466条的立法原意。

《合同编通则司法解释》第1条的“选择”依然是普通用词。“对合同条款有两种以上解释,可能影响该条款效力的,人民法院应当选择有利于该条款有效的解释;属于无偿合同的,应当选择对债务人负担较轻的解释。”对此,有学者理解为有利合同生效解释和有利无偿债务人解释,前者体现促进交易原则,后者体现交易公平原则。这不甚准确,因为“选择”是在合同条款有两种以上解释之后,选择的对象是已成型的各种合同条款解释,选择不过是择其一,本身并无合同解释的内容和意义,有利于合同生效和无偿债务人是选择原则,而不是合同条款解释原则或依据。有利于合同生效的选择原则并非出于促进交易,而是《民法典》的意思自治原则,法律行为以当事人预期目的为要素,合同生效才能实现当事人预期目的,较之于合同无效或效力待定,合同有效更全面而充分地体现意思自治。有利于无偿债务人的选择原则并非出于交易公平,无偿合同本身就不是交易,而是基于某种非财产利益原因的单方付出,不存在着公平与否的问题,这一选择原则同样出于意思自治原则,无偿债务人有权自行决定和选择单方付出的多少。由此,“选择”虽然是《合同编通则司法解释》第1 条的关键词之一,但与合同解释无关,属于最高人民法院具体应用法律的路径,而且,选择原则源于并实现《民法典》的意思自治原则,也未超出《民法典》第142条、第466条的立法原意。

上述样本分析旨在准确说明《合同编通则司法解释》的定位。民事司法解释的定位不仅是法律实施的重大问题,也是学理争议的重大问题。学理上一直存在两种基本对立的观点:一是民事司法解释可以具有一定的立法功能;二是民事司法解释不能具有立法功能。前者对民事司法解释产生了较长时期的实际影响力,而《合同编通则司法解释》的定位与后者合拍。《合同编通则司法解释》无疑是民事司法解释定位的转折点,但能否持续有待于实务和学理能否最终形成共识,在学理分歧一般难以弥合的背景下,最高人民法院能否保持独立清醒的立场,至关重要。

这不是杞人忧天。与《合同编通则司法解释》几乎同时亮相的评述文章中,有学者斥责不让民事司法解释作出《民法典》没有规定甚至规定不具体的新解释是阻碍民法进步,主张将民事司法解释定位为司法经验的造法形式,解读《合同编通则司法解释》的无权处分合同效力、多份或名实不符合同效力、代位权或撤销权诉讼中具体事项的认定规则、抵销参照适用规则等以证明和赞赏《合同编通则司法解释》的创造性。这类评述极可能误导今后的民事司法解释。首先,民事司法解释的定位不在于《民法典》有无规则或规则是否具体,而在于是否与立法原意一致,法律本身有所缺失才需要民事司法解释,民事司法解释当然是弥补《民法典》的规则缺失,与立法原意一致的不属于司法经验的造法形式,与立法原意不一致的不能巧言为司法经验的造法形式。同时,解读《合同编通则司法解释》中的无权处分效力等不能随意化、简单化,这些规则是否与立法原意一致,需要深入而合理的分析,且不论学者解读是否准确,至少现有解读不足以证明《合同编通则司法解释》具有造法性质,不足以推翻最高人民法院“不偏离立法原意、不创设新的规则”的原则。

二、《合同编通则司法解释》的功能

成文法和判例法是人类文明进化形成的两种法律形式,各有短长,但成文法在法律渊源上先于人们的行为而存在,其直接指引人们行为的功能强于判例法。成文法的功能优势源于成文法的确定性,即成文法规则内容的具体、明确、肯定。成文法不为个案而设,是统一和固定人们行为的立法结果,规则内容不能不尽可能确定和稳定,以免因含糊不清、有名无实或朝令夕改而难以指引人们行为甚至出现指引错误。成文法的普遍性、持久性、可预期性等多重优势说到底源于成文法的确定性,就此而言,确定性是成文法的核心价值,是成文法千年不衰且在现代社会不断扩展的动力所在。

中国自春秋战国时出现成文法,形成“有典有则”的中华法系,清末民初、民国时期、新中国改革开放时期分别深受大陆法系影响,成为典型的成文法国家。在成文法国家中,中国地域最大、人口最多、社会变化最快,成文法的确定性难度最大,从《民法通则》到《民法典》,立法过程和结果总是不乏探索、折中、留空,即便是《民法典》也不例外。《民法典》总计1260条,少于德国、法国、瑞士等国的民法典,可谓简练,而简练的成文法规则往往也是容纳不同场景和认识的空间,其指引的范围、层面、方向往往有所模糊,欠缺适用场景的细节和唯一,呈现不甚确定的确定性。为此,中国需要司法解释依据立法原意提供更为具体、明确、肯定的行为规则。

《合同编通则司法解释》充分体现了民事司法解释的基本功能。坚持问题导向,不求大而全,力求小而精,条文内容必须具有针对性,场景意识,可操作性,能解决实际问题,最高人民法院的要求与预期将民事司法解释功能具体化,促成《合同编通则司法解释》强化《民法典》相关条款的确定性。基于时间和篇幅限制,笔者只就其中学者鲜有论述的《合同编通则司法解释》两个具体功能作一评述。

1. 清晰合同行为的识别标准

一定的合同行为产生一定的法律后果,合同行为的定性有赖于相应的法律标准,《民法典》规定了诸多识别合同行为的标准,多为适用于同类合同行为的通用标准。通用标准文义清楚,但适用具体合同行为时,需要结合具体合同行为场景,一旦当事人和裁判者对具体合同行为场景有不同认知,通用标准是否对标具体合同行为,不免模糊和争议。《合同编通则司法解释》清晰了相关合同行为的识别标准,消除了通用标准具体应用时常有的模糊和争议。这可以《合同编通则司法解释》第6条为样本。

本条有关预约合同和本合同的识别。就词义而言,预约合同和本合同区别分明,《民法典》第495条的认购书、订购书、预订书等也一目了然,但进入具体合同场景可能出现混淆或变异。实务中,如何识别预约合同与本合同,有以协议是否具备合同主要内容及一方是否履行协议作为标准的裁判观点,也有以当事人是否有意在将来订立一个新的合同作为标准的裁判观点,以及将约定了面积未约定具体房号的意向书认定为预约合同的裁判观点。学理上,预约合同应当具备哪些特征,有主张应具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示在内这三个要素e,有主张应具备订立本合同的目的和足以成立本合同的要约这两个要素f,其他主张如预约合同至少应具备合同成立的一般条件,如标的、数量、当事人等。在预约合同和本合同实难区分时,学理上还有“疑约从本”和“疑约从预” 原则。前者主张“订立预约在交易上系属例外,有疑义,宜认为系属本约”;后者主张如果合同标明为“预约”却因为其内容完备被推敲和解释为本约,有违背缔约人真实意思,应当“疑约从预”。

这些裁判观点与学理观点各有具体合同场景支撑,各自成理,相互之间不可辩驳,再争论一百年也不会形成共识。其实,这不属于基本理论范畴,而是一个操作规则合理性和有效性的问题,关键只在于也只需要具体操作规则的选择和取舍。《合同编通则司法解释》第6 条分别从预约合同和本合同两个方向确立了识别标准:一是无论预约合同采用何种形式,如认购书、订购书或意向书等,只要内有将来一定期限内订立合同的条款,或者虽无条款但一方当事人已支付了立约定金,本合同应有的主体、标的等内容可以确定,预约合同成立;二是合同虽然采用认购书等预约合同形式,但只要齐备三个要素,本合同成立,即具备本合同必要条款、符合合同成立条件、合同未约定将来另行订立合同或虽有约定但双方已实际履行。

这一识别标准具有清晰的裁判思路和逻辑,先识别预约合同是否成立,继而识别预约合同是否已转化为本合同,是相当合理和有效的操作规则。就合理性而言,这一识别标准以当事人订立本合同的意思表示和具有本合同主体、标的等内容为预约合同要件,符合《民法典》第495条词句的通常含义,其中,支付和接受定约定金更显示当事人订立本合同的意思表示,足以填补预约合同应有另行订立本合同条款的缺失,符合立法原意。就有效性而言,这一识别标准先排除不构成预约合同的意向或磋商性质认购书等,继而排除预约合同中已构成本合同的情形,留下的是无可置疑的预约合同,识别结果具有唯一性,符合形式逻辑的排他规则。

2. 填充合同行为的场景因素

裁判经验是成文法的重要渊源,在改革开放进程中的中国尤其显著,不少司法实践相对成型的裁判经验上升为《中华人民共和国合同法》司法解释,进而上升为《民法典》的合同规则。裁判经验上升为法律规则是具体裁判观点的类型化过程,立法确定裁判经验具有普遍适用的正当性、合理性和逻辑性后,使其成为具有类型特征和价值的法律规则。裁判经验出于实务判断,大多直接反映现实生活状况和需求,去粗取精即可形成内容和效力明确的法律规则。另一些裁判经验主要源于学理及其他域外法的影响,内容比较泛化,提升为法律规则后需司法解释增强确定性以免具体规则原则化。为此,《合同编通则司法解释》填充合同行为的场景要素,尽可能减少合同规则的模糊和争议。这可以《合同编通则司法解释》第16条为样本。

本条有关违反强制性规定的合同效力。违反强制性规定是否导致合同无效,是各国民法适用中的一个难题。强制性规定是法律禁止或限制人们行为的规则,现代社会中,随着政府社会管理职能的扩大和强化,强制性规定多如牛毛,渗透社会生活的每一角落,在休闲钓鱼也可能触犯《渔业法》强制性规定的现实面前,如果违反强制性规定的合同行为一律无效,当事人意思自治也就轻如鸿毛。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》和随后的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》吸收学理观点将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定,明确只有违反效力性强制性规定才导致合同无效,有力维护了意思自治原则,意义非凡。这一分类虽无法律依据,但作为违反强制性规定合同不绝对无效的裁判经验,其与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条严格限定效力性强制规定范围的理念一致,上升为司法解释也还合理。

问题出在这一分类的逻辑性上。同一事物可作不同分类,不同分类取决于各自的分类标准,就某一分类而言,只能有一个可覆盖事物且能分清彼此的分类标准。效力性强制性规定和管理性强制性规定的分类貌似明了,其实出现了两个不同的分类标准,即“效力”和“管理”。以效力为分类标准,应该是效力性和非效力性强制性规定的分类;以管理为分类标准,应该是管理性和非管理性强制性规定的分类。效力性和管理性是强制性规定的不同属性,将两者属性混合为一个分类标准,在强制性规定同时具备效力性和管理性时,必然分而不清。因而,效力性和管理性强制性规定之间的界限在学理上一直不明,极少有学者举例或论证纯效力性或纯管理性强制性规定。

实务上,《民商事合同指导意见》区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的同时,又提出“违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”,裁判者或对同一强制性规定的性质作截然相反的认定,或以“公序良俗”回避强制性规定的性质,或以“法律上不能履行”替代强制性规定的效力。《民法典》第153条没有采用这一分类,说明立法者已充分意识这一分类逻辑与功能混乱,不堪重用。《民法典》第153条甚至废弃了“效力性强制性规定”这一流行已久的词语。这是因为,尽管依据是否产生合同无效后果可将强制性规定区分为效力性和非效力性,但不免引发裁判者先入为主、倒果为因的误解,如此分类和用词有害无益。《合同编通则司法解释》正确理解了立法原意,删除了《合同编通则司法解释》征求意见稿的“效力性强制性规定”词语。

然而,违反强制性规定的合同效力是裁判者无法回避的日常难题,当初将强制性规定区分为效力性和管理性,也是希望有相对确定的合同效力认定标准,只不过选错了学理。其实,对于如何认定违反强制性规定的合同效力,立法者心中也只有轮廓,《民法典》第153 条只表达了两点原则性的立法旨意:一是违反强制性规定的合同行为无效;二是有些违反强制性规定的合同行为可以有效。至于合同行为哪些无效哪些有效,立法者客观不能或暂时不想提供具体指引。《民法典》第153条纠正了以往裁判经验受学理影响而产生的偏差,预留了裁判经验在合同行为效力上的探索和实践空间,对于破解违反强制性规定合同效力的实务难题,意义重大。《合同编通则司法解释》则相当程度填充了《民法典》第153条合同行为效力的场景空白,推动《民法典》第153条的具体规则化。

《合同编通则司法解释》第16条列举了合同不应违反强制性规定而无效的五种情形,除了“法律、司法解释规定的其他情形”之外,其他四种均为确定性较强的合同行为场景,能够稳定地用以认定合同行为效力。第1种情形的两个场景因素,即对公共秩序不利影响显著轻微和认定合同无效有失公平公正,词句共识度高,可大量减少这类合同行为的无效,也凸显应属无效的合同行为的无效特征。第2种情形的两个场景因素,即强制性规定的规范目的与合同当事人的民事权益无关和认定合同有效不影响规范目的实现,收缩并确定强制性规定适用合同行为的范围,可基本扭转以往公共利益、国家利益、他人利益凭借强制性规定随意侵蚀当事人合同利益的局面。第3种情形的两个场景因素,即强制性规定只规范一方当事人行为和另一方当事人无能力或义务审查对方是否违规,限制并确定强制性规定适用合同行为的条件,可有力防止一方当事人利用自身违规行为恶意谋取合同无效后的利益。第4种情形的两个场景因素,即一方当事人订立合同时违反强制性规定和之后可补正而不补正,限制并确定强制性规定适用合同行为的条件,可有力防止一方当事人以不作为谋取合同无效后的利益。

上述情形被普遍认为是《民法典》第153条的例外,参与制定《合同编通则司法解释》的法官学者同样认为《民法典》第153条表述的是有效为原则、无效为例外a,这可能是不经意产生的误解。原则与例外是普遍性与特殊性的关系,例外情形作为特殊情形只能是普通情形的缺口,不能与普通情形并列。《民法典》第153 条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”就整个词句结构而言,可以转换为违反强制性规定的民事行为有效或无效,两者不构成普遍性与特殊性的主次关系,而是并列关系;就除外词句语义而言,并无特殊情形限制,不排除该强制性规定呈现普遍有效、特殊无效的可能。《民法典》第153条的无效有效均为原则,此消彼长,犹如太极八卦图的阴阳,而此消彼长取决于裁判经验的不断积累与逐渐共识。

《合同编通则司法解释》第16条是此消彼长的推手,上述四种情形大幅拓展了有效的范围,也就大幅压缩了无效范围,而且,这不是结局,因为第5 种情形为“法律、司法解释规定的其他情形”。这是兜底条款,但有别于一般的兜底条款,是一道有效范围可以继续扩展、无效范围可以继续压缩的“牌照”。颁布“牌照”的不仅是法律,还有少见于兜底条款的司法解释,表明裁判经验在此消彼长中起着关键和主导作用。民事司法解释以具体场景填充法律条款的场景空白,使得法律条款脱虚就实,成为具体法律规则,这是民事司法解释特有的填充法律空白的功能。可惜,少有学者发现和注意民事司法解释填充功能的存在和价值。

三、《合同编通则司法解释》的路径

有别于大陆法系的成文法+ 裁判的结构,中国呈现的是成文法+ 民事司法解释及指导案例+ 裁判的结构。司法解释不是法律,作为法律规则具体化的规则,其普遍适用的价值和功能与法律无甚区别,视为准法律规则不为过;指导案例不是司法解释,作为最高人民法院对地方法院运用法律和司法解释的裁判经验,其具有验证法律与司法解释合理性、有效性的价值和功能,也有一定的规则意义。民事司法解释须准确解释法律、明确指引个案裁判、总结提炼符合现实生活需求的裁判经验,反馈立法,承立法之上,启裁判之下,承担着将字面的法律落地为生活的法律的法治责任。

承上启下需要适配的路径。路径是事物发展的道路和方法,就民事司法解释而言,定位决定着起点,功能决定着动力,路径决定着终点,民事司法解释对成文法中国化、现代化的推动力相当程度上依赖路径选择。《合同编通则司法解释》充分运用40余年的民事司法解释积累的经验,自觉避免以往时有的路径选择不当的情形,形成了比较鲜明的路径特点,其中有:

1. 固定词句含义与范围

成文法的确定性高度依赖词句本身的含义与范围。着眼于法律规则适用的普遍性,立法所使用的词句难免脱离场景因素,形成词义明确但含义与范围相对模糊的词句,《民法典》不乏有待司法解释予以场景化的词句。《合同编通则司法解释》重视《民法典》相关词句的场景化,以场景因素固定词句含义与范围,明确立法原意和规则内容,提高相关条款的确定性。

《合同编通则司法解释》固定了《民法典》的交易习惯、缺乏判断能力、合法利益第三人、专属债务人自身的权利、明显不合理低价或高价等词句的含义和范围。第2条将交易习惯场景区分为当事人之间和交易行为所在地、所涉领域或行业,前者适用于当事人之间的多次交易,后者适用于当事人之间的单次交易;前者以当事人多次交易形成的相同或类似做法为交易习惯内容,后者以当事人知道或应当知道所在地、所涉领域或行业的通行做法为交易习惯要件。第11条细化自然人“缺乏判断能力”的自然因素包括年龄、智力、知识、经验,用以对应交易本身的复杂程度,判断自然人对交易后果和特定风险是否缺乏应知能力,避免“缺乏判断能力”成为随意抓捏的裁判理由。第30条、第34条分别列举“对履行债务具有合法利益的第三人”“专属于债务自身权利”,除兜底情形外,其他情形均为不可引发争议的特定场景,不存在自由裁量的空间。第42条标示明显不合理低价或高价的区间,以市场价或指导价为标准,低于70%为低价,高于30%为高价,虽然合理性不甚充分,但作为较为普遍的裁判经验,具有足够的确定性,可解决绝大多数尤其是可能存在不当利益输送的交易价格失衡的纠纷。

《合同编通则司法解释》也注重自身词句含义与范围的固定。在《合同编通则司法解释》与其征求意见稿的对比中,可以看到《合同编通则司法解释》词句规范性、确定性的全面升级,不可同日而语。例如,征求意见稿第1条的“常人在相同情况下理解的词语含义”,可节外生枝何为常人或相同情况的争议,而《合同编通则司法解释》第1条的“词句的通常含义”当然是指词句上的共识,方正规范。又如,《合同编通则司法解释》第10条删除征求意见稿的“勾选、弹窗等特别方式”,明确格式合同提供者的提示义务边界,防止格式合同提供者履行提示义务上的似是而非,凸显格式合同提示义务的立法原意。再如,《合同编通则司法解释》第15条将征求意见稿的“当事人之间的真实的法律关系”修改为“当事人之间的实际民事法律关系”,“真实”隐含主观倾向,“实际”纯属客观事实,用词精准。

2. 指引合同行为与裁判

成文法的一大优势在于直接指引人们可为不可为,日常活动中指引当事人行为,诉讼仲裁中指引裁判者与诉讼参与人行为。基于现实生活现象复杂多变,立法在行为指引上往往着眼于定性,留出不变应万变的弹性空间,即便是《民法典》的具体规则,也难免指引方向明确但边际有所模糊。《合同编通则司法解释》重视《民法典》相关规则的指引性,以确定的场景因素清晰和强化法律规则对合同行为与裁判的指引。

《合同编通则司法解释》共69条,有60条出现人民法院“不予支持”(29 条)或“应予支持”(19条)及“依法予以支持”(12条)的词句。其中,“应予支持”或“不予支持”均针对特定场景,明确特定场景下的合同行为可以或不可以得到裁判支持,这不仅仅是指引裁判,更重要的作用在于事先指引当事人行为。《合同编通则司法解释》第4条是“应予支持”的范例,依据招标交易场景,确定招标合同自中标通知书到达中标人时成立,明确中标通知书即为招标合同,消除了《中华人民共和国招标投标法》第46条关于需另行订立书面合同的学理与实务困惑,指引当事人注重中标通知书;依据公开竞价交易场景,确定现场公开竞价拍卖合同自拍卖师落槌时成立、网络公开竞价拍卖合同自电子交易系统确认成交时成立,明确悔拍是违约而不是缔约过失,确立了竞拍保证金相对违约损失少补多不退原则,指引当事人尊重公开竞价结果;依据挂牌交易场景,确定在产权交易所等机构成交的合同自具备特定合同成立条件时成立,特定的合同成立条件由拍卖公告、交易规则等文件公开确定,指引当事人仔细研究拍卖公告、交易规则。《合同编通则司法解释》第68条是“不予支持”的范例,对一方请求适用定金罚则的,不予支持的场景有:请求方也有致使合同目的不能实现的违约行为、请求方因对方未履行部分合同而主张全部定金罚则、合同不能履行系不可抗力所致,指引请求方慎重使用定价罚则。

《合同编通则司法解释》尤其注重指引裁判者行为,其中,指引人民法院“应当”(46条)或“不应当”(2条)的计46条(其中两条应当和不应当在同一法条),指引人民法院“可以”(30条)或“一般可以”(2条)的计32条。“应当”或“不应当”既指引裁判行为也指引非裁判行为,前者如第17条规定,人民法院认定合同是否违背公序良俗时应当以社会主义核心价值为导向,综合考虑本条所列合同交易各种因素,并在裁判文书中充分说理;后者如第24条规定,合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力,当事人涉嫌违法未尽处理或通过违法行为获取不当得利的人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议,涉嫌犯罪的,应将案件线索移交给刑事侦查机关或告知当事人刑事自诉。“可以”或“一般可以”赋予并限制裁判者的自由裁量权,“可以”接近于“应当”,“一般可以”倾向于选择。前者如第61条规定,人民法院认为定期合同应解除的,可以根据当事人主张并参考本条所列交易因素,确定非违约方寻找替代交易的期限和相应利益;后者如第65条规定,约定的违约金超过违约实际损失30%的,人民法院一般可以认定过分高于实际损失进而依据本条第1款予以适当调整。

3. 强化裁判程序与功能

成文法由实体规则和程序规则组合而成。《民法典》确定民事权利、义务、责任的内容,《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)保障民事权利、义务、责任的实现,裁判者依照《民事诉讼法》处理民事纠纷、维护民事权益。程序规则具有普适性而且往往先于实体规则而存在,欠缺明确的对应性,对于裁判者而言,将程序规则与实体规则有机结合于个案,殊为不易,实务中不乏裁判程序空转、案结事不了的现象。依据案结事了政通人和的理念,《合同编通则司法解释》对程序规则运用于合同纠纷作了相应的具体规定,指引裁判者在一定场景适用一定的程序规则,减少当事人讼累与司法资源浪费,提高裁判的效率。

《合同编通则司法解释》解决了特定合同纠纷的管辖问题。《民法典》第535条的代位权、第第538条与第539条的撤销权针对债务人的相对人,突破了合同相对性,相对人常以管辖异议拖延,须以有利于保护债权的原则确定管辖。《合同编通则司法解释》第35条、第36条、第38条、第39条对代位权诉讼及相关的债权诉讼可能出现的管辖争议作了明确规定,包括代位权诉讼除专属管辖外由被告住所地人民法院管辖、债务人与相对人的管辖协议或仲裁协议不能约束债权人、代位权诉讼或债权诉讼可因特定事由中止等。《合同编通则司法解释》第44条、第46 条对撤销权诉讼及相关的债权诉讼也作了明确规定,除专属管辖外,撤销权诉讼由共同被告的债务人或相对人住所地人民法院管辖;同一人民法院对债权人对债务人的债权诉讼有管辖权的可合并审理撤销权诉讼和债权诉讼,无管辖权的告知债权人另行向有管辖权的人民法院起诉。

《合同编通则司法解释》明确了特定合同行为的举证责任。举证责任可以决定诉讼结果但易为裁判者自由裁量左右,举证责任分配常常成为诉讼的争议焦点,尤其在一些特定合同行为场景,须以确定的举证责任裁判由谁承担违约责任。《合同编通则司法解释》第2条明确规定,交易习惯由提出交易习惯的当事人承担举证责任。《合同编通则司法解释》第10条明确规定,已尽提示义务或者说明义务由提供格式条款的当事人承担举证责任。《合同编通则司法解释》第21条、第22条、第23条明确规定,法人、非法人组织工作人员超越职权范围限制订立合同,证明相对人知道或应当知道工作人员越权的举证责任由法人、非法人组织承担,证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限内订立的举证责任由相对人承担;在具有恶意串通的高度可能性时,人民法院可以要求法定代表人、负责人、工作人员和相对人陈述并举证是否存在恶意串通。《合同编通则司法解释》第64 条明确规定,约定违约金过分高于违约损失的举证责任由违约方承担,约定违约金合理的举证责任由非违约方承担。

《合同编通则司法解释》明确了人民法院特定的释明权。释明权是植根于民事裁判经验由民事司法解释成型的诉讼引导行为,人民法院的释明直接指引当事人的诉辩,可最大限度避免程序空转。《合同编通则司法解释》第12条明确规定,原告请求被告履行尚未获得批准合同的主要义务,经释明后拒绝变更诉讼请求的,人民法院应驳回原告诉讼请求,但不影响原告另行起诉。《合同编通则司法解释》第66 条明确规定,人民法院认为除违约金过高之外的各种抗辩理由不成立,应向违约方释明是否请求调整违约金;一审人民法院未作释明的,二审人民法院可以直接向违约方释明是否请求调整违约金。

四 、结 语

《合同编通则司法解释》已有众多各有见解的评述,笔者更注重其对未来民事司法解释的价值与意义。笔者1990年发表《论中国的司法解释》后持续关注民事司法解释,一方面高度认同民事司法解释对中国社会进步和立法成就的重大贡献,另一方面高度敏感民事司法解释自身不足可能产生的减损现行民事法律功效的现实可能。中国法学会民法学研究会2021年会笔者作了《司法解释不应具有立法功能》的专题发言,2022年9月笔者提交了《关于民法典合同编通则司法解释征求意见稿的修改建议》,提出民事司法解释应增加法律规范的确定性而不是相反、应避免缩限解释和扩大解释、应有类型化或具体化的功能意义、文字应严谨准确规范避免滋生歧义。

《合同编通则司法解释》并非完美无缺,也有需要商榷和完善的细节。但是,《合同编通则司法解释》的诸多亮点标志着民事司法解释有了历史性的进步,其内容和价值应当得以彰显和认同,以便未来的民事司法解释自觉前行。本文评述系引玉之砖,期望更多更深的评述展现《合同编通则司法解释》的历史性价值与意义。

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文章来源:本文转自《上海政法学院学报》2024年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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