一、引言：

无论是联邦制国家，还是单一制国家，无论是实行三权分立的国家，还是实行“议行合一”或类似中国的人民代表大会制的国家，行政权与司法权都是国家权力的组成部分，依法都享有一定的职权和独立处理某类特定的事务的权力。虽然在不同制度，不同法系的国家，司法与行政的关系有很大的区别，但司法审查权力行使的目的应当在大致的方向上是一致的：即通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关的滥用职权，促进行政机关依法行政，[2]保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。从辨证的角度看，任何事情都具有两面性，司法审查制度本身也是一个双刃剑，在处理社会利益的冲突中，法院权力既可以保护少数派别的权利，也可使多数派系对社会中孤立的少数的压制合法化。在实践中，法院应当如何运用司法审查权力，以在促进多数福利的民主和保障少数权益的宪政主义之间，达到和维持理性平衡，这实质上就是要求司法审查要把握一个合理的限度。

在美国，横向的司法审查制度的合法性在学界一直是一个有争议的话题，尽管越来越多的人认同了这一制度。赞同司法审查制度的最具有代表性的观点应当是联邦党领袖汉密尔顿在《联邦论丛》第78篇，通过对法院的特性进行分析所进行的论证：从法院的性质上来看，司法机构对宪法的政治权利来说将永远是危险最小的分支，因为它扰乱与伤害这些权力的能力最小。执法机构不仅支配着荣誉，而且握有社团的利剑。立法机构不仅支配着钱袋，而且制定规章以调控每个公民的责任与权利。与此相反，司法机构对利剑与钱袋都没有影响；它既不能驱使社会力量或财富，也不能主动做出决议。它确实可以说，既无强力，又无意志，只有判决；且即使对于判决的效力，也必须最终依赖执法机构的一臂之力。…相比而言，司法机构在三个部门中的权力是最弱的；它从来不能成功地打击另外两个分支；并且需要所有可能的谨慎，使之能够防护自己不受它们的打击。[3]基于这个理由，他认为授予法院审查立法和行政的权力不会破坏三权分立的精神，而且司法审查与大众民主能够并行不悖。考克斯教授断言：在一个自由、民主的社会里，法院从来不能太久或太远的脱离人民支配的长期愿望……如果没有法院无法触及的政府官员与公民的自愿服从，宪政主义对自由的保障将被证明是无效的。在相当的程度上，过去伟大的创造性决定的合法性来自法院对公共意愿的准确认识，以及在表达这种认识时，响应被统治者的能力。再越雷池一步——强加法院自认的明智抉择——就变成不合法了。他还指出了法院制法的必要性：新的状态可能使旧的法律概念、规则、甚至原理丧失先前的意义，因此内在的理念要求新的应用。对基本理想的真实意义的更深刻认识可能要求新的发展。完全静止的法律是不能运作的，因为它迟早不能满足人类的需要……对法律的整体而言，连续性是必不可少的，但这种连续又必须是创造性的。也有许多的学者认为，司法审查对维护美国的分权体制及保障少数人权是必不可少的，法院的主要职能在于给政府提供合法性。[4]

反对的观点认为，非到万不得以的时候，法院不宜干涉民主过程。有的甚至认为法官以解释宪法为名实行社会改革，以达到他们认为时代要求的公正结果，既阻碍人民自己通过民主参与获得政治经验，又削弱了法律的稳定性与确定性。对此，维克斯勒教授提出了倾向司法节制的中性原则：如果在宪法争议中应用普通法的传统，法院或许应该——甚至必须——制定法律；但按照普通法常规，法院只有能够清楚地确定一条不取决于法官个人的中性原则，并有诚意在将来的判案过程中应用之，才能运用司法权力来约束民主意志。在美国，历届的总统都表达了对司法审查权力的异议和程度不同的抵制。无论如何，司法审查的非民主倾向，我们无法视而不见。从美国宪政发展的历史上，司法审查最大的争议在于它对民主体制和三权分立的影响。从马伯里诉麦迪逊案到布什诉戈尔案 ，我们看到，美国的司法审查制度正被越来越被更多的人们所接受，而且其对于维护美国三权分立之政体，保护公民的权益免受政府的不当侵犯起到重要作用。当然，对于司法审查的合理限度和强度，将永远难以有一个泾渭分明的界限，那将会随着社会的变迁和发展而不同，也会因为法官的不同理解和价值观而有差异，但这总的来说并不妨碍司法审查在整个的法治和权力体系中发挥的重要作用，不过这也不意味着司法审查中可以对行政权的任意和无理的干涉。司法权与行政权的关系是一个复杂的问题，而司法审查权力如何行使以及行使的合适限度，是实现和促进多数福利的民主政治与保障少数人权利的关键。通过美国具体的案例，我们可以看到这个问题将在司法审查的各个不同的层面的具体案件中反复出现，其贯穿于宪政与司法审查的始终。[5]

布什诉戈尔一案，其纷争由法院的判决而最终尘埃落定，虽然很多的法学家、政治家、记者，以及其他观察家认为最高法院在布什诉戈尔案中五票对四票的判决结果是一个实实在在的政治裁决。很多人赞同大法官布莱尔的观点，认为最高法院不应当介入此事件，无论多么的困难，政治问题应当有民选机构——国会而非由非民选的机构——法院来处理更为合适。一些观察家们说道，只有时间能判断最高法院审理此案是否正确，也许将来某一天最高法院将受到赞扬，因为其没有回避一件有困难的案件，并且做出了判决避免了一场更大的宪法危机；另一方面，也许最高法院的形象将因此受到损害，因为多数人民认为其在该案中不正当地行使了司法审查的权力，正如其在多年以前罗切纳时代中创造实质性的、经济性的正当程序时所作所为一样。但是，无论他对此判决满意与否，阿尔·戈尔——这位美国最高法院裁判的失败者，接受了法院的裁决为事件的最终结局，这是他在美国的法治制度下不得不这样做的。司法审查制度是司法部门在美国政府体制中发挥其核心作用的基础，而司法部门的作用——以及对司法部门裁判的尊重，尽管我们可能并不赞成其结果——是美国法治的基础。[6]

事实上，司法审查的强度和范围，不仅是权力分立和制衡的需要并最终受到国家的政治体制的根本制约，而且也与时代与民族的观念和意识形态有关。在美国人的观念中，其对于三权分立的理解不同于法国和英国，三权分立毕竟不同于立法至上，既然最高法院和国会同样具有宪法地位，立法机构通过的法律似乎不再如此不可超越，并或许在诉讼中，可以根据宪法，受到法院的审查。所以美国的司法审查制度，有其深厚的理论、观念和政治体制因素的支撑。在同样信奉孟德斯鸠的分权思想并在其理论指导下建立国家政体的法国，议会主权理论却一直在社会中占据主导地位，但随着社会的发展，这一思想也逐渐得到了修正，法国建立了专门的行政法院和宪法法院对行政和立法进行监督和制约。德国、日本等国的宪政发展史经历了几乎同样的演变过程，即逐渐强化了司法对行政和立法的监督机制。当然，即使是在不可避免时，司法审查权力之运用也总是伴随着严重弊病，司法能动可能导致司法权对行政或立法权的不当干预，而不当的司法节制又会使司法对行政或立法的监督和制约的目标难以实现，所以归根结底需要法院采用合适的司法审查强度。毫无疑问，在不同的行政调控领域，针对不同的调控事项，考虑到当时的案件背景，法院司法审查的强度应当是一个与时俱进的不断变化的标准。通过个案的剖析我们可以总结一些处理司法审查合理限度的基本问题，但作为一种基本的原则性规则，也只有一定的指导性的作用，并不能将这些在现在合理的个案规则完全用在将来发生的个案上，时代变了，适用的规则自然也要变，何况，完全相同的案情在世界上是不可能出现的。

很多国内的学者借鉴国外司法审查之经验，对司法审查的合理限度进行了深刻的探讨和研究。杨伟东所著的《行政行为司法审查强度研究》一书，对行政审判的纵向范围进行了深入的分析，也代表了目前国内最新和最系统的就此问题的专门研究。其基本的立场在于，合理的行政诉讼审查强度如同宽窄恰当的受案范围一样，可对行政权和司法权进行合理配置，减少司法与行政之冲突，减少司法审查中的不确定现象以及降低和避免行政诉讼审查机制“制衡不足”或者“干预过度”的双重危险。[7]该书的研究和研究结论，建立在充分的比较法处理基础之上，并通过对国外有关理论与实践的比较和论证，结合中国行政诉讼之实际，探讨了我国行政诉讼的所应有的合理限度。其论证的主张主要是：[8]1、法院和行政机关具有不同的专业和技能优势。对于带较强技能事项的审查，法院应采取尊重态度；而对法院优势事项，法院可以享有更大程度的审查权。作者所论述的这一观点，是传统上一直沿袭和承认的。但笔者以为，这一审查原则，只是一个一般性的参考标准，在很多的时候，法院应把事实和法律结合起来进行处理和审查，而不是简单的尊重或不尊重。行政领域的广泛性，使众多的行政领域都有其极强的专业性和技术性，若过分的强调对行政机构的专业知识的尊重，势必是法院对行政的审查形同虚设，无所作为。法院审查之目的就在于对行政权行使的监督和制约，即使是行政机关所擅长的专业事项和领域的判断，也不能保证行政机关不具有非法的目的、动机或不当的考虑而滥用其权力。所以，法院对行政行为合法与合理性的审查，必须建立在对事实审查的基础上，那么法院在知识的欠缺上可以借助于专家意见和专业性的权威鉴定以弥补。2、在行政诉讼之前大多的行政行为已经历了行政程序，此程序的运作应对法院的审查有一定的影响。若行政程序十分完备且具有司法程序特性，法院对行政行为的审查程度应相对较低；如果行政程序相对简单，对公民的权益保护不尽完善，就尚需法院增加控制力度。一般来说，程序的完备与严格，在某种程度上保证了行政行为或措施的质量以及公正的结果的可靠性，所以从这个角度而言，作者的观点是具有法理支撑的，而且法院对那些经过严格的程序限制所做出的行政行为进行宽松审查或较大程度的尊重，也体现设置严格行政程序以及由此所耗费的成本的价值和意义。但应当指出的是，作者在论述中，忽略了一个重要的因素，即其只已行政程序是否完备或具有司法特性作为判断司法审查强度的根据和标准，而没有考虑到繁简宽严不同的程序与公民权益重要程度和行政行为的性质相对称的特点。如果只是对公民影响极小的权益受到某种行政行为或措施的影响，即使这时的行政决定所适用的程序相对于某种对公民权益影响较大的行政决定所采用的行政程序简单的多，也不能成为法院对该依据简单程序所做出的行政行为进行严格审查的理由。所以，笔者的以为，从行政程序上判断司法审查强度的大小，不是孤立地看该程序的繁简或宽严，而是取决于该程序对行政措施的约束程度与所针对的事情的性质以及影响的公民权益的重要性是否相对称。3、行政诉讼主要的目的是保护公民的合法权益，凡影响到公民基本或重要权益的事项，法院的审查强度应大。4、法院对行政行为的审查强度的确定需要根据个案具体分析，应综合考察各种因素。该学者将行政行为所涉及的公民权益的大小以及重要程度作为司法审查强度的标准之一，笔者基本赞同，而其所强调的根据个案的情况具体分析具体确定的标准，则是在遵循一般原则的基础上所考虑到个案的特殊性所得出的必然结论，在这一点上，判例法国家的法官在具体案件中依据一般性的原则结合个案所进行的创造性的判决以及相关理论为我们提供了有益的借鉴。

二、判断余地理论的运用与局限

（一）德国判断余地理论及其运用领域与局限

内容广泛一致的各种学理都主张对“不确定的法律概念”[9]的适用只进行有限的司法审查。判断余地理论[10]最早是由巴霍夫在1955年提出的，其观点主要在于行政机关通过运用不确定的法律概念获得了一种判断余地，即独立的法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内做出的决定，审查的范围只能是该领域的界限是否得到了遵守。乌勒同时提出的合理性理论也得到了类似的结论：在两可的案件中，多个解决的办法都是合理的，行政机关在此合理的范围内做出的决定都应当视为合法的。略为保守的沃尔夫认为：行政机关享有一种评价特权，如果不确定的法律概念要求“估价”，特别是对将来可能发生的事件进行估计，法院不能充分理解，因而不能审查，该估价就专属于行政机关。我们从这些观点可以看出，他们都基于大致相同的考虑：立法机关通过不确定的法律概念赋予行政机关自负其责、只受有限审查的决定权；不确定的法律概念允许各种不同的判断，在当存在着两个以上的合理判断时，法院应当尊重行政机关就此问题的判断，因为行政机关具有更多的专业知识和经验，更有利于相关问题的合理解决。通行的理论与判断余地理论在实质上是一致的，但其强调不确定法律概念不是充分条件，只有在相应法律授权行政机关做出终局决定的范围内，才能存在一个不受法院全面审查的判断余地。

由于成文法在面对大量复杂并不断变化着的社会情况，其在立法技术上为了避免过于僵死的法律条文不能适应复杂社会事务的弊端，必然大量的使用不确定的法律概念；按照这个理论，行政机关作为主要的执法机关，在其职权范围内进行的执法活动以及因此对不确定的法律概念所做的解释，法院就是无法触及和审查的，从操作层面上，似乎使法院与行政机关在司法审查的关系简单化了，法院审查的任务就是把握行政机关是否在其权限和法定范围内行事。事实上，判断余地的法律授权并非必须采取明示方式，具体规定的解释过程也可能产生判断余地。所以，是否以及在哪些条件下使用不确定的法律概念将是产生判断余地的决定因素，尽管我们能注意到法律规范的适用范围，但在具体的适用中还是存在选择法律和法律条款的争议。另外，对于判断余地是局限在个案的具体法律适用过程，还是将其扩展到对不确定法律概念的抽象解释，也存在着很大的争议。判断余地理论反映了正确解决行政与司法权的关系方面的有益探讨，并且也给我们在司法审查的实践中提供了一些理论上的指导。但笔者以为，在具体的案件中，判断余地理论的适用，还有很多的弊端和局限，即：如果允许存在一个这样的不受制约和控制的判断余地，那么在行政机关具有某些广泛的自由裁量空间里，也同样会导致行政权的滥用和对法律的曲解。事实的问题还在于，现实中行政权涉及的范围和调控的事情的性质是有很大的差别的，如在事关公民的基本权益或重大的权益时，让行政的自由裁量成为不受制约的领地是危险的，也是与法治国家的精神相悖的。德国联邦行政法院在运用判断余地理论进行司法审查的态度逐渐的转变，也说明了其在司法审查的实践中认识到该理论的不足。

鉴于此，判断余地理论在运用上，不仅应当受到合理的限制，在某些关系到公民的重大的权利以及公共利益的领域里甚至应当完全的废除。行政机关因不确定的法律概念得到的一定的裁量空间，但在裁量时其仍应当受到裁量的合理规则的控制，并遵守相应的法律原则。同时，在涉及公民的重大权益时或重大的公共利益时，法院在司法审查中，应当对行政措施从法律和事实上进行全面审查，行政机关不能享有只受有限司法审查的判断余地。德国的联邦行政法院以前对不确定的法律概念通常只做有限的审查，但随着社会的发展和对司法审查制度的进一步的认识，认为——除明示列举的例外情形——法院应当对不确定的法律概念进行全面审查，行政机关不享有判断余地。事实上，我们在明确一个问题的同时，必然又同时造成了在其他问题上的困惑与不确定。如果我们认为判断余地理论是应当受到限制，甚至在一些领域里应当得到废除。我们遇到并且必须予以解决的问题有两个方面：其一，哪些领域应当是判断余地领域，并且在这个领域行政决定不受到或只受到有限的司法审查？其二，法院在司法审查中，除明示列举的情形外，应当对行政措施以及相应的适用不确定法律概念的情况进行全面的审查，但法院在进行全面审查时如何合理把握其审查的深度和广度？在对第一个问题的回答与解决上，德国联邦行政法院的判决和司法确立的原则为我们提供了一些参考和答案。在涉及基本权利的限制方面对判断余地理论的适用提出了严格的例外，强调：行政法院原则上应从法律与事实两个方面对行政决定进行不受限制的审查，即使涉及不确定法律概念的适用和具体化问题。只有在有关事务极为复杂和特别灵活，以至于具体理解行政决定如此困难，司法审查可能破坏职能界限的情况下，才能考虑行政机关享有有限的决定自由空间。[11]不过，我们看到“对待司法审查可能破坏职能界限或者有关事务极为复杂和特别灵活，以至具体理解行政决定如此困难”作为划分判断余地与司法进行全面审查的界限，在理论上可行的，但在实践上我们又陷入到一个新的抽象和模糊领域。为了具体的司法实践的需要，也是在具体司法实践中的总结，德国法院确立了具体的判断余地的情形：[12]

1、考试决定（中学毕业考试、国家考试等）。

2、与考试决定类似的决定，特别是教育领域。

3、公务员法上的考核。

4、有专家和/或者利益代表人组成的独立委员会做出的判断性决定。

5、主要在环境法和经济法领域的预测性决定和风险评估决定。

6、具有不确定法律概念具体因素的决定，特别是政策性的行政决定。

较少有争议的是有关国防、外交等国家行为或政治问题（从某种意义上这当然应当归属于判断余地的范围），这些领域是司法所不能触及的，也是各国通行的规则。一则是法院能力的限制，再则，作为一个现代的民主国家，至少在理论上代表民意的民选机构来处理更为合理。就上述列举的情形而言，具有一个很大的共性，那就是这些领域的专业性很强，或者具有其他不宜由法院进行判断的特殊性质。这个领域内行政机关所进行的判断和解释具有很大的权威性和更大的合理性与科学性，法院一般应当尊重行政机关的决定。当然，运用列举的方法进行划分判断余地，很难穷尽复杂的行政调控事项，挂一漏万是在所难免。况且，就是列举事项的本身也并非绝对的，例如在风险评估与后现代调控领域，行政机关确实具有知识和专业技术上的优势，但优势并不能成为不受司法审查的充分理由，行政机关在做出某些重大的决策并关系到相对人的利益时，应当就其做出决定的合理性与合法性提供相应的说明或实质性的证据。我们在本文的第一章中所列举的苯污染案，虽然属于司法审查制度的反面例证，但这也同样不能因为个案的失败，而否决整个的司法审查的重要性，这或许就是法治本身的必要代价；当然，我们在那个案件中所接受的教训乃是在司法审查的时候对后现代的调控领域中行政机关对有关诸如环境污染等具有短期无法举证证明其所带来的将来的确定影响时，对行政机关的风险评估所应当给予一个什么样的合理审查的限度，也许是在不确定的时候，尊重应当大于否决，除非有明显的证据证明其将带来的消极后果。有专家组成的独立委员会所做出的判断排除司法审查的理由在于其所具有的专业能力，然而问题是，在专家委员会的组成上的合法性将是一个很受争议的和难以保证的。我们强调这种专业委员会的独立的同时，另一方面也可能因此其独立而不受审查的决定损害法律保护的利益，何况判断余地理论在运用上已经越来越多的受到质疑，法院借助专家意见同样可以弥补专业知识上的欠缺，当然法院在所有的案件中都对行政机关所做出的行政行为的事实依据和法律依据都进行全面审查也是不切实际的，一则因为将摧毁了设立行政机关以及相应行政程序的目的，再则也是对有限的司法资源的浪费。那么，在何种情况下进行全面审查，在何种情况下适用判断余地理论以尊重行政机关的决定，还在很大的程度上还取决于行政机关在做出行政行为所依据的事实是否清楚，法律适用是否具有争议，以及考虑到行政程序是否完备以及涉及公民权益的重要程度等因素综合考虑。

德国联邦行政法院在1959年4月25日的一个原则性判决中认为：在有关考试的领域，因为考试涉及专业学科、在教育领域还涉及到教学上的判断，具有不可回转性，事后进行审查缺乏与其他参加人成绩进行比较，所以，对考试决定不能进行内容审查，而只能进行形式审查：

1、程序规定是否得到遵守；

2、是否考虑了相关的案件事实；

3、是否遵守了公认的判断标准；

4、是否导致了外行的判断。

但是1991年4月17日的两个判决，对上述的原则提出了修正。其认为，行政法院能够也必须——必要时借助专家——对专业判断进行全面审查。行政审判虽然针对具体案件，但对考试事务的其他特殊性而言，仍然是重要的和有能力的。[13]从联邦行政法院的前后似乎矛盾的判决以及由此确立的判决原则中，我们似乎感到对判断余地理论的适用更加迷惑。事实上，判断余地的范围在理论上是用模糊而局限的语言进行的抽象界定，即使在理论的层面上也是存在争议的，在实践中根据具体的情况以及社会情况的不断变化，这个范围也不是固定不变的，司法审查的强度也相应的变化着。越来越多的强调对不确定法律概念的全面的司法审查，并不能解释为司法对行政任意而粗暴的干预，在遇到相应的特殊情况以及法律明确规定行政机关终局裁决的将是司法审查的例外。也有的观点认为，法官更擅长法律，而对于行政领域的事实的分析和判断将是行政机关的特长，但这一观点在实践中也受到了挑战。法官在司法审查中，对行政行为的合法性进行审查，而法律问题的解决必然以事实问题的澄清作为基础，法官必须理解行政机关的事实判断，在发生疑义时法官可以借助专家的帮助。如果说，判断余地理论给予我们处理行政与司法的关系，将会提供一个什么样的有益的指导和借鉴的话，笔者以为。其至少在行政调控具有优势的专业领域，特别是行政对相关专业领域的事实判断，司法的介入程度与干预的方式，要有一个节制而谨慎的态度，没有明确的法律相反规定或相反的证据推翻之，应当更多的尊重行政机关的决定。

（二）判断余地理论在个案中的运用与借鉴

在司法审查中，实际上不仅关涉到行政与法院的关系，而且还有司法与其他社会组织权利的关系，在抽象层面上的论述，有时使我们感觉只有空洞而抽象的解说。司法的职能不仅是对个案做出判决，而且可以借助个案裁决，将法律具体化并在此基础上进一步的发展法律。这种职能对不确定的法律概念和对行政裁决合理的审查限度的理解和把握，具有特别重要的作用。以下我们将通过刘燕文诉北京大学案的个案分析来探讨司法审查在教育领域内应当具有的合理限度，对我们处理其他类似的纠纷和难题将会有方法论上的借鉴意义。

1、案情简介：[14]

1992年9月，刘燕文在北大攻读博士学位。在毕业并提交论文答辩时，对刘燕文的博士论文的审查经过了三道程序：一是博士论文答辩委员会的审查（当时7位委员全票通过）；二是北大学位评定委员会电子学系分会的审查；三是北大学位评定委员会的审查。根据1996年1月24日北大学位评定委员会的审查结果，决定不授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书，而非毕业证书。刘曾多次向系、校有关部门询问未获得学位的原因，也曾向国家教育部反映情况，均未得到答复。1997年他向法院起诉，但法院以“尚无此法律规定”为由不予受理。1999年7月，北京市海淀区法院受理了他的诉讼。第二次庭审时，原告将诉讼请求由：请求法院责令北大撤消其拒绝颁发博士学位证书和毕业证书的决定；请求法院责令北大颁发博士学位证书和毕业证书，变更为：请求法院责令撤消北大拒绝颁发其博士学位证书和毕业证书的决定；请求法院判令北大颁发博士毕业证书并责令北大对刘燕文博士学位的授予予以重新审查。两次开庭，主要对以下问题展开调查与辩论：1、校学位评定委员会的行政行为是否违法，包括其行政行为的做出是否遵循了正当程序和决定是否有法律依据？2、颁发毕业证书与颁发博士学位证书是否关联？最后，经过三个多小时的庭审和休庭评议，法院当庭做出判决：按照国家教委的《研究生学籍管理规定》第33 条规定，1、责令北大在两个月内颁发给原告博士毕业证书；2、责令北大在三个月内对是否授予刘燕文博士学位予以重新审查；3、本案的诉讼费用由被告承担。北京大学不服，提起上诉。北京市第一中级人民法院裁定撤消海淀区法院的判决，发回重审。北京市海淀区法院在重审中认为，原告已经超过了诉讼时效，故驳回其诉讼请求。

2、评析：

该案之所以引起广泛的关注和法学界的热烈讨论，其原因在于：其一、这是国内首例学位诉讼案件，依据我国行政诉讼法的规定，法院对学校授予学历与学位这样的内部管理关系是否具有司法审查的权力以及北大能否作为一个合格的行政诉讼的被告是一个并不明确的存在争议的问题。其二、法院的介入是否侵犯了学术上的自由，外部权力介入到大学管理是司法的阳关照耀校园，还是以司法的名义干涉大学的独立并对学术自由产生不良的影响。其三、就是关于学校的内部管理和正当程序的问题；另外从司法审查的角度看，法院对大学内部管理的合理性进行监督的合理限度是什么。应当说，本案还反映了很多的问题，我们的探讨主要限于对法院审查与大学管理和学术自由之间的关系，我们将抛开实体法的层面以及该案判决的结果是否公正问题。就这个案件中，我们将从以下几点进行分析：

第一，在现代法治发展的进程中，特别权力关系理论[15]已经受到了越来越多的批评和否定。从理论上说，大学在实际上行使了行政权——对学生进行学籍和相应的教学管理以及授予学位和学历，而学历与学位的授予与否对学生而言是一个重要的行为，关系到其前途命运的大事，所以对于事关学生根本利益的行为，将成为法院介入的合适理由。当然，需要强调的是，学生可以告学校，但也并不是什么事都可以作为行政诉讼起诉。

第二、按照姜明安教授的观点：“这个案子的意义在于体现了一种对国家权力和行政权力以外的社会公共权力的监督和制约机制”。[16]事实上，笔者以为，就该案而言，大学所实施的颁发学历与学位证书的行为，实质上仍然是一种国家教育行政权力，其来源于国家法律法规的授权，将其视为国家权力和行政权力以外的权力至少在本案中看是不合实际的。不可否认，在本案中也涉及到社会公共管理的权力，比如大学自治与司法权之间的关系。虽然该案最终的结果还是以“已超过诉讼时效”为由驳回，但其判决给予司法审查进入教育领域提供了一个很好的进路和标准。托克维尔曾说过，在美国任何政治性的事务都可能变化为法律问题，最终通过司法的途径解决。但这并不表示法院管的事务越宽越好，这里要强调法院审查和介入要一个合理的限度。“该案件的意义之一在于，它为司法进入高等教育领域提供了一个合理的进路，法官意识到哪个进路是合理的，哪个进路是不合理的。很清楚，一篇专业论文水准的判断不是法院的事务，法官不应该走到这个领域里，他没有这个能力，也没有这个权力，其没有办法判断一篇无线电领域的论文是否达到了博士毕业论文的水平。寻找一个既不涉及专业判断，又能给当事人提供司法救济的进路，以及这个进路对进行有说服力的辨析和论证，是这个案件中非常有价值的一点。”[17]从本案的判决来看，应当说法官在处理司法权与大学自治的关系方面还是比较适当的，其只是对校评审委员会在操作过程中的程序性问题进行了审查，避开了对该博士论文是否达到博士水平的实质性审查。将判断该论文是否达到博士学位水平的权力仍然留给大学的学位评审委员会。在这种情况下，司法为学术的公正提供一种程序上的制度保证，但学术仍然自由，当然这种自由是建立在遵守基本的正当程序的基础上的。

第三、按照上述的“判断余地理论”进行分析，从司法审查的合理性角度来看，本案一审判决基本上把握了司法审查的合理的限度。其对校评定委员会的评定工作进行了形式上的审查，认为校学位委员会在做出否定决议前应当告知学位申请者，听取学位申请者的申辩意见，做出决定后应当将决定向本人送达或宣布。校学位委员会没有这么做，违反了基本的正当程序，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提出诉讼的权利的行使，所以决定应予撤消。在本案中还存在一个问题，就是从校学位委员会的人员组成来看，有很多的教授都不是无线电专业或领域的专家或学者，所以存在一个外行决定内行的问题。当然，严格的说，中国法律法规没有规定校评定委员会在具体操作中如何行动，具体的运作过程是学校学位委员会自由裁量的范围，中国的法律也没有规定法院可以对行政行为进行合理性审查，除行政处罚显失公正的以外，所以法院的判决也是没有明确的法律依据的。基于此，有观点指出，司法推动法律过程中应注意合法与合理、正当程序原则与严格司法程序要求的关系，也不能因为过分追求个案的公正而牺牲整个法制的稳定性和严肃性，毕竟任何一种法律制度都不是完美的；处理上的度的把握是，司法步子别迈得太大了，否则会“欲速不达。另外一个问题是，颁发学位证书与颁发学历证书之间是否存在关联？按照国家把学历证书和学位证书分开立法的精神，二者应当是不具有关联性，一审法院判决北大在一定的期限内颁发毕业证书，并对是否授予刘燕文博士学位予以重新审查，应当是合适的合法的。但仔细考虑，也发现有值得商榷的地方。北大的规定是博士论文获得通过的前提下，方能获得博士毕业证书，二者是同时的。也就是说，北大将博士论文的通过作为一个学生毕业的条件之一。那么，北大是否有权这么规定，显然在我国有关的教育法规中对此的规定是笼统而模糊的，并没有明确的规定，也没有如本案原告所说与国家的行政法规相冲突。笔者以为，这一规定是合理的，毕竟学生乃是一个学校的产品，而学校颁发毕业证书是一个学校向社会证明其提供产品的质量，其在这个领域内应当更有决定权。法律规定了一个大学生在校期间必须完成相关学科的学习和课业要求，而具体的标准和课业负担，各个学校之间根据自身情况确定，是有差异的，而他们所确立的标准应当是以国家的法律法规作为底线的。在这个底线以上，学校根据实际情况，确立高于法律或法规规定的一般标准或最低标准，从理论上讲也是合理的。而且判断一个学生是否已达到符合该校合格毕业生的水平，大学本身最具有权威的判定力。作为国家的有关教育的法律法规，只是给高校管理提供一个一般而笼统、抽象的标准，在具体的细节操作层面以及具体的标准方面，应当尊重一个大学符合自身实际的标准。这就好像国家对产品的质量规定了一个最低的质量标准，但这并不限制生产者生产高于这个标准的产品，事实上是鼓励其生产更高质量的产品。当然，这个例子也许并非是非常恰当的，毕竟大学的培养对象是人，企业生产的对象是产品。但在基本的思路和追求的价值目标上，还是具有共性的，因为我们必须承认，大学教育的目的就是培养高质量的人才，而不是相反。所以法院强性将何为合适的标准强加给学校，在某种程度上也侵犯了学校的自治权和学术自由，其干预了法院没有能力也不应涉及的范围。

综上所述，抛开实体法层面，单纯从司法审查合理性的角度来说，一审法院的判决应当是基本肯定的，其为我们在司法审查中把握合理的限度以及处理司法权与行政权的关系，提供了一个良好的思路和进路。在该案中法院审查了校学位委员会的决定程序，其指导思想实际是正当程序理念，而且在该案中，法官突破了法律的规定，实质上是对行政行为的合理性审查。对这一做法，从法理上讲，符合正当程序理论，也符合基本的程序正义理念，但在中国这样一个成文法国家，以法官创造性的判决去突破现有法律的规定，毕竟又有导致不严格依法判决并维护法律严肃和稳定的倾向，而这一点在中国这个缺乏法治传统的国家又是最为欠缺的。学界的不同的观点[18]，也证明了对待这个案件一审判决的争议和许多尚待解决和值得探讨的问题。也许在中国，通过个案突破的意义更在于引起立法的关注，最为合适的是有立法机关通过立法予以规定更符合中国的国情，也更容易获得民众的认可。但这些争论以及实在法的规定，并不妨碍我们在司法实践上的探讨和创新，也不影响我们在司法审查中如何处理司法与行政关系的合理限度的研究，唯有此，才能为立法和司法提供指针，并因此不断推动法治前进的脚步。

三、宽严不同的司法审查标准

在司法审查过程中，行政机关（在广义的司法审查中包括对立法机关的审查，如美国普通法院对立法和行政行为进行的审查）已经处理过的问题需要由法院进行重新审理，实质上就是司法权力对行政权力的行使进行一定程度的干预。法院对行政行为进行干预的范围包括两个层面：一是就横断面而言，就是司法审查范围的广度；另一方面是指法院在多大的纵深程度进行审查，即司法审查范围的深度。我们所探讨的司法审查的范围，主要是指审查的纵深程度。而在司法审查的实践中，司法审查的范围往往取决于不同的司法审查标准。不同的司法审查标准往往取决于法院或法官对待案件的态度以及针对被审查行为的不同性质或被审查问题的不同性质。而对待相同的或类似的行政决定，由于所采取的审查标准不同，所以其结果就可能会迥异。显然，任何一种行政决定或措施，从合理性的角度来说，都只是相对的，绝对而毫无异议的合理性行政决定和行为是不存在的，我们所说的合理也只是基本合理。所以，司法审查中采取何种态度和标准，对于行政措施或决定的维持或否定则是如此的重要和关键。然而，司法审查的宽严不同的标准，虽然受到法官个人认识、价值观、世界观、教育程度等因素的影响，但这绝不意味着法官个人可以随意的决定审查标准，否则那将导致法官的擅断和司法的专横。确立和所采取的宽严不同的司法审查标准应当有一定理论和实践基础的支撑。

从一些国家的司法审查的实践来看，法院往往根据具体案件的具体情形，运用不同的审查策略和审查标准。“在法国，行政法院基本上将行政案件分为三类，并对不同种类的案件采用不同的审查标准和方法，（1）行政机关没有任何裁量权，法院进行严格的审查；（2）行政机关拥有绝对的自由裁量权，法院几乎不能控制行政行为；（3）行政机关拥有一定的自由裁量权，但行政法院可以有效地控制政策的界限。”[19]实际上，上述学者对法国行政法院的审查标准的划分，仍然是一种抽象理论上的大致的划分。在实际操作中，我们还必须解决哪些领域是行政机关没有自由裁量权的范围，哪些属于行政机关具有绝对裁量权的领域（这一点或许可以借鉴我们前面探讨的德国的判断余地理论予以确定），哪些领域是行政机关拥有一定的自由裁量权，并需要法院控制政策的界限的。美国的相关案例以及在具体的案例中所确立的标准，也许会对司法实践具有更强和更直接的指导作用。“在美国，法院经常对属于其特殊权限范围内的法律问题做出判断，而对于其他问题则实行自我限制，仅只确定合理性，而且，法院并不一般性地阐明合理性的含义，只是在每个具体的案件中，保持充分的能动性，可以向任何一个方向展开。”[20]在美国，法院对法律问题、事实问题和政策问题的审查态度不是机械的，而是根据具体情况灵活的处理和运用。当然法院对政策问题和有关行政机关对事实问题的判断予以适当和必要的尊重，并不因此否定法院以合理性的原则审查行政自由裁量权的行使，并且可以以不合理或武断等理由撤消行政行为。法院在具体案件中采用何种程度的审查标准，则是根据事情的不同性质和当时的时代背景灵活的确定。在美国的体制下，法院可以对立法机关的立法行为以及行政机关的行政行为进行审查。无论是立法机关的立法，还是行政机关的行政立法，立法必然涉及到一种归类，那么这种归类与法律的平等保护原则之间必须有一个合适的协调，合理与必要的归类会受到法院的支持，反之则可能因为违反平等保护原则，而判决违宪。美国法院在审查立法是否违反平等保护原则时，根据法律内容以及调控的对象和事情性质的差异而采取宽松不同的审查标准，这种标准的划分不仅给审查立法行为提供了标准，也给予司法机关审查行政行为提供了参考。美国司法审查据此可以大致分为三类：

1、宽松的审查标准——合理相关性标准

这一标准的适用范围非常广泛，对数量众多的经济立法、社会立法等都采用这个标准。按照这个标准，绝大多数的法律或行政行为都会获得法院的支持，因为该标准只要求，法律的归类与法律目的之间、行政措施与行政目的之间可能存在某些合理的关联即可。应当说一般的立法行为或行政行为都会满足这个要求，任何一种立法与行政行为一般不会对其目的的实现毫无意义和关联。当然，“反对这个法律或行政措施的人可以主张其它的分类标准，比立法者所采取的标准更能达到法律的目的，这种反对不影响这个法律是否符合平等保护原则。因为达到某种目的可能有不同的手段，只要立法者所选择的手段不是出于武断，即使不是最好的手段，也能得到法院的承认。”[21]例如，马萨诸塞州的退休事务局制定一个法规，武装警察达到50岁必须退休。一位武装警察M先生达到了这个退休年龄，根据法律的平等保护原则反对这个法规。M先生认为他的健康状况比一般人好，他应当与其他健康相同的人一样，继续担任武装警察，退休事务局的分类不够合理。最高法院认为退休事务局的法规不违反平等保护原则，年龄和健康以及是否适合工作之间，存在一定的关联。尽管可能存在更好的选择和标准，如健康检查、医师证明等标准，但法院尊重立法者的这种选择，只要这种选择不是出于武断和任意的。[22]

2、严格的审查标准——必要相关性标准

严格审查标准的适用范围非常狭窄，只是在立法涉及种族或国籍的归类时候，或者这种立法将涉及到公民的重要的基本权利的时候，法院将采用这种审查标准。在这种标准之下，由于法院要求立法机关在立法中的归类必须是实现合宪目的的必要手段，是在迫不得已的情况下并且没有其它更为合理的手段取代之情况下做出的。而这一标准的严格性，事实上很难有立法能通过司法审查，所以立法在这类标准之下，将受到“在理论上严格，在实际上致命”的审查。这种审查标准不仅适用于立法的审查，在行政领域同样具有方法论上的指导和借鉴意义。按照这个标准，行政行为的合理性，要求行政行为或措施，不仅要有合法和正当的目的，而且其所采取的行政措施或手段，必须是为实现合法的目的所必要的，而且没有更为合理的手段取代的情况下所采取的。在美国沃伦法院时代，“平等保护”的特点具有显著的两重性：在保持以往宽松标准的同时，法院创造了包括种族或国籍的“嫌疑归类”，并对含有“嫌疑归类”的立法进行严格审查。在美国这个以前具有严重的种族歧视的国家，立法中难免以种族作为归类的基础，而违反平等保护的原则。最为显著的是“平等隔离”理论，其起源于马萨诸塞州的最高法院在1850年的决定。这项理论试图以合法形式实行种族隔离：州政府宣称受隔离的公共实施在物质上平等，因而并未剥夺少数民族的“平等保护”。在1896年的“车厢隔离案”中，联邦最高法院使这项理论合宪化。[23]到了20世纪50年代，沃伦法院时代，终于宣布“平等隔离”政策违宪。在判决中确定的基本原则是，法律以种族作为归类和划分的标准，其合理性是值得怀疑的，法院对含有种族分类的立法将进行极为严格的审查。事实上，笔者以为，将立法中的国籍与种族归类视为嫌疑归类并受制于最为严格的司法审查的法理支撑还在于：按照人人生而平等的自然法观念，国籍或种族的原因并不能成为限制这一基本法律权利的合适理由，而且基于这个原因对不同种族或国籍的人的限制，与实现某种合法或正当的目的之间一般也不存在必要的相关性，其只能是与平等、正义等基本的法观念相违背；除非移民或其他原因，国籍乃是一个人出生地或其父母所在国所决定，是个人所无法改变的，种族乃是先天因素的，也是后天所无法改变的，以此为标准进行的分类，显然是将限制一个人的正常追求幸福和平等奋斗的权利，因为个人出生地以及种族本身已经注定了他的命运，这与现代民主与法治的精神以及强调个人的解放和自由，强调法律面前人人平等的基本原则，注重人的全面发展和充分自由，都是格格不入的。以此类推，对于那些涉及先天性因素而造成的人与人之间的差异并且是后天无法或难以改变的，诸如种族、国籍、美丑、高矮等为标准的立法或行政决定的分类标准，都应当受制于严格的司法审查标准。另外，公民的基本权利关系到公民生存与良好发展的基本需要，所以对于这类基本权利的限制或影响的立法，也将受制于严格的审查标准。对于基本权利的范围，立法或司法判例中并没有明确而具体的陈述和确定其全部的界限。一般而言，基本权利是指那些对公民来说，非常重大的利益，例如：公民的选举权、言论自由权、宗教信仰自由、有关刑事审判的权利、迁徙自由权、社会福利、公共教育等，还有权利法案中规定的其他重要的公民权益。

3、中等程度的审查标准——充分相关的标准

法律的内容非常复杂，而针对的事项也是千差万别的，对于很多的立法或行政措施来说，采用严格审查或宽松审查的标准都是不合理的，在这种情况下法院将采取介于这两者之间的审查标准。由于这些立法或行政措施中所做的归类相当敏感，但又不是非常敏感，涉及的利益比较重要，但又不是非常的重要。这种审查的标准，要求立法中的归类或行政措施和手段必须与实现法律的目的充分相关，即手段与目的之间具有实质性的联系。这个审查标准的适用范围一般是在以性别、身份作为分类标准或法院认为其它可以适用该标准的情形。在1973年的“女兵配偶补助案”中，联邦法律允许男性军人自动获得家属补助，而女性服役者则要求证明其配偶的依赖性。法院多数依据合理性标准，判决联邦法律无效。其中四名赞同意见的法官认为：妇女虽然不算“分散与孤立”的少数，却在政治过程内部缺乏代表，因而建议把性别当作“嫌疑归类”，进行类似于种族歧视的严格审查。布仁南法官指出：性别和智力、残疾等非嫌疑归类之间的区别，在于性别特征通常和贡献社会的能力毫无关系。结果。两性之间的立法区分，经常无视个别成员的实际能力，把整个女性阶层贬到低人一等的法律地位。[24]不过，法院在最终对性别归类采取中等审查而非严格的审查标准，即性别归类必须具备重要的政府目标或法律目标，并且必须和实现这些目标充分相关。

需要强调的是，在美国的司法审查制度实践中所总结的以上的审查标准，也只是一种大致而粗略的划分，这些标准也经历了一个演进的过程，具体采用什么样的标准也不是固定不变的。即使是有关种族歧视的立法，我们看到平等隔离政策的合法化持续了半个多世纪才被法院判决违宪并将其纳入“嫌疑归类”的范围， 采取严格的司法审查标准。而对于国籍为标准的归类，法院也并非总是采取严格的司法审查标准，而是根据当时立法对国籍的区分所要实现的利益和目标的重要程度，选择适用严格或中等审查的标准。即使法院在司法审查中运用严格的审查标准，在不同案件的具体适用中，考虑到当时的时代背景以及特殊情况，其严格的程度也有很大的差异。严格标准与中等标准的界限、中等标准与宽松标准的界限也不是泾渭分明的，而是模糊和不确定的，并且是不断变动的。由于案件的复杂性，以及判决必然受到诸如法官个人因素、历史背景、现实需要、社会当时的一般道德和评价标准等诸多因素的影响，在具体的司法审查中，实际上存在着由高到低的无数的宽严程度不同的司法审查标准。但这并非是否定司法实践上确立的三种不同的司法审查标准，这三种标准为我们合理审查案件提供了一个明确的方向和大致的标准，而在这三类标准之内还存在不同的尺度，这需要结合具体的案件去衡量并把握合适的审查限度。

四、对事实问题和法律问题的不同审查标准和态度

由于行政行为种类繁多，而且各种行政行为在性质上以及其所针对的问题的性质差别太大，行政行为从制规行为（也可称为行政立法行为）到一般的行政裁决行为，在制定的程序上也采用从正式的程序到极为简单的非正式程序的一系列宽严不等的程序规则，对于这些行政行为进行审查，若采用同一个标准，既不合理也不现实。所以，在具体的司法审查中，法院根据被审查行为的不同性质和被审查问题的不同的性质，必须采用不同的审查态度和审查标准，确定不同的司法审查范围。任何行政行为，都是行政机关在对一定的事实认定基础上并根据其自身对法律的理解并据此做出的相应行为。所以，在美国区别事实问题和法律问题，并对它们适用不同的适用标准是司法审查的基本原则，而这个原则在所有的司法审查中是具有共性的。按照通常的理论，对法律问题的审查，由法院组织法律专家进行，因为法律知识是法官的专长，解释和适用法律乃是法院的职责，在某些问题上甚至可以以法院的判断代替行政机关的判断和法律结论。对于事实问题的审查，则适用另外一种标准，即法院对行政机关关于事实问题的认定或判断，一般予以尊重，不能用法院的判断来代替行政机关的判断，因为对于事实问题的正确判断和认定，往往需要相应的专门知识和经验，而行政机关在长期的行政执法过程中，积累了丰富的经验，并且行政机关的人员在这个领域里都经历过相应的专门训练，所以在事实问题的判断上是行政机关的专长。但任何事情都是相对而非绝对的，法院并非是对任何法律问题并在任何时候的解释都是合理的，而行政机关对相应的事实问题的判断也并非是法院在任何时候都应当给予尊重或不可推翻的。对事实与法律问题的区分并在司法审查中给予不同的审查标准也只是一个一般性的原则，成为法院审查行政行为的一个一般性指针，但在司法实践的具体运用中，却远非理论上那么简单。在某些事实问题的认定上，虽然法院可能缺乏应有的专业知识，而行政涉及的领域又是如此的广阔，但法院在对案件中的事实问题存有疑虑时，可以借助相关专家的帮助来对一定事实问题进行判断，这一观点不仅为现在好多的学者认可，在立法与司法的实践上事实上也得到了认可。在中国,法律适用的一个基本原则是：以事实依据，以法律为准绳，事实上要求法院在处理案件时，包括行政案件，法院必须对相关的事实做出自己独立的判断并在此基础上做出判决。从以上的观点可以看出，对待事实问题，法院既要尊重又要审查，这似乎是矛盾的，但如果仔细推敲，就会发现二者又是统一的。法院尊重行政机关的事实认定的理由在于，行政机关在事实认定上所具有的相关专业知识；而法院需要对行政机关的事实判断进行审查，则是为了保障法律的正确执行，否则行政机关就可以通过对事实认定的任意性判断而随意改变法律的意义和效果。二者的统一性在于，对行政机关的事实认定的尊重是建立在行政机关对相关事问题的认定所拥有的专业优势基础上，尊重之就是尊重客观事实，而审查的目的就是防止行政机关的任意和认定事实上可能出现的错误，也是尊重客观事实的要求，而且即使法院对行政机关的事实判断进行审查，也采取了不同于法律问题的审查标准，这足以说明了在某种程度上仍是对行政机关在事实问题的认定上的尊重。在司法实践中另外一个困难在于，即使区分法律与事实问题并适用不同的审查标准是合理且毫无争议的，但很多的时候对于事实与法律问题的区分是困难的，二者交织在一起。

在美国，法院对行政机关的事实裁定进行审查，并不表示法院对每个事实问题都要重新决定。这样的审查会摧毁设立行政机关的目的，设立行政机关的目的就是要利用行政人员的专长和经验，迅速而廉价地判断事实问题。法院对每个事实问题都进行审查，既妨碍行政效率，也超出了法院的时间和能力所能承受的范围。法院审查事实问题应当限制在一个合理的限度以内，为此，联邦行政程序法总结法院判案的经验，对于事实问题的审查范围，根据事实问题的性质不同，行政机关权力大小的不同，缺乏事实根据的严重程度的不同，规定了三个不同审查标准：[25]实质性证据标准；专横、任性、滥用自由裁量权标准；法院重新审理标准。

实质性证据标准是以一个合理的人可以接受作为支持一个结论的证据作为标准。这个标准的核心内容是事实裁定的合理性质，只要行政机关的证明合理即具备实质性的证据支持。该标准实际上还是一个相对宽松的标准，在这个标准之下，对于同一个事实认定可能存在几个不同的合理判断的情况下，行政机关对事实的裁定，只要符合任何一个合理的标准，即认为有实质性的证据标准，即使法院不同意行政机关的判断，在实质性标准之下，法院也必须尊重行政机关的判断和权限。

在这一点上，这个审查标准与平等保护中法院对立法和行政归类的宽松审查标准相类似，并不要求行政机关对事实的认定标准是在对同一事实判定的几个合理标准中最为合理的。

美国联邦程序法规定审查事实裁定的另一个标准是专横、任性、滥用自由裁量权。这个标准的适用范围最为广泛，其审查的对象是行政机关依据非正式程序做出的事实裁定。因为实质性审查标准的适用范围是针对行政机关依据正式程序做出决定中的事实裁定，而行政机关大量的行政决定都是依据非正式程序做出的。由于行政事项的复杂性以及社会情况的千变万化，行政机关在大量的行政活动中，行政法律无法为每一种情形都设定确定的程序和实体上的限制，只能在一些原则性的规定的指引下，授予行政机关广泛而灵活的自由裁量权，由于行政机关在这些领域中的经验和专业知识以及法律对其的授权，所以对行政机关这个自由裁量中合理性的控制，只要行政机关对事实的认定不是任性和专横的，那么法院都应当尊重行政机关的判断。当然专横、任性这样的词语是模糊的，但是从一般的理解来看，专横与任性是指达到了一个非常不合理的程度，以至于行政机关的判断没有任何合理的基础。任何一个合理的人都不会做出这样的判断，它超出了一个合理的人对事实看法的不同，对事实看法的不同，仍然可能是合理的，但不是专横和任性。[26]同实质性标准相比，专横与任性的标准对行政机关事实裁定的审查标准更为宽松。

事实上，无论是实质性的审查标准还是任性与专横的审查标准，其在本质上还是建立在对行政机关的判断予以尊重的基础之上。而在具体的操作上，很难划分清这两个标准的界限。从理论上说，专横与任性的标准的合理性要求似乎应当低于实质性标准，因为法院在对事实行为进行审查时，只要发现行政机关对事实的认定或判断不是出于专横或任性的，即使对该事实的认定缺乏足够的事实证据和足够的理由，也同样尊重行政机关的判断；而实质性证据标准则要求，行政机关在认定事实时必须要具有相关的实质性的证据为支撑。在实际操作中，美国的经验是，实质性证据标准适用于审查依正式程序裁决所做出的事实认定，而专横、任性滥用自由裁量权的标准则适用于大量的依非正式程序做出的事实判断。不论实质性标准还是专横、任性、滥用自由裁量权标准，其最后的判断都是以是否合理作为归宿。由于在现实中，法官在确定适用何种标准时，受到主客观诸多因素之影响，很难区别何种情况下适用实质性标准，何种情况下适用专横与任性的标准。所以在现在学术界很多学者不承认这两个标准之间存在的区别，而认为统一于合理性标准之内，以实质性证据标准作为审查事实裁定的唯一标准。笔者以为，对于这两个标准的区分，并非是毫无意义的，至少我们明确了一点，即在行政机关依据非正式程序做出事实裁定的审查强度应当宽于对行政机关依据正式程序所做出的事实裁定。在法律对行政机关就某些事项的决定没有严格的正式程序制约和控制的时候，在这种情况下行政机关的自由裁量权最大，而法院给予行政机关的事实裁定的尊重程度也应当是最大的，只要不是出于不正当的目的或考虑了不相关的因素或没有考虑相关因素或者任意而显失公平的滥用职权，就应当尊重行政机关的事实认定；反之，在行政机关依据正式程序做出的事实裁定中，由于法律对行政机关在这些决定中所作所为有了明确的规定，行政机关的自由裁量的余地相对变小，而且法律严格要求行政机关依据正式程序做出决定所涉及的事项一般是重要的权利或利益，法院在这种情况下应当对行政机关的行政行为的合法性进行适当的控制。实质性证据标准实际上既是一个基本合理的要求，也是一个合法性的要求。行政机关在依法定程序做出决定时，其决定必须在一定的事实基础上，而对事实的判定必须要有一定的事实证据作为支撑，这里的证据必须与认定的事实之间存在合理的关联。

重新审理标准是指法院完全不顾行政机关的意见，而独立地对事实问题进行审查和裁定。按照一般性的原则，在事实问题的判断上，法院应当尊重行政机关的意见和判断，除非其事实裁定不合理而撤消之。但在重新审查的标准之下，法院对行政机关的事实判定将不予考虑，而是法院根据情况独立判断事实问题，所以这个标准应当是法院审查行政机关的事实裁定的例外标准，也是一种在特殊情况下适用的一种标准。根据美国法院的判例，重新审理适用于三种情况：（1）行政机关的行为属于司法性质的裁判，而行政机关对事实裁定的程序不适当。事实裁定是行政机关做出决定的基础，没有通过适当程序认定的事实，法院可以重新裁定。（2）在非司法性行为的执行程序中，出现了行政程序中以前没有遇到的问题。（3）法律规定的重新审理。对于影响个人重大利益的行政行为，法律可以允许法院重新审理行政机关对于事实问题的裁定。[27]当然严格的说，重新审理很难说是一种标准，它只是规定了在某些特殊的情况下，法院拥有对行政机关认定的事实进行重新审查，至于在重新审查中法院采取宽严不等的何种标准还取决于法官的态度和事实问题的性质来确定。当然，法院采取的标准可能是实质性证据标准，也可能是专横、任性或滥用裁量权的标准，或者其他判断标准，总之，在重新审查的时候还是存在一个选择适用标准的问题。但无论如何，重新审理标准最大的特点就在于，法院可以不顾行政机关的意见和判断，而以自己的判断代替了行政机关对事实的判断。

在具体的案件中，事实问题与法律问题的区分是极为困难的，有时某个问题到底是事实问题还是法律问题，从不同的角度看，解释为二者都具有合理性。况且，有时单纯的看一个问题是一个事实问题，但对这个问题的解释直接关系到法律的适用，所以这又是一个法律问题，在这种情况下，事实问题和法律问题发生混合。对于在法律和事实问题发生混合的情况下，如何确定审查的标准呢？当事实与法律问题混合的时候，实际上还是事实因素占了主要地位。行政机关在适用法律时，必须根据他们的专门知识和经验确定事实存在的情况和法律意义。由于对事实情况的认定决定了法律的适用，所以法院对二者混合问题的审查原则上采取对事实问题的审查标准。但对混合问题的审查标准也并非是绝对的依据事实问题的审查标准，而是在一些特定的情况下，采取近似于法律问题的审查标准。比如区别正式程序与非正式程序所做出的决定，考虑行政机关对待相同或类似情况的决定前后是否一致，区别不同行政机关之间就相同或类似情况做出的决定是否一致等因素。在行政机关的前后决定或不同行政机关对相同或类似的情况所做出的决定相矛盾或冲突时，或者接受行政机关的解释将可能导致对法治制度的根本违背时，法院对其审查的标准将参照法律问题的解释标准进行。对于在法律解释和适用中，法院如何对待行政机关关于法律问题的解释，二者之间的合理关系将在以下的“法律解释的合理性规则”一章中予以详细阐述。

五、余论

阐述了司法审查的合理限度，在把握这些限度时，我们应当遵守的相关的司法审查的标准和方法。显然，司法审查涉及的问题很多，而这个度的准确与合理的把握，是很困难的，而纯粹的抽象理论更是难以全面而准确的概括和总结。除了以上的几节所阐述的方法和规则以外，在实际的司法审查中，特别是在立法领域中，还需要平衡民主程序与司法审查的强度之间的关系——当某些法律或行政措施所涉及的民众人数众多，而在正常的民主程序又可能发挥作用的情况下，对于这类案件的司法审查应当采取极为宽松的标准，最大限度的尊重立法或行政机关的民主决定，因为在正常的民主体制下，大多数人的利益可以通过民主程序得到保障。反之，当立法剥夺的对象可能是孤立的少数人的宪法权利或其他正当权益时或者正常的民主程序不能正常的发挥作用时，法院应当采取严格的审查标准，因为若民主程序不能正常行使时，人们将失去了救济的途径和机会；或者虽然民主程序正常，但在民主制度下多数人对少数人也可能形成一种系统压制，将使孤立的、分散的少数很难从现有的民主体制和程序中获得合适和必要的救济。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 浙江省人大常委会法工委干部

[2] 当然，在一些国家，比如美国，其横向的司法审查包括对政府的其他两个分支——国会和总统的审查，本文所探讨的司法审查将主要是司法对行政的审查，但也会涉及司法与立法机关的关系，毕竟本文是从方法论的角度并试图从大量的案例中归纳出一些可操作的合理性的规则和方法，至少为分析、解决和理解类似的问题提供某些启迪和进路。

[3] 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上册：美国宪法），中国政法大学出版社2000年7月版第35页。

[4] 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上册：美国宪法），中国政法大学出版社2000年7月版第47页以下。

[5] 具体可参见张千帆：《西方宪政体系》（上册：美国宪法），中国政法大学出版社2000年7月版中有关案件的分析和第1章以及第2章的内容。

[6] 参见[美]奥顿R· 史蒂芬著，郭树理译：《美国司法审查制度两百年——从马伯里诉麦迪逊案到布什诉戈尔案》，载《法学评论》2002年第3期。

[7] 参见杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民法学出版社2003年10月版第13页。

[8] 同前引，参见第12—13页。

[9] 我们这里使用“不确定的法律概念”一词，借鉴[德].哈特穆特·毛雷尔 著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年11月版中的称呼。其意思是指制定法中某些意思模糊的法律概念，这些概念从不同的角度会得到不同的解释和理解；从规范逻辑的角度看，存在两个以上的合理解释。例如公共利益、可靠性、紧急情形、滥用职权等词语，其语意是模糊而不确定的。

[10] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔 著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年11月版第134页以下。

[11] 参见[德].哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年11月版第136页。

[12] 参见[德].哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年11月版第137页。

[13] 同前引，第138—139页。

[14] 参见《中国青年报》1999年12月23日以及2000年12月20日的相关报道。

[15] 这种理论认为，学生和学校、公务员和政府、犯人和监狱等相互之间存在着特别权力关系，这种特别权力关系的相对人（学生、公务员、犯人等）不能享受一般公民的某些权利，如基于这种关系而发生的纠纷无权向法院提起诉讼等。这种理论发端于德国，其是19世纪的德国在自由法治国时期，为了维护君主对军队的统治权而发展起来的法学理论，使作为君主支柱的军队及官僚机构得以摆脱法治主义的支配。后来这一理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域，并在大陆法系国家长期盛行。日本和民国时的中国借鉴了这种理论，并不断加以发展，在适用范围及强度上甚至超过了德国。但目前西方许多的国家大多通过法律、法规限制这种特别权力关系的适用范围，我国现在的法律、法规还没有为这种特别权力关系中相对人提供明确的司法救济途径。刘燕文案件包括在此之前发生的“田永诉北京科技大学案”，无疑在教育领域首先打破了特别权力关系的限制，开创了内部相对人通过司法途径告行政主体的先河。

[16] 参见“刘燕文诉北大案专题”，载《北大法律周刊》1999年第4卷第3期。

[17] 贺卫方语，参见“法治之路学术沙龙”，载《北大法治之路论坛》，法律出版社2002年4月版102页。

[18] 参见《北大法治之路论坛》，法律出版社2002年4月版关于刘燕文案件的学术沙龙；《北大法律周刊》1999年第4卷第3期，“刘燕文诉北大案专题”。

[19] 参见周汉华：《论行政诉讼中的司法能动性》，载《法学研究》1993年第2期。

[20] 参见[美]Charles H.Koch , An Issue – Driven Strategy for Review of Agency Decisions .转引自 沈岿 《论行政诉讼中的司法自由裁量权》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷。

[21] 王名扬著：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年1月版第107页。

[22] 该案件转引自王名扬著：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年1月版第107—108页。

[23] 具体可参见张千帆：《西方宪政体系》（上册：美国宪法）第六章 “法律的平等保护”第285页以下。

[24] 同前引，参见299——300页。

[25] 参见王名扬著：《美国行政法》（下），中国政法大学出版社1995年1月版第681页。

[26] 同前引，参阅685页以下。

[27] 同前引，参见694页。（中国宪政网）