摘要：“公共政策决定”是具有“规范性文件” 形式并涵括公共政策事项的行政决定，其中的公共政策事项是为解决公共问题的行动方案，其直接作为指导和规范自身或下级行政机关的政策依据。司法实践中公共政策决定被纳入了行政诉讼受案范围，但是法院对之如何审查却不无问题。在“事实论－形式主义”这一分析框架的透视下，公共政策决定的司法审查便依次表现为两种具有逻辑上相斥性的审查进路: 事实论审查和形式主义审查。在反思前述两种审查的基础上，规范主义的分层审查是可行的进路，其在公共政策决定中区辨出“政策事项”和“执行措施”，并基于不同的规范方法、审查基准对之进行层层递进的司法审查。
因此该过程应把司法监督和有益的司法节制原则整合起来，并持有如此的认知，即在促成 公共利益的过程中，行政机关和法院在一起构成了一个 “伙伴” 关系，它们是 “正义的协作手 段”。法院是整个行政过程中具有切实意义的一部分，而非初看上去是敌对官员的陌生人。
———Harold Leventhal
一、转型时代背景下问题的界定
我们正在经历的社会转型，实质上意味着整个政治、经济、环境、文化等诸方面朝着我们认为的现代化、更为进步的方向转变——被利益集团攫取的民主应回归，产业应当被合理地控制和调整，切实的措施应被采纳以防治污染和公害，农民工的权益应得到保障，等等。无疑，转型时代政府扮演着极为重要的角色，成为助推社会进步的主导力量。行政机关往往通过一定程序出台推动社会进步的产业调整政策，并通过发布“红头文件”之形式明确政策方向、贯彻改革事项。在改革实践中便出现了针对这类“红头文件”的合法性而直接提起行政诉讼的案件。乍看起来，这类文件在定性上属于行政法规、行政规章之外的具有普遍约束力的其他规范性文件，学界统称此类文件为“行政规定”并逐渐为人们所接受。但是在当前法制体系下，法院并不能对行政规定进行直接的司法审查并作出有效或无效的宣判，至多根据 《行政诉讼法》(2014) 第 53 条对其进行附带性审查。事实上，针对公民就这类文件合法性 直接起诉的案件，法院作出受理决定一般基于两个条件：一是该类文件所指向的对象是可确定的，即在行政机关颁布这类文件的生效期间，其所旨在规制的对象已经确定，呈现为封闭状态而不再扩大或减少；二是该类文件具有直接的外部效力或经过对外公布等方式使得该类文件的效力外部化。这两个条件的确定无非是将这类文件纳入到现有的“行政决定”框架下从而明确其具有可诉性。同时，该类行政决定往往蕴含为解决公共问题的行动方案，其直接作为指导和规范自身或下级行政机关的政策依据，即公共政策事项。本文将此类具有“规范性文件”形式并涵括公共政策事项的行政决定称为“公共政策决定”。
司法实践中公共政策决定被纳入了行政诉讼受案范围，但法院的审查不无问题。对于拥有明确且直接上位法依据的公共政策决定，法院可依相应上位法予以审查。不过，对于缺乏明确上位法依据且存在直接侵害权利疑虑的该类决定，由于转型时期其往往涉及到政府某项改革的直接推行，在改革方向上符合公共利益要求，从而致使法院在审查过程中便陷入了深深的矛盾。
如果说“公共政策如何进入法院裁判”问题构成公共政策对法院的间接影响，那么法院对公共政策决定的司法审查则呈现为法院与公共政策的直接交锋，发生的情况可能更富戏剧性色彩和现实的歧见。换言之，针对公共政策决定案件，法院如何在司法审判中平衡社会进步(公益)与权利救济(私益)的冲突问题?是否存在审理该类案件的一种新模式，同时带来行政行为司 法审查理论的完善? 有效回答这类问题的意义在于，行政机关在具体个案中明晰改革与法治的关系，缓解转型时代行政机关推动改革进程的“合法性焦虑”，使其免于成为被所谓的法制捆绑住手脚而无所作为的政府；与此同时，对行政相对人合法权益给予更具有实效性的司法救济。
虽然在我能力所及的范围内尚未看到针对上述问题最直接的研讨，但是规范性文件附带审 查的相关研究是相当富有启发性的。学界通过对案例的考察和学理反思，有力地提出大致从主体权限、规范内容、制定程序等三个方面对规范性文件进行合法性审查，特别是在规范内容上，法院可以从是否违反上位法，是否违反法律基本原则，是否有事实依据，目的与手段是否相称等多个方面加以审查，并在其中运用当然解释、目的解释等法学方法。随着司法权运行的规范化，部分学者还对该类附带审查提出了更为精细化的学理基准，例如根据对规范性文件权威性的不同判定，从而形成不同层次的合法性审查，即权威性程度大，则合法性审查程度小，反之亦然。由于公共政策决定在进入司法审查程序之前是作为规范性文件的形式存在，所以规范性文件附带审查的标准、方法以及程度研究，皆对公共政策决定司法审查的研讨有所助益。不过，公共政策决定司法审查毕竟与规范性文件附带审查在审查范围、内容、程度以及处理结果等诸多方面存在一定差异，不可能也不应当将两者简单类比并套用。
为了更为清晰而有效地回答公共政策决定案件所提出的审查难题，本文按照 “事实论—形式主义”的分析框架展开论述，其中的“事实论”是对规范之外事实上的过度依附，从而认为事实完全可能扭曲、甚至吞噬法律，法律表现为一种极端不确定性；而“形式主义”则是对规则及其所构筑封闭体系的极端强调，认为法律具有完全的确定性。在此分析框架的透视下，公共政策决定的司法审查便依次表现为两种逻辑上相斥的审查进路：事实论审查和形式主义审查。循此两条进路，本文将依次通过两个案件的例证性分析，在规范层面上展示法院对公共政策决定的审查方式，并力图对其中可能存在的“错误”作出合理解释。嗣后，基于对前两种审查方 式的反思而探求一个可行而非多余的司法审查进路——规范主义的分层审查。本文尽管集中关注两个案例，但更多是在例证研究的基础上，从制度与理论角度反思社会转型时期法院的功能定位，企盼在一定程度上推进、乃至重塑法院针对该类型案件的公法审判实践。
二、公共政策决定的事实论审查
在法治进程中的公法实践中，法律规范并非当然的重要，而更多是各种事实上力量角逐的 结果，并总有一种从事实推导出规范的倾向甚或企图; 凡此林林种种的背后便是事实论的公法学基础。极端的事实论者甚至认为，根本就没有所谓的规范问题，公法规范只不过是“权力关 系的自传”，权力最终决定、甚至高于法律规范。其实，此种事实论的公法学理论与美国法律现实主义中的方法论有极为相似之处，在研究方法上倡导“事实中心主义”而反对概念主义思维，将法律研究的中心从规范转向事实。如现实主义者毫不掩饰地指出，法律应被看作具有 多重目标的社会引擎，而非在于其价值自身; 问题关注的重心从法律语言转向法律事务中作为“事实”的可视行为。在此种公法理念之下，针对公共政策决定的司法审查便呈现为一种事实论的审查进路，即作为政治部门之一的法院为达成某项作为“事实”的政治任务或国家政策，而在司法审查过程中明显选择对“事实”有利的法律规范或案件事实，而断然回避不利的上述因素。为实证性地展示这一审查进路，本文将“范新安不服克拉玛依市人民政府行政许可案”作为主要分析的对象，并对其作出体制层面的解释。
(一)范新安案中的公共政策决定
本案中，克拉玛依市自 2000年1月1日起在全市开征出租汽车(含中巴车)营运证特许权有偿使用费，中巴车每人每年 3000 元。至 2005 年 1 月 16 日，克拉玛依市经拍卖及未经拍卖取得的中巴车特许经营权期限均已到期。2006 年市交通局根据《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》(以下简称《新疆特许经营条例》)的规定，通过管理部门与经营者双方签订特许经营协议书的形式，明确了每辆中巴车的经营期限“以道路运输证上核定的期限为准”。王希良与克拉玛依市公路运输管理总站亦签订了前述特许经营协议书。克拉玛依市政府于2010 年6月28日作出新克政发［2010］33号 《关于印发克拉玛依市中巴车管理体制改革方案的通知》(以下简称“33号通知”)，主旨内容为“争取在 2010 年年底前，实现现有个体中巴车整体退市”，并规定了中巴车退出线路经营补偿办法、退市中巴车辆的处理办法和对退市中巴车车主的 就业帮扶办法。改革方案的制订是 “根据国家公交优先、特许经营、国有主导的公交发展战略”，并结合克拉玛依市经济社会发展实际。作为“公共政策决定”的 33 号通知，其所载明的核心政策事项是“改善公交客运市场运营环境，取消中巴车个体经营模式”。2010 年 8 月 16 日，该市中巴车管理体制改革领导小组办公室作出《关于发布克拉玛依市中巴车管理体制改革方案的通告》(以下简称“通告”) ，其将 33 号通知的内容告知全体中巴车经营者。王希良曾将该特许经营权转让给范新安，即范新安是该中巴车的实际经营者。范新安不服上述33号通知及其通告而向法院提起诉讼，请求依法予以撤销并赔偿停运损失33．6万元。由此，本案的争议焦点问题直接涉及公共政策决定的司法审查，即克拉玛依市政府作出的33号通知及其通告是否构成违法。
(二)公共政策决定事实论审查的具体方法
针对公共政策决定的事实论审查，法院主要通过回避不利于预先确定之政策结果的公法规范和案件事实展开，并最终表现在案件结果的处置上。详言之，此种回避方法并非杂乱无序，而是具有一定的逻辑顺位，法院首先是排除适用可以作为违法认定依据的法律规范，具体表现 在合法性要件上的部分审查；若违法结论难以避免，则可能将视角转向案件事实的选择性认定；最后因前述的种种回避，审查结果上往往也表现为一种回避的策略。范新安案中法院所采行的 事实论审查，主要通过前述的三次回避而形象地表现出来。
1.司法审查中合法性要件的缺失
在规范层面上，对于行政行为的合法性进行司法审查，要从行政行为的合法性要件展开。认定一个行政行为是否违法可以从五个方面进行：主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权。有学者认为现有立法所确立的行政行为合法性要件缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性，需要进行重构，即合法性要件应包含主体合格、条件符合、事实有据、程序正当、处理得当等五项内容。但是，无论从立法标准还是从学理标准，在范新 安案中至少通过裁判文书无从得知法院进行了合法性要件上的整全审查。实际上，一审法院审理后，主要从作出该行政决定的主体资格(即“有权在其职权内对克拉玛依市中巴车管理体制实施改革”)和行政目的(即“满足随着社会经济发展而不断变化的人民群众的出行需求”) 两个方面进行合法性审查。二审法院仅从行政目的角度(即“为了满足人民群众对安全、快捷、方便出行的更高要求，以及政府改善民生工作的需要和保护环境、节约资源的考虑，中巴车退市已经是大势所趋”)对33号通知的合法性予以径直确认。纵然法院并非一定要在裁判文书中全貌展示行政行为的合法性要件(此论站在法院立场，因为其仍是将33号通知作为传统的行政行为而非公共政策决定)，但是针对范新安在一审诉称中提出的“行政行为缺乏法律依据，严重损害原告的合法经营权益且程序违法”之理由，法院对此完全不予回应，这在一定程度上可以说明审查中合法性要件存在缺失，或隐或显地表现出一种审查上的有意回避态度。
2.合法性审查难题向事实问题的技术性转化
不可否认的是，对作为“公共政策决定”的33号通知进行合法性审查，在司法审查技能和利益平衡能力的要求上颇高，而且法院又无法拒绝裁判。法院最终将33号通知的合法性问题转化为一个纯技术性问题——王希良与克拉玛依市政府签定的特许经营协议是否到期这一关键事 实的认定。其实，克拉玛依市政府在一审中并未对特许经营协议书所载的“以道路运输证上核 定的期限为准” 内容作出仅为一年之解释，后因为一审法院在裁判理由中的“提醒”，其才在二审辩称中提出此项理由。法院的这番提醒和纯技术性转化，是因为在法院看来，若特许经营协议的期限已经届满，那么决定中巴车整体退市的33号通知之合法性问题自然也就消解了。事实上，如果法院对审查难题的这一技术性转化能够成功，这种消解功能并非不能成立。但是法院 的这一技术性转化最终是失败的，理由在两个方面:
第一，法院对于“特许经营权已到期限”之结论并没有足够的司法论证。对于特许经营协议的期限问题，一审法院首先表达了一般性看法，即“中巴车特许经营权是涉及公众安全、社会有限公共资源有效配置的特殊权利，是有期限性的而不是终身制的，它只是政府在一定时期允许中巴车经营者有偿使用，在经营期限届满后，需要按相关规定重新配置”。而后在裁判理由中径直认定，王希良“中巴车特许经营权至2010年6月已到期限，法律并未规定对期满的行政许可不予延续的应当给予补偿”。可见，一审法院对于特许经营权是否已到期的问题并未展开司法论证，毋宁是从期限已到的结果上予以直截了当地确认。二审法院认为，王希良的特许经营权已到期，因为特许经营协议书上载明“以道路运输证上核定的期限为准”之表述是对经营期限的约定; 同时，道路运输证实行年审制，是故经营期限以行政机关每年审核后许可经营的期限为准。不过，二审法院的理由也存在牵强之处，因为道路运输证所实行的年审制并非行政许可，将年审制作为划定特许经营权的期限标准实有不妥。
第二，若“特许经营权已到期限”之结论成立，更是直接与地方性法规相冲突。按照法院的阐释，特许经营协议书上载明的“以道路运输证上核定的期限为准”，表明特许经营权的期限为一年；到期之后重新申请行政许可，再次交纳特许经营权有偿使用费。但是根据《新疆特许经营条例》第37条规定，若特许经营协议终止的，前特许经营者应当履行招标投标、社会公示 等法定程序而重新申请取得特许经营权；若特许经营者申请延长特许经营期限，也应当履行特许人评估、提出延长申请、公示等法定程序，此外还在延期上附有限制性条件——延长特许经营期一次不得超过两年，最多不得超过两次。本案中，王希良与克拉玛依市政府签订特许经营协议的时间是在2006年8月1日。如果按照法院特许经营期限仅为一年之解释，该特许经营协议便到期而即告终止。王希良若要继续拥有中巴车的特许经营权，只有两种选择方案：一是在特许经营协议终止的情形下，依照法定程序重新进行招标投标而取得特许经营权；二是申请延长特许经营期限，便要根据法定程序进行，并符合延期上的限制性条件。然而至2010 年6月，王希良和克拉玛依市政府事实上均未按照上述两种情形履行法定程序。由此可以认定，法院将特许经营期限认定为一年与地方性法规的强制性规定相抵触，法院的事实认定因违法而显属错误。
随之而来的问题是，特许经营协议书所载的“以道路运输证上核定的期限为准”条款应当 如何解释。虽然特许经营协议书有别于一般的民事合同，但是在对其条款进行解释时，也应当遵循合同解释方法的一般顺位。“首先应当以探求当事人真意为出发点，以符合主观意识与客观表示相结合作为判断基准，如果当事人真意或合同目的无从探求，或者当事人的真意违反公平原则时，才能从公平原则出发进行调整。”首先，在文义解释层面。业如前述，虽然交通运输证实行年审制，但是该年审制并非行政许可本身，而应属于行政确认之一种，若符合相应的形式性条件，一般都可通过年审。可见，通过对合同条款的解释，单从字义本身无法得出明确 的期限。其实，早在2005年5月市交通局决定对经营期限重新进行核定，最高不超过8年；后 因政府部门与车主对经营期限的理解存在较大分歧为由，不再重新核定。所以在随后的2006年，若特许经营协议书上期限条款仅表示一年，实难为车主所接受，并非其真意。事实上该条款实属一种双方的“暂时性妥协条款”，存有故意约定不明确的意图以暂时搁置争议。至此也无法通过协议条款探得协议双方的默示意义。最终根据公平原则，范新安的主张较为妥当，即特许经营协议书约定的经营期限不明确，其更新车辆、办理营运手续时，运管部门也没有告知具体的经营期限，故应依照《新疆特许经营条例》第14条之规定，赋予中巴车车主8年的经营期限。
3.合法性审查结论的部分呈列
在司法审查的结论处置上，法院对公共政策决定中的部分内容予以维持，且往往对其中的政策事项不置可否，即对合法性审查结论在裁判主文仅予以部分呈列。在范新安案中，33号通知主要由三部分组成：一是工作目标，核心是“争取在 2010年年底前，实现现有个体中巴车整 体退市”；二是主要措施，即在中巴车整体退市之后的相应措施，包括四项:中巴车退出线路经营补偿办法;退市中巴车辆的处理办法; 对退市中巴车车主就业提供帮扶的范围和办法;国有公交的衔接措施。三是配套措施，例如完善制度、强化考核、落实补贴等。实际上，范新安请求依法撤销33号通知，但是法院在判决中对该行政决定予以部分维持，仅包括中巴车退出线路经营补偿办法、退市中巴车辆的处理办法和对退市中巴车车主的就业帮扶办法，而对33号通知中的其他内容保持“沉默”。虽然维持的内容系“主要措施”范畴，可能对行政相对人的权益构成侵害，但是33号通知中“改善公交客运市场运营环境，取消中巴车个体经营模式”的政策事项亦可能对个人权益造成损害，法院对此项内容的沉默不无问题; 此外，从部分维持的内容来看，法院并未在裁判理由中对这些内容作出合法性审查，侧面可见，法院审查的内容与最终维持的内容存在错位或脱节。
4.小结：后果导向性论证与事实论审查的区辨
后果导向的法律论证在司法实践中普遍存在，即假设某一判决结论的成立，而后通过事实的梳理和法条的寻找来论证这一假设，若假设无法被证成，再对假设的结论作出修正。不过，即使法官在使用后果导向的裁判方法时，整个司法裁决过程仍然需要包含重要的理性思考因素。但是事实论审查并非后果导向的法律论证，两者有着云泥之别，因为法院通过对公法规范、个案事实以及审查结果的回避，已然丢失了此重要的理性思考。在范新安案中，作为“公共政策决定”的33号通知蕴含了落实“国家公交优先、特许经营、国有主导的公交发展战略”，并致力于“改善公交客运市场运营环境，取消中巴车个体经营模式”的政策事项。为了保全承载这些政策的33号通知，法院方才在审查中回避不利于这些政策的法律规范和个案事实，进而造成了公共政策决定司法审查的体系性缺失或危机。
(三)关于事实论审查的解释
法院为什么在范新安案中对公共政策决定采行事实论的审查? 若仅从法教义学的立场对法院的法律解释、法律推理和论证中的种种谬误进行揭示与指责，并提出完善建议，对于前述问题的回答也总令人有隔靴搔痒之感。这是因为，虽然法教义学的解释立场对于现实制度和程序的完善、司法技能的提高不无裨益，但是它缺乏对现实制度运行和权力逻辑的切实关照，往往对问题背后的原因得出失真的认识。本文从“个案所嵌入的现实权力结构”角度，对事实论审查中呈现的问题作出解释，或许这样的认识将更接近真实。
美国学者达玛什卡基于两种理想国家类型的勾勒——一个是广泛介入社会生活的能动型国 家，另一个是真正奉行自由放任原则的回应型国家，推演出两种截然相反的法律程序之目标：解决纠纷和实施政策。而且政策实施型司法与科层式司法组织紧密联系在一起，因为科层式的决断和官僚制的效率为国家政策的实施提供了可靠的工具。不过，政策实施型司法和科层式组织并不必然导致对司法判决中的形式理性、法条主义的破坏。但是随着能动型政府的极端政策实施情形的出现，科层型权力组织将逐渐从“法条主义形态” 向“技术官僚形态” 转变。换言之，在极端的政策实施型司法下，法律程序被能动型国家设定的政策实施要求所架空，规范本身对现实的规戒作用将荡然无存。虽然当下“依法治国”已成为中国的治国方略，法院通过法律程序解决纠纷的功能目标也在不断增强，但是中国法院作为政府的一个职权部门，时常与政府处于“同一战壕中的战友” 角色并未根本性扭转。有学者通过对1950至2007年最高 法院工作报告的梳理，清楚地揭示了1960年之后最高法院的政治任务与国家政治中心任务及其 实现手段变化上的趋同并加以落实的情状，而“强化法院在经济建议中的保驾护航作用”的政治口号，成为当前中国法院以“政策实施”为主导目标的生动注解。
当前中国正处激烈的社会转型时期，在以“政策实施”为主导目标的司法背景下，法院直 面承载公共政策事项的行政决定时，可能这样的政策实施倾向更为明显。在范新安案中，无论是法院对33号通知审查中合法性要件的缺失、审查难题的技术性转化，还是在最终判决中部分维持，都淋漓尽致地表现了法院为实施政策而对该行政决定司法审查上的回避心态。至此，法院审判过程中所呈现的实施33号通知中“改善公交客运市场运营环境，取消中巴车个体经营模式”之政策的极端倾向已昭然可见，以至于法律程序沦为了法院实施这一政策的粉饰——可能并非是无用的。此外，一审法院和二审法院在裁判理由以及判决结果上的雷同或许并非巧合。极端政策实施倾向的司法将使得科层式组织行政化，它将更加强调上下级法院步调上的整齐划一，以使政策的实施更富有效率。这也就不难解释原审和上诉审法院为政策实施的共同目标而在裁判行为上的相似性了。总之，本案中法院对政府主导的个体中巴车产业改革的支持，俨然 呈现为一种行政与法院的“绝对伙伴关系”，在极端政策实施取向的司法制度环境下，法院主动或许也是被迫地促成了急功近利的政府的胜利。
三、公共政策决定的形式主义审查
司法裁判中的 “形式主义” 强调规则及其中的概念对裁判结果的决定作用，追求裁判法律 依据的确定性，甚至排斥具有一定灵活性的法律方法、司法论证技能。由此足见，形式主义的司法是传统上的法条主义、概念法学等中更具保守意味的内容。事实上，20世纪西方“反概念”、“反机械”的法律现实主义运动、批判法学思潮所敌视的核心便是形式主义。若遵循形式主义的司法，对公共政策决定的司法审查便表现为一种形式主义审查方式，即是在没有明确和直接上位法依据(更多为规则) 的情形下，直接认定该类决定构成违法。下文将以“24家烟花爆竹企业不服安徽省人民政府其他行政行为案”为例证研究，具体展示法院针对公共政策决定形式主义审查的进路，而后对其产生作出理论上的省思。
(一)烟花爆竹企业案中的公共政策决定
2013年12月27日，安徽省政府作出皖政办［2013］45号《安徽省人民政府办公厅转发省安全监管局等部门关于烟花爆竹生产企业整体退出意见的通知》(以下简称“45号通知”)，包括三个方面的内容：原则要求、方法步骤和组织领导，并在附件中列出2014年底前退市的75家 烟花爆竹企业名单。安徽省政府办公厅于2014年7月3日在政府网站上将45号通知向社会公布，据此该通知对其所确定的相对人具有直接的法效力。作为 “公共政策决定” 的45号通知所 载明的核心政策事项是“实施烟花爆竹生产企业整体退市”，其中规定的方法步骤有：一是全省 现有75家烟花爆竹生产企业分两批整体退出，2014年底前完成;二是企业关闭退出后，按规定注销或吊销企业有关证照，停止办理企业《烟花爆竹道路运输许可证》;三是限期清理、销毁或 移交剩余烟花爆竹成品、半成品以及生产原材料;四是省财政按每户80万元的标准补助退出企业，有关市、县给予适当补助。安徽翔鹰花炮有限公司等24家烟花爆竹企业认为安徽省政府作出45号通知的行为违法，请求法院撤销45号通知中作出的责令企业整体退出和吊销注销企业证照的行政决定，并确认被告作出45号通知的行为违法或无效。合肥市中级法院确认被告作出45号通知的行为违法并判令采取相应的补救措施。
(二)公共政策决定形式主义审查的具体方法
公共政策决定形式主义审查的方法是颇为简单的，法院如果没有发现作为公共政策决定的明确且直接的上位法依据，便认定该类决定构成违法。在烟花爆竹企业案中，对45号通知 的形式主义审查主要表现为，法院僵化的理解“依法行政”而导致认定行政决定违法理由上的偏颇。细言之，法院首先肯定企业整体退市 “属于产业政策调整范畴”，但是嗣后强调“调整应当符合法律法规的规定，不能因此损害相对人的合法权益”。根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定，行政机关对行政行为的合法负有举证责任。针对被告提出的以证明45号通知合法的皖政办(2010) 61号《安徽省人民政府办公厅转发省安全监督局等部门关于烟花爆竹生产企业有序退出意见的通知》(以下简称“61号通知”)，法院认为61号通知“也只能证明被告在作出45号通知前将烟花爆竹生产企业有序退出纳入产业政策调整范畴”，不能证明其合法性。基于此，法院最后认定作出45号通知的行为，“主要证据不足，依法应予撤销”。本案中，虽然安徽省政府难以援用直接且明确的规范依据支持其作出“实施烟花爆竹生产企业整体退市”这一政策内容的45号通知，但是根据《地方组织法》(2004)第59条之规定，县级以上地方各级政府有权管理本行政区域内的经济、环境和资源保护、城乡建设事业等行政工作。换言之，安徽省政府拥有对本行政区域内经济等行政事务的管理权，制定涉及产业结构调整的“烟花爆竹生产企业整体退市”之经济政策自然包含其中。虽然45号通知作出无法找到直接的上位法律、法规依据，但是烟花爆竹行业属于高危行业，对环境影响甚巨，基于保护环境的目的需要，全国各地对该产业进行了调整，包括北京、天津、山西等16个省(区、市)完全退出了烟花爆竹生产。可见，关于烟花爆竹产业结构的调整并非安徽省一家的政策，这也侧面反映了该政策的出台具有一定的普遍性，符合环境保护、安全生产的大政策方向。本案中，法院认定45号通知违法的理由表现出一种 “机械司法”的特征，也即法院简单地遵循现成法律规则所指示的条件处理案件，不对法律的实质进行深入思考，“表面上似乎是在严格执行法律，实际上则很可能既不能达到法律的目标，也无助于实现社会正义”。
虽然本案中法院对45号通知进行形式主义审查之后并没有予以撤销，而是基于撤销不利于“国家利益”、“公共利益”仅确认违法，但是这仅是法院以后一个形式主义纠正前一个形式主义的错误。因为在法学方法论层面，“国家利益”、“公共利益” 属于典型语义上具有开放性的不确定法律概念。由于其涵义的模糊性，便需要适法者结合个案事实将其含义予以具体化，而这一过程中对概念的法律解释、多元利益的衡量正涉及法律方法的运用。有学者以公共利益为例，通过综合法律方法的运用而论证公共利益的成立——从最初高度抽象、内容空洞的概念，经过价值填充和类型化产生初步确定性，再结合个案事实通过原则权衡与利益衡量而最终确定下来。诚然，如此严谨但又略显繁杂的论证过程(尽管如此，这样的学术探讨并不失其意义)，对于因案多人少而已经不堪重负的法院而言，也许并不能完全被其欣然接纳;但是法院在适用“国家利益”、“公共利益” 这类不确定法律概念时，不作任何结合个案事实的说理论证，则完全走向了另一个极端，司法权威亦将受到影响。本案中，法院已经认定45号通知构成违法，依法应予撤销，但是为了该通知中所实施的产业调整政策不受影响，法院贸然认定 “企业整体退出有利于国家、社会，如撤销会给国家利益或社会公共利益造成重大损失”。而后，法院旋即依据《〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条之规定，确认应予撤销的45号通知违法。法院如此极简的判裁进路，已然是一种作为政策实施工具的形式主义。
(三)关于形式主义审查的解释
在政策实施型的司法环境下，如果说司法程序中“政策实施”的取向可以简单但足以解释只确认违法却不予撤销的裁判选择，那么法院对公共政策决定的形式主义审查，即认定45号通过构成违法理由上的偏颇又该如何解释? 这样的合理解释意义重大，无疑有助于该问题的有效解答。这是因为，虽然法院形式上是在严格依法作出裁判，但是这样的裁判结论导致的后果是，往后类似的公共政策改革将因缺乏明确且直接的法律依据而被认定为违法，这势必束缚住行政机关推进社会变革的手脚，长远看来有违公共利益之需求，同时行政相对人被侵害的合法权益也实难获得实效性的保障。
在烟花爆竹企业案中，法院并没有如同范新安案中极端政策实施型司法的倾向，或许主要原因来自于民意(新闻媒体、民众舆论)这一现实社会压力对全能型国家下法律程序的政策实施目标的有限消解。因为该类社会压力型案件聚焦了媒体和社会的广泛关注，纠纷解决的倾向更可能会凸显出来，而政策实施的取向在减弱。从案情可见，24家烟花爆竹企业联名以安徽省政府为被告向法院提起诉讼后，引发了媒体和社会各方关注，法院在此舆论压力下的司法审查也许会更加谨慎。在此背景下，法院采行形式主义审查方式，主要原因还是来自于公共政策决定司法审查上理论准备的不足，没有可供法院针对该类 “复杂” 的行政决定所直接援用的审查理论。公共政策决定的复杂性在于它是一个“复合行政行为”，其中不仅包含公共政策事项，还包括诸多类型的行政行为(如行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政补偿、行政事实行为等)。具体如本案中的45号通知，其中包括关涉环境保护、企业安全生产等领域的 “实施烟花爆竹生产企业整体退市”这一产业调整政策，同时还包含相应的方法步骤：行政许可的注销、吊销企业有关证照，行政事实行为的企业剩余财产的清理、销毁或移交，行政补偿的主体和标准。但是我们传统的审查理论主要还是作为一种“单一行政行为”司法审查理论而存在的，规范理论上并无多余的细致探讨。
如果说理论准备的不足是发生形式主义审查的主要原因，那么我们法院组织系统的行政化倾向无疑进一步阻遏了司法实践中的理论更新、较为灵活的法律方法的有效运用。申言之，当前法院组织系统清晰可辨的行政化(如自上而下的问责机制、绩效考核机制)使得“规则中心”的裁判思维成为法官认为最安全的进路，致使依据原则裁判、通过司法审查实践的创新以解决 疑难案件被认为充满法律风险，因为该类裁判极易被上级法院依据适用法律法规错误而撤销或改判，从而可能承担责任或影响工作绩效。可见，在学理层面，关于公共政策决定司法审查上行之有效的智识和规范理论具有其重要性，且在当前司法环境下或许显得更为紧迫。
四、公共政策决定的规范主义分层审查
通过实证案例对公共政策决定两种近乎极端的审查进路进行了法解释学和法政策学上的分析，揭橥了其中存在的诸种不理想及其背后的困境根源。那么在当代中国法治语境下，公共政策决定的司法审查可以采取何种模式与方法，这是本节所要回应的核心问题。
(一)规范主义进路上的方法论自觉
基于前文对形式主义审查的批判，是否应倒向实用主义的审查? 以实用主义哲学为基石的法律实用主义是美国本土最为重要的法学思潮，它强调法律作为一种客观现象所应具备的实用性的一面，认为法律适用应当有助于法律所服务目标的实现，其核心在于一种对后果的深刻关心，或一种将基础政策判断建立在事实和后果而非概念论和概括性原则(conceptualisms and generalities)的取向。法律形式主义为实用主义者所坚决反对，形式主义者强调，法官所需要的仅是面向过去的逻辑演绎推理。恰恰相反的是，法律实用主义者是向前看的(forward- looking)，过去仅仅在与现在和将来的联系中才是有价值的，而非过去自身。在诸多案件中，实用主义法官能对现在和将来所做的最好的，便是坚持同过去的决裂应当被适时地考虑。无疑，一直以来法律实用主义者对形式主义的批判在一定程度上是成功的，同时也加深了人们对于法官行为逻辑的认识; 但是实用主义并不总是、也并非所有地方最好的法律道路，而是确有其局限、甚或是危险的一面，可能破坏法秩序的统一性，同时滋生法律的犬儒主义并造成智识上的慵懒等。但是，有学者对于法官在裁判中表现出来的形式主义倾向加以揭示，而对实用主义下法官裁判中的政策性、政治性考量表现出格外的青睐。事实上，对法律实用主义过度强调或者没有足够的警惕，极易滑向前述“事实论”的另一个极端，盲信者也可能成为“法治搅局者”，对于一个正处法治进程中的国家尤为如此。
我们应看到，任何针对法律实用主义和形式主义缺失背景性问题和知识的批判都有失妥当，那些批评美国实用主义取向的学者没有看到我们规则之治的水平尚不如美国，而批判中国法律形式主义倾向的学者亦没有看到，在诸多案件中法官极端政策实施取向的裁判比美国的实用主义走得更远。作为法治后进国的中国，法律形式主义与实用主义的矛盾和冲突并没有在这里真正展开，我们所需要的仍然是 “共同底线” 的达成，即在规范层面上进行最低限度但又富有实效性的权利保障，在此基础上思考转型社会中法院可能发挥的实用功能。换言之，在中国法治语境下重视司法过程首要的“规范性”，同时不忽视“实用性” 的思考方式。事实上，规范本身可以成为沟通政治与行政的媒介，作为变动的政治权力格局中的角色扮演者，法院不仅要求依法行政，而且不断向行政过程输入法院自身在特定背景下的价值判断，从而发挥政治与政策的功能。只是针对如此功能的发挥而言，我们应当承认，行政审判中法外因素和效果对于裁判结果有着不可能且不应该抹去的影响，但是这样的影响应当被吸纳到作为过程的司法制度之中，并且应当被规整到规范框架之内；同时，它也并不拒斥具有实用倾向的规范理论之调适，在司法过程中，法院为有益于寻找一个好的结果而使用经济学理论、社会学的经验发现等，并非是一件可欲而不可为的事情。公共政策决定的分层审查理论即是这一规范方法的有益尝试。
(二)公共政策决定的分层审查理论
从前文我们知道，公共政策决定的司法审查是法院面临的一个理论难题。那么在规范主义进路上，法院如何对它进行司法审查? 回答这一问题，首先需要从公共政策决定本身所具有的特性展开。政府内部制定涉及某项公共政策的“红头文件”(适用对象可确定)并抄送下级行政机关予以贯彻执行，例如范新安案中，作出机关将33号通知抄送“各区人民政府，市政府各委、办、局，石油、石化企业，各有关单位”予以执行，而烟花爆竹企业案中的45号通知则被抄送“各市、县人民政府，省政府各部门、各直属机构”予以执行。但是实践中上级行政机关为了更好地实现公共政策的落实效果，往往在文件中规定了实施该项公共政策的步骤、方法或措施，从另一个角度看，这些具体的步骤、方法或措施也限制了下级行政机关落实该公共政策的自由裁量空间。至此，可以通过“行政三分制”理论对“公共政策文件”内部的权能作更为缜密的认识。所谓的“行政三分制”理论是指在一级政府内部将行政权以过程化的方式切割成决策、执行、监督三种职能，并在实施过程中使之相互制约又协调的一种行政法制规范理论。可以说，决策权是随着行政权的扩大而丰富了的行政权内容，它不是一般意义上的执行权，更不是立法权。虽然当前“行政三分制”改革并没有在行政体制改革中全面展开，但是我们可以凭借该理论而清晰辨别，“公共政策文件”在决策权形式下包含了执行的内容。不过，在“公共政策文件”尚未对社会公布之际，其通过所属部门或下级行政机关的执行而实现其效力，公共政策的决策权和执行权相对分离；但是当其向社会公布之后，根据行政决定理论，“公共政策文件”具有直接对外的法效力，从而在性质上转变为“公共政策决定”，进而具有了公共政策的决策和执行的复合性质——政策事项和执行措施。
现代社会问题复杂化，行政机关基于自己的行政专长和实践经验有权为解决问题而出台公共政策，不应受到过度的司法审查，而主要受到行政内部的自制，特别是内部行政程序方面的控制。除了公共政策的决策权一般而言并不会直接造成行政相对人实际权益的侵害外，另一个重要原因是司法审查有限原则，即行政诉讼中司法权在监督行政权时，其介入行政权领域的深度和广度必须保持一个限度，旨在使行政权的行使有一个足以控制社会秩序的基本效率。但是对于公共政策的执行权，是一个将公共政策事项向外转化并实施的过程，其中的执行措施可能构成对行政相对人权益的实际影响，法院有对其进行合法性审查的正当性。与此同时，处于行政过程 “下游”的执行权也是传统行政法关注的领域，其行使必须严格遵循“依法行政”原理，否则它便不具有合法性。不过，此处的法不应当作僵化的理解，在未制定法律的行政领域，行政除应当受到宪法规范的拘束，还应当受到一般原则等不成文法的拘束。所以，基于公共政策决定内容上的复合性质——政策事项和执行措施之区分，对其的司法审查可以建构起兼顾政策实施和权利保障的分层审查理论:
第一，对于 “政策事项” 内容，法院对其进行有限度的审查: 首先考量该政策事项是否符合现代政府管制的正当性准则，以解决政府 “该不该管” 的问题; 若政府制定或出台该政策事项具备实质合法性，而后方才判断作出该政策事项的行政机关是否具有“主体权限”——形式上是否在其主管事务的范围内，实质上是否符合级别管辖、地域管辖等法定职权的要求。详言之，针对“该不该管”的问题，在当代经济学的各类流派中存在诸多的政府管制理论类型，不过，基于对政府干预失灵的不同态度，存在大致两种截然相反的思路: 一是在传统经济学的自然垄断理论、外部性理论的助推下发展出的公益管制理论，该理论认为政府管制的目的在于解决市场失灵，维护公众利益，而激励管制理论是其最新的发展。二是以传统交易成本理论为基础而为新制度经济学所主张的产权管制理论，该理论否认市场失灵问题，而旨在通过产权界定的方法恢复市场机制，政府管制的正当性在于维护清晰的产权自由秩序。纵览政府管制理论的各类支论，公益管制理论在当代政府管制中具有举足轻重的地位，仍然被法律人(lawyers)奉为正统，其所主张管制的正当性基础在于发现并纠正市场机制的缺陷。但是，这些关于政府管制的正当性理论是经济学家使用的思想和语言，对于主要精通法律知识的法官而言，要使其精通这样的语言并对之进行“话语实践”，可能是一件勉为其难的事情。这就面临一个从经济学话语向法学话语转变的需要，使得法官可以获得可资援用的智识而对公共政策进行适切的司法审查。事实上，作为法学安身立命之本的法教义学中蕴含有这样的转变机制，即在以法律解释方法、司法论证技艺为主轴的规范主义进路中，政府管制的正当性实质涉及个人权利与公共利益之间可能的冲突及其解决问题; 而各经济学流派所支持的政府管制理论，无非是对这一价值冲突问题在经济学上的客观化努力，即通过经济学的思维与技能进行判断与权衡——虽然在具体进路上存在区辨和差异。换言之，在法律上缺乏明确规范依据来判断政策事项的合法性问题之时，个人权利与公共利益之间冲突的原则(价值)权衡并结合个案事实的法益衡量方法，可以提供这样一个开放的认知与判断模式，即以转型时期促成社会进步为“公共福祉”，将政府管制理论中的政策性考量纳入规范论证之中，从而以更为务实的方式面对转型时期公共政策事项的审查难题。而针对“主体权限” 的问题，该类政策事项 作出时既定组织法律框架、权威机关(包含权力机关、上级机关)任务导向的授权依据等是判断是否具有主体资格的重要参考。
第二，对于各项“执行措施”内容，若前述政策事项的审查结论是违法，则审查进程就此停止;但审查结论为合法，法院应当继续对这些执行措施进行符合行政行为合法性要件的全面审查。事实上，行政行为的合法性构成要件的另一面即是违法构成要件，两者体现为一种“一体两面”的问题。行政违法的构成要件涉及行政行为的主体、事实、依据和程序四个方面的内 容。这四个方面的要件“并非是平面上的四个点，而是主体、事实、依据和程序依次在一条直线上的先后四个点，从而构成了认定行政违法递进式的要件体系”。虽然对于这类执行性行政行为的合法性审查，与传统司法审查的构成要素并无二致，但是如前所提及的，亦应避免裁判中的形式主义司法倾向，在规则缺失的情况下亦可妥帖地运用比例原则作实质合理化论证，不应放弃通过司法审查促成良好行政之努力。
(三)分层审查理论的具体应用
基于公共政策决定中“政策事项”之决策结果和“执行措施”之行政行为的区辨，根据分层审查理论的规范要求，下面分别对其作出应用性分析。
1.政策事项的司法审查
通过对 33 号通知、45 号通知的逐个考察和法律规范的细致梳理，行政机关作出该两项产业政策事项并没有明确的法律、法规依据。但毫无疑义的是，这并非成为法院认定其违法的当然理由，更不是法院拒绝或排斥审查的正当理据。其实，作为个别规范的行政行为之效力可以溯源自上一层级的规范，低位阶的规范效力可在更高层级规范的授权或创设中寻找到根据，并可以最终上升到宪法、甚至是“基础规范”(一个被假设的用于创造有效下位规范的最终规则，是法律秩序之最终效力根据)，从而形成了一个“规范有效之链”。虽然此仅是一个纯粹的形式和逻辑考察，而非规范的实质合法化论证，但是它可以打开狭隘的规范视野。由此，该类政策事项的规范依据并非拘泥于实在法层面的法律、法规，亦应当符合宪法乃至基础规范所形塑或控制的统一法秩序中蕴含的一般法原则(宪法上的基本权利便主要是作为一种原则而存在)。也即，在此整体法秩序之下遵循法律方法论的规范要求，此类政策事项的实质合法性问题仍然可以在规范框架内获得较为完满的解决，下面便结合案件展示这一论证过程：
首先，是该类政策事项中所涉价值冲突的规范揭示及其初步具体化。两案件中行政机关分别作出“取消中巴车个体经营模式”、“实施烟花爆竹生产企业整体退市”之政策事项，是分别基于“城市发展和人民群众安全方便快捷出行的需求”、“维护人民群众生命财产安全，促进科学发展、安全发展”之公共利益的需要。而在实现该类公共利益的过程中，由于此类政策事项具有一定的侵益性，可能构成对整体法秩序之下“营业自由”、“私有财产权”的不当限制。可见，面对政策事项中所存在的价值冲突问题，需要结合个案事实对“个人权利”、“公共利益”这类已达实质空洞化的价值进行具体化，实现价值冲突的初步确证。不过，即使结合个案事实经过初步具体化的规范价值，实难仅通过一个抽象的权衡而作出正当化决择，所以抽象的价值冲突往往需要转化为个案中具体的法益衡量，对得以胜出的某项价值做实质合理化论证。
而后，则是结合个案事实的法益衡量。固然法益衡量没有“放之四海而皆准”的具体成例，但是在具体衡量过程中，一般要求充分考量相互冲突的法益各自被影响的程度，同时若保护胜出的法益而侵害另一法益时，不得超越达成此目的所必要的限度。事实上，阿列克西(Alexy)解决冲突原则的法则(Law of Competing Principles)具有重要借鉴意义，其不仅同私益与公益间冲突的解决存在契合之处，而且可以将法益衡量的结果通过“优先陈述”(the preferential statement) 固定下来并予以清晰呈现：在个案中，原则 P1 和原则 P2 相互冲突，需在 两个原则之间建立一个“有条件的优先关系”(P)，如在某一“优先条件”(C)下，原则P1 优于原则 P2 ，优先关系可以表示为:(P1 P P2 ) C，其中C具有重要作用，是优先陈述的集中体现。由于两案中政策事项具有极强的相似性，下面仅以范新安案为示例进行个案中的法益衡量。
在范新安案中，“改善公交客运市场运营环境，取消中巴车个体经营模式” 这一政策事项实质为一项个体中巴车退出市场的产业政策。产业政策的存废之争从未停歇，不过应看到，一个旨在推行市场经济的发展中国家政府在致力于建立、维护有效市场机制的同时，亦应成为“因势利导” 型政府从而实现快速发展，根据比较优势理论以及产业调整实践中获得的成败两方面经验，帮助已丧失比较优势的老旧产业，为其转型、重组或退市提供政策性支持、消除结构性障碍。而主张废除一切形式产业政策的呼吁，因为我国面临产业转型、升级的迫切需要而显得并不合时宜，也未看到产业政策在其他后进国家发展中的成功经验。而在本案中，克拉玛依市政府 1993 年开放私人中巴车运营，但随着车辆的显著增多，运营中存在安全隐患、资源浪费等问题也日渐凸显(如中巴车数量占全市车辆总数的1%，但事故率却高达12%)，从而带来管制成本不可避免的上升，同时也有部分中巴车车主因为经营困难、甚至亏空营运而主动申请退市。相较于载客量大、更具安全性的城市公交而言，个体中巴车这一老产业失去了在城市化进程中的比较优势。在全国各地亦在推行此项改革的大背景下，克拉玛依市政府“因势利导”推出退市改革政策，确有助于实现便捷安全出行、资源有效利用、环境保护等多项行政目标。虽然在产业调整过程中确实限制了个体中巴车车主的运营自由、关于车辆的财产权利，但是作出“个体中巴车退市”之政策内容并不必然超过侵害前述权利的必要且适当的范围。至此，克拉玛依市政府作出退市的产业政策符合政府管制的正当性。而之后贯彻落实退市改革方案的具体措施则有诸多工具选项，除了撤回行政许可等刚性措施外，亦包括退市补偿、引导扶持企业转产创业等柔性措施，但是这些内容应属处于“下游”的司法审查事项。基于如上法益衡量，本案中“营业自由、私有财产权”(P1) 和“城市发展和人民群众安全方便快捷出行的需求”(P2)之间建立“有条件的优先关系” 如下：一是 “在市场有效运作时，政府针对一般性产业进行退市转型干涉”(C1)之下，则P1胜出；二是 “在城市现代化建设时期，政府因势利导帮助已然丧失比较优势的老旧产业进行退市转型”(C2)之下，P2处于优先地位。
据此，本案应采用后一个优先陈述，可以最终表示为 ( P2 P P1 ) C2，其中C2由“城市现代化建设时期”、“针对已丧失比较优势的老旧产业”、“作出退市转型内容的产业安排”等三个要素组成，从而促成“城市发展和人民群众安全方便快捷出行的需求”之公共利益优先受到保护。
所以本案中的公共政策事项具备合法性，这也是因为公共政策作为对社会利益的权威性分配，深刻地影响社会利益，从而决定必须符合公共利益的公共政策事项才具有合法性。
至此得出该类公共政策事项政府“该管”的结论后，继而需回答作出的行政机关是否拥有具体管理该事项的“主体权限”。为避免重复，此处仅以范新安案为例为展开。基于《地方组织法》(2004)第59条之规定，本案中克拉玛依市政府作出个体中巴车退市产业政策，其拥有对本级行政域内经济等行政事务的管理权，符合组织法上的既定框架。此外，实际上在推行该退市改革前，国家层面已确立起“优先发展城市公共交通”政策意见，使其成为“降低能源消耗、减轻环境污染、减少占地、方便居民出行的重要途径”，进而全国各地亦在开展个体中巴车退市的产业改革，部分地区的中巴车也已完全退出市场。本案中33号通知的首部即载明，系根据国家公交优先、特许经营、国有主导的公交发展战略而制订的本方案。由此，上述国家层面的政策意见基本上可以成为克拉玛依市政府推行退市改革的任务导向性授权依据。可见，克拉玛依市政府具有推行该退市政策的“主体权限”。
2.执行措施的司法审查
在执行上述公共政策事项的措施中，都涉及到三项具体的行政行为：行政许可撤回、行政补偿、财产处置的行政事实行为。业如前述，针对这类执行性的行政行为，则应当按照行政行为合法性要件进行全面审查。由于范新安案和烟花爆竹企业案中都会涉及该三项具体的行政行为，下面仅以范新安案为例直接对各执行措施中存在违法的情形予以揭示：
首先，行政许可撤回。根据《行政许可法》 第 8 条，其规定了撤回行政许可的一般限制性条件：一是法律状态发生改变 (即行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止)或事实状态发生改变(即准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化)；二是公益需要(为了公共利益)；三是公益与私益的衡量。在范新安案中，《新疆特许经营条例》第32条设定了该类情形下撤回行政许可的特殊限制性条件，即在特许经营期限内，特许经营协议需要变更或者解除的，特许人与特许经营者应当协商确定；未达成一致的，任何一方不得变更或者解除原协议。可见，在新疆撤回特许经营权只能依约定，实际上否定了行政机关法定的撤回权，其构成对行 政机关撤回权的进一步限制。但是在本案中，依据前述分析，王希良与克拉玛依市政府签定的 特许经营协议尚未到期，而33号通知并没有根据约定撤回特许之规定。可见，范新安案中的“行政许可撤回”明显构成违法。
其次，行政补偿。若法律、法规、规章或者规范性文件对撤回行政许可的标准未作规定的，在依法撤回特许权的补偿标准上，根据《关于审理行政许可案件若干问题的规定》，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。但是有学者提出，受特许权的财产属性所决定，在统一的行政补偿法尚未出台之前，依法变更、撤回行政许可中特许权的补偿可以准用不动产征收补偿的标准。在范新安案中，33号通知在补偿办法项目中规定：“通过一次性发放71万元/户的退出公交线路经营补偿，不再延续其对中巴车线路经营的许可。”可见，33号通知中并没有按照实际投入的损失确定补偿数额，或准用学理上的不动产征收补偿标准，而是采用了一贯的“一刀切”方式，该行政补偿标准亦构成违法。
最后，财产处置的行政事实行为。若行政事实行为对行政相对人的权益造成实际侵害，法院亦可以提供公法救济。在范新安案中，33号通知在“退市中巴车辆的处理办法”项目中规定：“对退市未达报废期限的中巴车辆，在规定的退市期限内，一次性发放车辆处置补贴，车辆由车主自行处理。” 该项执行措施虽然涉及退市后中巴车这一财产处置问题，可能构成对行政相对人财产权的侵害，但是从具体内容上看，规定的补贴内容在性质上属于受益性行政行为，不具有侵益性。可见，范新安案中财产处置的行政事实行为不构成违法。
据此，基于不同的规范方法、审查基准，经过对公共政策决定依次推进的分层审查后，根据审查结果可以依法作出灵活的裁判结论。在范新安案中，法院可以依法撤销33号通知中“行政许可撤回”、“行政补偿”两项执行措施中的违法内容，并判决被告重新作出相应的行政行为。
五、结 语
从进入眼帘的开始，本文就充斥着诸多较大又新鲜的语词，首当其冲的便是若未清晰界定便不知所云的“公共政策决定”，还有表面上似乎略带偏见的“事实论审查”、“形式主义审查”等概念。确实，这些修辞都难以佩戴上“理论”这一荣誉的桂冠，但是从案例中提炼出的“公共政策决定” 这一概念无非是对一个实践中已然发生但被忽视的重要法制现象及其所存在问题 的揭示，而对该类行政决定审查进路或许尚显生动的描述，也旨在将 “事实论——形式主义” 这一分析框架予以具体展开，助益于我们理解法官的裁判思路和法官对自身方法论上的自觉。也许这一初步的分析框架会招致这样的质疑，即如果事实论审查和形式主义审查确实呈现为两 种极端的审查方式，那么它们两端的中间状态是否仅表现为本文所提出的规范主义的分层审查? 这样的诘问确实难以回应，但是随着中国法院公法审判规范化程度的日益提高，司法的运作将以更加精致、缜密的方式进行，针对个案乃至某类型案件的司法审查理论亦将趋于有益的复杂， 基于司法实践需要该类理论也完全可能有新的推进、或是更新。不过，更为重要的是，理论的推进与更新需要能够在行政法中重新发现“行政”，以此契合变迁中的行政法亟需回应转型时代所面临的问题。
原载于《清华法学》2017年第1期。
