摘要：根据受托主体的不同，行政委托可以分为内部委托和外部委托。内部委托和外部委托原理的差异决定了其委托条件、司法审查规则的不同。内部委托是行政系统内的权力组织方式，是对行政职权、任务的重新分配，主要受职权法定原则约束，不需要特别法依据。外部委托是行政权力和行政任务向其他社会组织的转移，主要受国家垄断公权力原则和公法上的可问责性原则约束，不能违背法律的禁止性规定，在法律没有规定的领域，行政机关能否自主实施委托应视委托事务的性质决定。最高人民法院近年来在关于行政委托的案例中确立了新的诉讼规则，可以在内外区分的框架下进行体系化的理解。

关键词：行政委托 内部委托 外部委托 司法审查

作者简介：贾圣真，法学博士，中国民航大学法学院副教授。

一、问题的提出

近年来，行政委托在行政实践中获得了很大发展，也暴露出一些问题，关于行政委托的纠纷尤多见于房屋、土地征收、补偿、拆迁类案件中。由于现有的关于行政委托的法律规范体系不完善，行政委托是否需要法律依据常常引发争议，学理上的认识也不尽一致。行政诉讼制度中关于行政委托的条文有两条，即《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第二十六条第五款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《适用解释》)第二十条第三款 (1)，但这两条规定并不足以解决行政委托案件的争议。最高人民法院裁判的若干案例突破了理论界和实务界的主流认识，确立了新的诉讼规则，也对行政委托法律制度和学理造成了冲击。其中，范某诉太和县城关镇人民政府、太和县人民政府行政协议案 注(以下简称“范某案”)中的观点具有启发性，尤其值得注意。

该案的基本案情是：范某的房屋坐落于太和县城关镇祥和路村委会(现为银杏社区)管庄，属于征收范围。太和县人民政府制定的《太和县城市规划区内集体土地征收房屋拆迁补偿安置暂行办法(修订)》(太政[2015]15号)规定，被征收项目所在地的乡镇政府为拆迁补偿安置的实施主体。2015年4月28日，范某签订了助拆申请书，同年7月18日，范某与城关镇政府签订了编号为0010451的《太和县集体土地上房屋征收补偿安置协议书》。后范某提起行政诉讼，要求法院确认该协议无效。

最高人民法院在再审裁定中认为，依据《中华人民共和国土地管理法》相关规定，土地征收的实施职责属于太和县政府，太和县政府和城关镇政府之间构成行政委托关系。最高人民法院进而认可了城关镇政府以自己的名义签订的补偿安置协议的效力，并承认了作为受托主体的城关镇政府的被告资格。

关于征地补偿安置的权力是否可以委托，法院认为：“行政权力可以委托，如果没有法律、法规的禁止性规定，也没有专业性方面的特殊要求，行政机关可以将某一事项的一部或全部委托给其他行政机关、下级行政机关乃至私人组织具体实施。涉及国家重大利益以及涉及公民重要权利的领域以外的具有给付、服务性质的行政行为，尤其是以协商协议方式实施的行为，更是如此。”

关于受托主体城关镇政府是否具有签订补偿安置协议的行政主体资格，法院认为：“本院注意到，城关镇政府是以自己的名义，而非委托主体太和县政府的名义签订协议。虽然一般认为，受托主体接受委托后仍应以委托主体的名义实施行为，但只要委托主体不是转嫁责任，对委托予以认可，并能承担法律责任，人民法院可以认定委托关系成立……如果行政机关委托的组织参加诉讼更便于查清案件事实，人民法院可以允许其以共同被告或者第三人的身份参加诉讼。受托主体的诉讼参加并不可能对原告的权利义务产生不利影响，因此不能认定为违反法定程序的情形。”

这两段论述虽然不长，但内涵丰富，有许多值得挖掘的问题。第一，“行政机关可以将某一事项的一部或全部委托给其他行政机关、下级行政机关乃至私人组织具体实施”,是否含有区分行政系统内的委托(内部委托)和行政系统外的委托(外部委托),进而区分两者的委托条件的意思?第二，“行政权力可以委托……”一段论述，承认了行政机关的自主委托权，但其层次并不清晰，是否能从理论上阐释行政机关自主委托权的范围，并整理出判断行政权是否可以委托的思考框架?第三，本案承认受托主体以自己的名义实施的行政行为的效力、承认受托主体的被告资格和第三人资格(案情中是承认了城关镇政府的共同被告资格),是否与《行政诉讼法》规定相冲突?是否存在适用的边界?

本文尝试回答上述问题，分析的基点是行政委托的内外区分。首先提出基于内外区分的行政委托分类方法，然后讨论不同类型的行政委托条件，进而论述在内外区分基础上的司法审查立场。行政委托的内外划分是体系化地理解行政委托的规范性原理的关键。本文不是纯粹的个案分析，而是希望以“范某案”反映的问题为引子，对行政委托的理论和制度加以反思和重构。在这一过程中，也会涉及“范某案”和最高人民法院裁判的其他行政委托案例，提炼其中蕴含的规范内涵，明确案例的到达点。

二、行政委托的内外区分与类型化

(一)关于行政委托中受托主体的诸种观点

关于行政委托的对象亦即受托主体的范围，行政法学理论上有不同的界定。

第一种观点认为，行政委托的对象是行政机关以外的社会公权力组织或私权利组织，这可以称为“委外说”。例如姜明安教授主编的有影响力的教材认为，“本节研究的‘行政委托’……不是行政机关的相互委托……而是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使某种行政职能、办理某种行政事务”[1],“马工程”教材将行政委托表述为“行政机关之外的组织参与实施具体行政任务的法律制度”[2]。总之，行政委托专指行政机关委托社会主体(组织和个人)完成行政任务的方式，也即行政任务“委外”[3]。

第二种观点认为，行政委托的对象可以是行政机关，也可以是其他社会组织[4];可以是行政机关，也可以是非行政机关；可以是组织，也可以是个人 注,除非法律法规另有特别限定[5]。因此行政委托根据受托主体的不同，可以分为内部委托与外部委托两种类型，这可以称为“广义说”。

此外，还有一种“狭义说”,认为从国家垄断公权力原则出发，公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织，这是行政委托的内在边界[6]。

总之，目前学界对行政委托的受托主体范围的理解并不一致。“狭义说”将非行政机关组织排除在外，与我国立法和行政实践不符，是一种少数说，只能作为一种理论上的主张。“委外说”和“广义说”的主要分歧在于受委托组织是否仅限于非行政机关组织，亦即行政委托制度中是否应该包含内部委托。从对行政委托的研究状况来看，“委外”成为预设的主题和研究重心，即使在概念界定上承认内部委托，对此的专门研究也相当少，对内部委托与外部委托是否遵循不同的原理、适用不同的规则缺乏关注。

(二)我国行政委托制度包含内部委托

在德国法上，存在“机构委托”或“借他行政”的概念，指一个机构在执行所属行政主体的任务之外，还执行另一个行政主体的任务，并且在此范围内作为该行政主体的机构活动[7]。在日本，行政机关原则上亲自行使法律分配的权限，但是作为例外，也存在由其他行政机关代替其行使权限的情况，包括权限的代理和权限的委任。其中，权限的代理，是指某个行政机关的全部或部分权限由其他行政机关代替行使，代理机关以被代理机关的名义处理事务，并作为被代理机关的行为发生效力；权限的委任，是指委任机关失去权限，而被委任机关以自己的名义和责任行使被委任的权限[8]。权限的委任需要法律依据，类似我国法律上的“授权”,权限的代理类似于我国的内部委托。我国台湾地区“行政程序法”第十五条规定，行政机关将其权限之一部分转移至所属下级机关执行，称为“委任”;行政机关因业务上之需要，依法规将其权限之一部分委托于不相隶属之行政机关执行，称为“委托”。

我国立法上对“委托”的运用最早就指向内部委托。1986年《中华人民共和国治安管理处罚条例》(已失效)第三十三条规定：“警告、五十元以下罚款……可以由公安机关委托乡(镇)人民政府裁决。” 注1989年《行政诉讼法》第二十五条规定了行政委托制度，2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。”显然包含着将内部委托纳入“行政委托”范畴的意图。后来的立法进程表明，行政系统内的委托原则上为法律所允许，例如《中华人民共和国行政许可法》第二十四条规定了行政机关可以委托其他行政机关实施行政许可。1996年《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第十九条规定了行政处罚的受托组织应为“事业组织”,2021年《行政处罚法》第二十一条改为受托组织应“依法成立并具有管理公共事务职能”,从文义上看，行政机关作为受托主体实施行政处罚，应不违反《行政处罚法》的规定，这就为行政处罚的内部委托留出了空间。在行政实务中，行政系统内的委托更是大量存在，例如，“范凯案”中对征地补偿事务的委托就是县政府委托镇政府实施的。总之，在我国立法语言中，“委托”既可以指内部委托，也可以指外部委托。

值得注意的是，有的学者区分行政机关间的事务委托和职权委托，认为行政机关间的事务委托与民事代理相同，以委托行政机关的名义实施行政行为并承担法律效果，司法上认为不需要特别法依据；职权委托系行政职权从一行政机关转移到另一行政机关，并由承继职权的行政机关以自己的名义实施行政行为、承担法律后果。基于职权法定原则，行政机关间的职权委托必须有特别法依据[9]。所谓职权委托，实际上实现了权力和责任主体的转移，超出了“委托”的基本含义和“委托—代理”的基本逻辑，因此，此类现象不称为“委托”,而以置于“授权”范畴下的“行政授权”来解释更为妥当[10]。由以上分析可见，借助“委托—代理”机制实现行政系统内的权限转移，调整行政任务的实施主体，是行政组织法上的一种制度安排。这种制度在比较法上有不同的称谓，考虑到与我国立法语言的对应性，将其置于“授权—委托”的二分框架下分析较为适宜。内部委托应该纳入我国行政法学理上“行政委托”的范畴，作为我国行政委托制度的一个子类型，这样可以对作为行政任务(以及与其相伴的行政职权)转移方式的行政委托制度做整体性的考察。

(三)行政委托的类型化

行政委托中受托主体的范围决定了行政委托概念的外延及其内部的分类结构。承认内部委托后，可根据受托主体的不同，对行政委托的类型作进一步划分。

1.内部委托和外部委托。根据受托主体是行政组织还是非行政组织，可以将行政委托分为内部委托和外部委托。内部委托的受托主体是行政组织，委托事项的执行和行政权的行使都未脱离行政系统内部；外部委托的受托主体是行政系统外的组织，可能是事业单位、社会团体等社会公权力组织，也可能是企业等私法组织。这就将行政任务和行政职权的转移划分为“行政系统内”和“行政系统—社会系统”两大类，以便分别观察和讨论。

2.在内部委托中，根据受托主体是否具有行政机关资格，可划分为机关间委托和机关内委托。行政机关是指依法设立的，能独立行使行政职权，对国家事务和社会事务进行管理的国家机关[11],包括各级人民政府及其职能部门、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的不同层级人民政府的派出机关。在行政诉讼法上，行政机关具有被告资格，以自己的名义作出行政行为，承担法律责任。行政机关可设置内设机构分工处理工作，或设置派出机构处理某区域的行政事务，内设机构和派出机构不具备行政机关资格，与本级行政机关属于机关内关系。根据《适用解释》第二十条第三款的规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，也属于委托。这是一种法律拟制，目的是明确行政诉讼的应诉和归责机制，不至于使现实中的法律关系无从评判[12]。

3.在机关间委托中，根据委托机关和受托机关间是否存在隶属关系，可进一步划分为有隶属关系的委托和无隶属关系的委托。有隶属关系的委托存在于上下级行政机关之间，包括如下内容。(1)上级政府对下级政府的委托，例如，《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》(国发[2020]4号)中将本来由国务院批准的部分用地审批事项委托给部分省级人民政府批准。(2)上级政府部门对下级政府部门的委托，例如《旅行社条例》第七条规定：“申请经营国内旅游业务和入境旅游业务的，应当向所在地省、自治区、直辖市旅游行政管理部门或者其委托的设区的市级旅游行政管理部门提出申请。”无隶属关系的委托包括如下内容。(1)相同业务部门、不同地域的行政机关间的委托，例如，《渔业船舶检验管理规定》第十五条第二款规定：“因故不能回船籍港进行营运检验、临时检验的渔业船舶，由船籍港渔业船舶检验机构委托船舶的营运地或者维修地渔业船舶检验机构实施检验。”(2)不同业务部门的行政机关间的委托，例如，根据《体育赛事活动管理办法》第四十一条的规定，体育赛事活动的主办方或承办方违反本办法规定，由地方体育部门或其委托的综合行政执法部门责令改正并罚款。

三、基于内外区分的行政委托条件

(一)内部委托和外部委托原理的差异

学理上对行政委托条件的研究主要涉及委托的法律依据、职权基础、受托人资质条件和委托的要式形式等问题，其核心是行政委托是否需要法律依据。否定说认为行政委托的作出不需要法律依据。例如杨临宏教授认为，从授权与委托的区分来看，有法律、法规依据的委托即是授权，无法律、法规依据的授权即是委托，因此行政委托的作出不需要法律依据[13],或者说，行政委托更多地受合同规则的约束[14]。肯定说认为行政委托需要法律依据。其主要理由是：第一，行政委托的事项是国家公权力的行使，基于“国家垄断公权力原则”,对行政委托应该加以严格限制[15];第二，基于职权法定原则的要求，行政机关的权力和责任不能随意被转嫁和抛弃[16];第三，基于规范公权力运行，维护行政执法秩序的需要，行政委托需要有法律依据。比较而言，肯定说是学界的主流观点，而且体现在地方的行政程序立法中，例如，《湖南省行政程序规定》第二十条、《浙江省行政程序办法》第十三条都规定了行政机关实施委托需要依据法律、法规、规章。

要求行政委托有法律、法规、规章的依据，固然体现了“依法行政”的理念，但对没有立法的领域一律视为禁止委托，无法满足实践中大量存在的委托需求，且忽视了内部委托和外部委托的差异，结论比较笼统。基于对行政委托的内外区分，可以发现不同类型的委托涉及不同的法律原理，委托的条件和规则也可以不同。

由于经济和社会的发展，政府职能扩张、行政事务大量增加，行政机关依靠本身力量有时难以完成既定的行政任务，因此有必要引入行政系统外的社会力量，借助其资源和专业优势完成行政任务，这就是外部委托产生的背景。在外部委托的情形中，行政任务实施主体及行政权的直接行使主体从国家行政机关转移到行政系统以外，但在“委托—代理”关系中，履行行政任务的最终责任并没有转移。行政任务是经国家指派由行政主体完成的国家任务，执行行政任务需要运用国家资财，适用公法规则，接受权力机关和人民的监督，在救济渠道上适用行政诉讼和国家赔偿。《行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第四款规定：“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”这两条规定的直接作用是确定行政委托的责任承担主体，但隐含之意是，应适用公法规则评判受托主体实施的行政行为的合法性，受托主体会造成职务侵权，从而成为国家赔偿法上的侵权行为主体[17]。外部委托的制度设计应该保障上述逻辑的实现，在法理上受到以下两个原则的制约。

一是国家垄断公权力原则。在现代国家，公权力(尤其是其中具有强制力的部分)原则上应由国家及公务员自行行使。例如《德意志联邦共和国基本法》第33条第4项规定：“高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”这意味着将公权力行使委任给私人受到宪法限制[18]。《中华人民共和国宪法》第二条第一款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”人民代表大会是国家权力机关，国务院作为最高国家行政机关，由全国人大产生，并统一领导地方各级政府，从组织上确立了行政一体性。由此，国家行政权一体化地向国家权力机关负责并受其监督，我国宪法制度与国家垄断公权力原则相容。国家垄断公权力的目的是将公权力的活动置于公法的持续性监督之下，确保公权力为公共目的而行使，防范其可能造成的负面后果，并能由国家就公权力的行使结果承担责任。将权力性事项进行外部委托可以视为国家垄断公权力原则的例外情形，应考虑受托主体行使公权力的风险(例如对公民权利的影响、利益冲突等情形),并有针对性地设置特别的资格条件。

二是公法上的可问责性原则[19]。国家在分配行政权的同时也分配了履行相应行政任务的责任，行政机关不能借由委托规避自身责任，将本应由国家履行的行政任务转嫁给社会，否则将脱离民主正当性的监督和公法规范的要求。因此，行政委托制度中要匹配相应的监督机制，保证委托主体和受托主体在公法上的可问责性，包括法律、政治和财政责任。如果说对权力性事项进行外部委托是国家垄断公权力原则的例外，那么公法上的可问责性就构成了外部委托不可突破的底线，即委托事项最终要由国家承担兜底责任。

内部委托的产生源于行政系统内部任务分配、权力重组的需求。当行政任务分派给某一行政机关后，原则上应由该机关自行履行，但考虑到行政的质量、效率、对行政机关或相对人的便利化等因素，有在行政系统内进行个别调整的必要。我国地域广大，各地方、各部门机构设置情况不尽一致，业务量也不均衡，根据实际情况实施行政任务的委托办理就更有其现实需求。内部委托没有发生行政权向社会的转移，不违背国家垄断公权力原则，在行政一体化的组织体系下也不产生公法上的可问责性缺失的问题。内部委托在本质上是一种行政体制内的权力组织方式，是在行政组织之间对行政任务及与其相伴的行政职权的重新分配，主要受职权法定原则的制约。

职权法定原则是“委托—代理”式民主原则的延伸和分支，其原初意义不仅在于明确行政权来源于人民通过法律的授予，而且还意味着人民意志对职权的分配是不能被随意改变的，已获得的授权未经人民允许是不得再转授的。这也与私法上的“委托—代理”理论一致。由于我国特有的宪制和法律安排，职权法定原则已不复严苛的原初意义[20]。而且行政委托并不同于法律、法规、规章授权，没有改变法律上的行政主体，委托机关有权对受委托机关作指示、进行监督，有义务承担受委托机关所作行政行为的法律效果，因此也不违背“行政机关不得自行处分权力”原则[21]。职权法定原则对内部委托的限制在于：行政机关不能通过委托实质性地转移自己的法定权力和责任(即借助“委托”达到和“授权”一样的法律效果),违反法律对行政层级、地域、部门间的权责分工。正如最高人民法院在一个裁定中指出的：“与民事主体之间委托代理的一般规则不同，行政主体虽然可以通过委托方式来组织实施具体的行政行为，但其法定职责不能通过委托方式假手他人并推卸责任。” 注

(二)内部委托的条件：不突破职权法定

内部委托是否需要特别法上的依据，取决于一国的行政体制和行政组织受法律的调整程度。有隶属关系的行政机关间委托，受制于纵向上的事权划分范围和方式，特别是中央和地方关系。在我国，由于中央和地方各级行政机关之间大体上“职责同构”,没有形成清晰稳定的分权框架，因此在具有领导或指导关系的行政组织之间进行委托并不存在法律障碍。除法律有明确规定外，是否下放行政任务或执法权限，主要考虑行政各层级间的执法力量，权力配置的效果和上级机关的监督控制能力，下级机关是否具备承接条件等因素，在现行的体制下尽管存在上下级机关的博弈因素，但从外在表现看基本上属于上级行政机关的裁量事项。如果上级机关决定将行政任务或执法权限下放，下级机关很难拒绝。“范某案”中太和县对城关镇政府的委托就属于此类情况，只有将其定位于有隶属关系的机关间委托，才能准确理解该案的规范射程：上级行政机关可以以自己制定规范性文件的方式，将属于自己法定权限内的行政事务委托给下级行政机关实施。无隶属关系的行政机关间委托不能由委托主体单独决定，只能通过部门协调、区域协调机制实施，有必要通过缔结协议的方式明确委托的事项和内容，协调委托主体和受托主体的利益，确定各自的权责划分[22]。行政机关内的委托，是行政机关对其内设机构、派出机构的任务分派，属于行政机关对内部机构的固有领导权，可以由该行政机关自主决定，不需要特别的形式。

总之，就我国而言，在职权法定的要求并不严格，央地各层级、各部门间事权划分未完全法律化的状态下，行政系统内的委托受到较少的法律限制，原则上无需特别法依据，以不违背法律的强制性规定为限。

(三)外部委托的条件：基于委托事务的层次化判断

前引“范某案”中对委托事务的论述提出了判断某项行政事务可否进行委托的考虑因素。最高人民法院在论述中没有明确区分内部委托和外部委托，但在厘清了内部委托的条件后，可以发现此段论述对外部委托更有针对性。该段论述的思路可以解析为以下层次。

第一，存在立法禁止性规定的领域，不得自主委托。这又可以区分为两种情况。一是立法明确禁止委托。例如《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第十七条第一款规定：“行政强制措施权不得委托。”二是立法正面规定可以委托的情形及委托条件，如果不满足委托条件，也应理解为禁止委托。例如《行政处罚法》第二十一条对行政处罚领域中受委托组织的规定、《中华人民共和国城乡规划法》第二十四条对受委托编制城乡规划的单位资质的规定等。在“范某案”中，最高人民法院将设定禁止性规定的法规范的类型界定为“法律、法规”,这里排除规章似乎缺乏充分的理由，结合我国立法体制和行政现实，规章也应属于可以设定(或禁止)行政委托的法规范类型。

第二，在无法律、法规、规章禁止性规定的情况下，行政机关能否自主实施外部委托，需要结合委托事务及其关联的行政行为的性质加以判断。主要考虑的因素如下。

1.专业性标准。行政委托是行政机关实施行政任务的一种方式，基于保证委托事务的有效履行角度考虑，具有专业性方面的特殊要求的事务不得任意委托，应保证受托对象在资格、人员、设备、管理制度等方面具有相应的专业水平。例如《民用核安全设备监督管理条例》第十九条第二款规定：“禁止委托未取得相应许可证的单位进行民用核安全设备设计、制造、安装和无损检验活动。”

2.重要性标准。“涉及国家重大利益以及涉及公民重要权利的领域”的委托应该更加慎重。这一论点关涉法律保留的范围。法律保留原则又称“积极意义之依法行政原则”,指行政机关之行为须积极取得法律上之基础方为适法，若缺乏法律依据即构成违法。从德国、日本及我国台湾地区的理论演进来看，关于法律保留的范围形成了“干预保留”“基本权利保留”“全部保留”“重要性理论”等不同学说[23]。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第十一条规定的法律保留范围既不是全面保留，也不是侵害保留，被学者概括为“重要事项保留”[24]或“极为重要事项保留”[25]。根据《行政强制法》的起草者解释，规定行政强制措施权不得委托，也是考虑到行政强制措施的即时性和强制性，决定了其对于公民、法人和其他组织的权益影响更大[26]。2015年《立法法》的修改，增加规定了“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”(第九十一条第二款),“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”(第九十三条第六款),从而确立了规章层面的“侵害保留”的原则。

最高人民法院在“范某案”中的论述合乎“重要事项保留”的观点，重要事项不得由行政机关自行委托，如果委托应该具有明确的法规范上的依据。之所以作这样的限制，是因为外部委托将导致行政事务的实质判断权从行政系统转移到社会系统，必须衡量所委托事项的重要程度及其风险。至于何为“重要事项”,一方面应考虑该事务对国家或公共利益的影响程度，例如，涉及国家安全的事务不宜委托私主体完成；另一方面应考虑该事务对相对人的影响程度，侵害行为原则上应属于重要事项，且受国家垄断公权力原则限制，无法定依据不得自行委托，即使是授益行为，如果该委托事务对相对人基本权利的实现具有决定性作用，或者对相对人的重要权利、重大利益有显著影响，也不得由行政机关自行委托。

3.服务性标准。最高人民法院在“范某案”中特别指出“具有给付、服务性质的事项，尤其是以协商协议方式实施的行为”,可由行政机关自主委托。这里暗含着对行政权的活动方式“权力性”和“服务性”的区分。随着服务型政府的建设和“放管服”改革，行政机关的大量权力被取消或者变为服务性内容，区分职权与职能、职责的必要性从而凸显出来。行政权力的范围往往不能体现政府的全部活动范围[27]。权力性事项需要行政主体行使公权力作出决定、决策或采取特定公法措施等，因此通常具有决定性或强制性。服务性事项通常不涉及公权力的直接运用，其虽与行政主体的正常运作和维系有关，也与行政主体职权职责的履行相关，但这些任务只需要运用事实上的人力、物力、技术就可完成，因此通常表现为辅助性或技术性。即使是权力性事项，也可进行纵向过程分割，行政决定部分通常不得委托，但准备阶段和执行阶段的事务则有委托的可能[28]。

在比较法上，服务行政领域的行政委托并非一律需要法律依据，而是存在着行政机关自主决定的空间。在英美等西方国家民营化的过程中，委托授权是民营化最常用的方式，委托授权有时又称部分民营化，其要求政府持续而积极的介入，因为国家依然承担全部责任，只不过把实际生产活动委托给民营部门。委托授权通常通过合同承包、特许、补贴(补助或凭单)、法律授权等形式来实现[29],尤其是合同的运用并不需要特定的法律依据注。德国和日本的行政委托原则上限定于非公权力事项，除非有紧急情况[30]。总之，“国家垄断公权力”原则所限制的是具有高权性质的行政活动，对于服务性事项，尤其是以协商协议方式实施的行为的委托，可由行政机关自主决定。

综上所述，判断某项行政事务可否进行外部委托可以遵循以下思路。其一，有法律、法规、规章禁止性规定的领域不得实施行政委托，法律、法规、规章设定了行政委托条件的，应该符合相应条件。其二，对于立法未覆盖的领域，应视委托事务的性质决定是否能委托。“重要事项”应由法律保留，无特别法依据不得自行委托；专业事项应作合目的考量，保证受托对象在资格、人员、设备、管理制度等方面具有相应的专业水平；权力性事项受国家垄断公权力原则约束，也需要特别法依据。由于现代行政活动方式从权力性向服务性的转移，以非强制性的行政活动方式实施的具有给付、服务性质的事务，可以由行政机关自主决定，通过行政协议等方式实施委托。采取上述基于委托事务的层次化判断框架，缓和了立法供给与行政委托现实需求之间的矛盾，为行政机关自主委托提供了空间，也为法院对行政委托的司法审查提供了基本思路。

在判断某项事务是否可以实施内部委托时，当然也可以将上述思路作为参考，但如前所述，因为内部委托和外部委托原理的差异，这一判断框架应用于内部委托时并不是绝对的。例如，将“重要性”作为限制实施内部委托的理由，这会导致所谓的“重要事项”悬于行政系统上层，固定于特定的部门、地域，从而与行政法上的便民原则相矛盾。事实上许多关涉民生和基本权利的事项，基于便民考虑，常由上级机关委托下级机关办理，其合法性风险并不大。又如，在内部委托中，区分“权力性”和“服务性”行政事项虽有一定意义，但前者未必受到比后者更严格的限制，近年来一些地方采用委托方式推进综合行政执法改革，实现行政执法权横向集中、纵向下沉，即为例证。总之，用一套统一的标准调整内部委托和外部委托，理论上不能融贯，也难以满足实践需求，基于内外区分实现行政委托条件的区分化，应该作为研究行政委托条件的基点，也应成为未来制度建设的主要方向。

四、行政委托的司法审查规则建构

(一)司法审查的层次：委托关系与行政行为

在行政委托案件中，存在三方当事人之间的两组法律关系：一是委托主体与受托主体间的行政委托关系，二是受托主体与行政相对人之间的行政管理关系。

就委托主体与受托主体间的委托关系而言，如果是内部委托，发生争议也仅限于通过行政系统内部途径解决，无法提起行政诉讼；如果是外部委托，依据委托协议可以寻求司法救济。行政机关与非行政机关组织签订行政委托协议的目的是实现行政管理或者公共服务目标，如果协议具有行政法上的权利义务内容，即符合《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条对行政协议的定义，应纳入行政诉讼的受案范围。委托主体与受托主体的纠纷不直接涉及行政相对人，因此从行政相对人的角度来看，现行立法规定实际上剥夺了行政委托关系本身潜在的可诉性，相对人只能起诉受托主体实施的行政行为，不能单独针对行政委托行为提起诉讼[31]。

就受托主体与行政相对人之间的行政管理关系而言，行政相对人可以提起行政诉讼，但是委托关系合法是后续行政行为合法的基础，法院在审查行政委托案件时应当进行全面审查，不仅要审查被诉行政行为的合法性，也要审查行政委托行为的合法性。对行政委托行为合法性的审查应置于本文第三部分论述的框架之下，结合行政委托的受托主体和委托事项审查该委托是否合法。如果行政委托本身即不合法，则必然导致后续行政行为违法。如果行政委托合法，再进一步审查后续行政行为合法性要件是否满足。总之，在涉及行政委托的诉讼中，虽然最终目的是解决受托主体实施的行政行为的合法性，但对委托关系本身的合法性考量是不可或缺的一环，具有独立的价值。

需要注意的是，行政委托是否合法与是否成立是两个问题，无论行政委托本身是否合法，只要存在事实上的或法律拟制的行政委托关系，就应该根据行政诉讼的规则认定被告、区分委托主体和受托主体的法律责任。

委托关系的成立，既可以通过事前的委托协议、规范性文件等证明，也可通过当事人事后认可的方式确定，甚至可以通过行政机关的参与行为等外在表现形式，在缺乏明显事前委托关系的情况下，推定行政委托的存在。例如在“刘某明诉广东省东莞市人民政府驳回行政复议案”(以下简称“刘某明案”) 注中，塘厦镇诸佛岭股份经济联合社为收回土地，组织并出资聘请案外人对刘某明的花场实施了强制拆除，在拆除过程中，镇政府组织部分行政机关工作人员前往拆除现场维护和监督周边秩序。最高人民法院指出：“强制拆除案件中，非公权力单位无权实施强制拆除行为，单独实施强制拆除的，属于民事侵权行为，产生争议通过民事诉讼途径解决，不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。但是，行政机关参与下，非公权力单位实施强制拆除的，应当视为行政机关委托非公权力单位实施强制拆除，属于行政复议、行政诉讼的受案范围。”这里的“视为”应理解为一种事实上的推定，是从行政机关的“参与”行为中推断出行政机关对该行为的知悉与认可，从而推定委托关系的存在。类似地，最高人民法院在“上海某桥酒店管理公司诉上海市闵行区人民政府土地房屋行政强制案” 注中指出：“不论是农村集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制搬迁、收回国有土地使用权以及随后的土地出让金收取等，均为政府及其职能部门的法定职权，因此，对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为，除非有证据足以推翻……即使闵行区政府否认曾实施强制拆除行为，并主张系基层群众自治组织强制拆除，人民法院也应先行立案并在其后的审理程序查明。”推定委托关系存在的目的是确定受诉行为的性质，为相对人提供公法上的救济渠道，这在外部委托情形下具有特别意义。当然，这种推定可以在诉讼过程中通过提供证据加以反驳。

(二)行政委托的实施名义问题

通说认为，受委托组织必须以委托行政机关的名义行使行政职能，并且由委托行政机关对其行为承担法律责任。在行政实践中，经常会发生受托主体以自己的名义对外作出行政行为的情况，一般认为这属于欠缺行政主体资格或超越职权，会导致行政行为无效或被撤销的法律后果。近年来，最高人民法院对上述通说有所突破。

行政委托关系中要求受托主体以委托主体的名义作出行政行为，是“委托—代理”的一般原理。但是从制度层面考察，我国除行政处罚、行政许可等具体领域外，并没有对行政委托的实施“名义”问题作统一规定，而在诉讼法上只是解决了行政委托的被告问题，并没有明确受托主体以自己的名义实施行政行为是否合法，这为灵活处理行政行为的效力提供了可能。

在“范某案”中，法院承认了受托主体城关镇政府以自己的名义和相对人签订的行政协议的效力。在“衡阳华某玻璃制品有限公司诉湖南省衡阳市经济和信息化委员会及湖南省衡阳市电力行政执法支队行政强制及行政赔偿案”(以下简称“华某公司案”) 注中，衡阳市电力执法支队是衡阳市经济和信息化委员会的内设机构，以自己的名义下达通知，决定对华某公司实施限电。法院认为，电力执法支队加盖自己印章的行为只是行政行为形式违法，属于违反法定程序的情形，从而留有确认违法但不撤销的空间。由这两个案例可以看出，最高人民法院对受托主体以自己的名义实施行政行为的态度趋于宽松，对此，仍应置于行政委托内外区分的框架下理解。

行政委托中对“名义”的要求可发挥三方面功能：一是将委托关系及其权力来源外化，使行政相对人或社会公众知悉；二是有助于厘清受托主体和委托主体的权力和责任，在委托范围内实施的行为，由委托主体承担责任，超越委托范围实施的行为，由受托主体自己承担责任；三是因为盖公章等流程，对名义的限制附加了审批程序，可以起到监督控制作用。上述第三点功能是否存在，要视委托主体与受托主体的关系而定，更多地发生在组织联系紧密、存在日常监督管理关系的内部委托情形中。第一、第二点功能虽然在内部委托和外部委托中都成立，但具有不同的法律意义。

在内部委托中，即使受托机关以自己名义行事，也不会模糊行为的性质与公法规范的可适用性，因此进入行政诉讼阶段之后，受托主体以谁的名义实施行政行为，对相对人的权利救济来说并不是关键问题，而仅仅纠正实施主体名义的错误，往往也并不能满足相对人的真正诉求。

“范某案”和“华某公司案”都属于内部委托的情况，且委托主体都对受托主体实施的行政行为予以认可。城关镇政府属于一级政府，本身具备行政主体资格，法院承认了其以自己名义签订的行政协议的效力。衡阳市电力执法支队是衡阳市经济和信息化委员会的内设机构，法院认为电力执法支队加盖自己印章的行为属于违反法定程序的情形。这两个案例的着眼点都是实质解决行政争议，避免撤销行政行为后，受托主体再以委托机关的名义重新作出与原行政行为内容相同的行政行为。两个案例所确立的规则是：在内部委托中，如果委托主体认可或行政委托关系已经查清，作为受托主体的行政机关以自己的名义实施的行政行为可以被认定为有效，作为受托主体的内设机构、派出机构以自己的名义实施的行政行为属于违反法定程序，可以适用确认违法判决而不撤销。做这样的处理，有助于稳定行政法律关系，实现行政诉讼法“解决行政争议”的立法目的。

在外部委托中，由于受托机关是非行政机关组织，“名义”的要求就具有表明行为性质、确定救济途径的意义，是保证其在公法上可问责性的必要条件。一个非行政组织以自己的名义实施的行为，在外观上可能表现为民事行为，容易导致相对人对此的认识模糊，或委托主体和受托主体之间互相推卸责任，影响相对人的权利救济。因此，在外部委托中，受托主体以自己的名义作出行政行为不应归结为违反法定程序问题，而是具有决定意义的主体资格问题，应该予以严格限制。受托主体以自己的名义实施委托事项，除允许委托主体事后追认的个别情形外，应属于《行政诉讼法》第七十五条中“实施主体不具有行政主体资格”的情形，导致行为无效的法律后果。受托主体以自己的名义超越委托范围实施的行为，无论在形式上还是内容上都不属于行政行为，应该通过民事诉讼解决。

(三)受托主体的诉讼参加人资格

《行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”最高人民法院在“范某案”中提出：“如果行政机关委托的组织参加诉讼更便于查清案件事实，人民法院可以允许其以共同被告或者第三人的身份参加诉讼。”这一观点丰富了行政诉讼的被告和第三人认定规则。

从维持行政诉讼法体系的融贯性角度来看，如果受托主体是行政机关，且以自己的名义实施行政行为，可以依据《行政诉讼法》第二十六条第一款 注,将受托主体作为共同被告。例如在“范某案”中，城关镇政府和太和县政府是共同被告，这与《行政诉讼法》第二十六条第五款的规定并不直接冲突。如果受托主体以委托主体的名义实施行政行为，或者受托主体是非行政机关，则更适宜将其列为第三人参加诉讼。在“刘某明案”中，最高人民法院就指出“实施强制拆除行为的非公权力单位应当作为第三人参加诉讼”。

无论如何，由于行政委托案件中责任主体和行为主体的经常性分离，将直接实施行政行为的受托主体纳入诉讼参加人，更有助于查明案件事实、分清法律责任，对诉讼的顺利推进是有益处的。

五、结论

本文主张我国行政法学理论应将“内部委托”作为“行政委托”的下位概念，而不是将“行政委托”等同于“外部委托”,主要理由是：第一，我国立法语言中的“委托”包含内部委托，在“授权—委托”的二分框架下，中国行政法学目前除了“委托”外，没有合适的概念来指称和概括行政任务以及与其相伴的行政职权在行政系统内的转移这样一种行政法现象；第二，内部委托和外部委托都是“委托—代理”机制在行政法上的运用，是在不变更最终责任主体的前提下，实现行政任务实施主体的变动，是行政主体履行行政任务过程中可以选择的“组织手段”,在这一层面上二者的原理有共通性，也是区分“委托”与“授权”的关键；第三，内部委托和外部委托的区分显著提升了行政委托制度的理论精细程度，二者原理的差异决定了委托条件和司法审查规则的不同，也提示着未来我国行政委托制度建设重点的差异。

内部委托是行政体制内的权力组织方式，是对行政职权、任务的重新分配，主要受职权法定原则约束，其底线是不能违背法律对行政职权(职责)的分配，在此基础上，委托的实施不需要特别法依据。内部委托原则上不需要特别法依据，并不等于说不需要立法调整。对行政机关间的委托应该有总则性的规定，作为未来行政程序法或行政组织法中的一部分，明确委托的条件、程序、可以委托或不得委托的情形、人财物等资源保障、违反委托协议或法律规定的责任等，规范行政权转移过程[32]。不具有隶属关系的行政机关之间的委托，原则上应该通过缔结协议的方式进行。具有隶属关系的行政机关间的委托，在现行体制下基本能由上级机关决定，但从长远来看，随着中央与地方财政事权和支出责任的划分，事权的层级分工将逐渐明晰，在这一过程中可以划定不能委托的事项，对于可委托的事项，也需要辅之以相应的财政支付责任和人力资源保障机制。特别是对基层的委托，需要考虑基层的承接能力，不能将行政任务一味下压 注。

外部委托是行政权向社会组织的转移，主要受国家垄断公权力原则和公法上的可问责性原则约束。外部委托中行政任务实施主体和最终责任主体性质不同，且脱离行政组织体系的行为规则和监督机制，会比内部委托存在更大的风险，原则上应比内部委托受到更严格的限制。外部委托的制度建设重点在于匹配相应的委托规则和监督机制，保证受托主体行为的公共性，使其符合公法规范和公共资金使用的要求。委托主体应该对委托事务承担最终的兜底责任，这里的责任不是像内部委托那样在行政系统内的责任划分，而是行政事务在国家和社会之间的划分，其目的在于防止行政机关将本应由自己承担的责任推向社会。外部委托是否需要法规范的依据，应视委托事务(行政行为)的性质决定。对外部委托的规范，除关于行政委托的总则性规定外，还应在本文第三部分所述的判断框架下，通过具体部门法(包括法律、法规、规章)落实，基于委托事务的不同，可以对委托条件有不同的规定。

目前《行政诉讼法》及其司法解释对行政委托的规定只能解决行政委托案件的被告和法律责任归属问题，存在进一步完善的空间。在行政委托案件中，应该确立先审查行政委托合法性，后审查受诉行政行为合法性的基本思路，通过对行政委托合法性的审查，逐步确立行政委托的实体性规则，实现对行政委托的监督。内部委托和外部委托案件的审查重点也有所不同。对于外部委托案件，应着眼于公私法的划分，在司法审查中应采取严格立场，受托主体必须以委托主体的名义实施行政活动，将委托关系及权力来源外化，否则将导致行政行为无效；基于行政机关实质参与活动的外在表现可推定委托关系的存在，作为行政案件先行受理。对于内部委托案件，应着眼于实质解决行政争议，在司法审查中可以采取较为宽松的立场，在查清委托关系、分清法律责任的基础上，法院可承认受托组织以自己的名义实施的行政行为的效力，可以将具备行政主体资格的受托主体列为共同被告。将本文所引的几个最高人民法院裁判的案例置于内外区分的框架下，更能准确理解其各自的规范边界。

【注释】

基金项目：中央高校基本科研业务费项目“中国行政组织法基础理论研究”（项目编号：3122024018）的阶段性成果。

(1)《行政诉讼法》第二十六条第五款规定:“行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。”《适用解释》第二十条第三款规定:“没有法律、法规或者规章规定,行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。”

(2)参见最高人民法院(2017)最高法行申2289号行政裁定书。

(3)关于个人能否成为受托主体,参见刘莘、陈悦《行政委托中被委托主体范围的反思与重构——基于国家与公务员间法律关系的思考》,《行政法学研究》2018年第2期,第55—56页。

(4)但该规定并未明确“委托”的具体内涵,因此行政委托作为我国行政法中一项具有特定内涵的法律制度,真正产生于1989年《行政诉讼法》中,参见黄娟《行政委托制度研究》,北京大学出版社2017年版,第63页。

(5)参见最高人民法院(2020)最高法行再203号行政裁定书。

(6)随着民营化运动的兴起,契约外包的边界问题日益受到关注,美国在法律上开始强调将“政府固有职能”作为公共机构契约外包的限制,参见蒋红珍《美国司法机构职能外包的质疑和回应——聚焦“政府固有职能”》,《当代法学》2016年第1期,第79—87页。这一情况恰恰说明了政府职能外包并非一律需要法律依据,而“政府固有职能”的限制也与“国家垄断公权力原则”暗合。

(7)参见最高人民法院(2019)最高法行申3109号行政裁定书。

(8)参见最高人民法院(2017)最高法行再102号行政裁定书。

(9)参见最高人民法院(2018)最高法行申6130号行政裁定书。

(10)该款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。”

(11)2021年中共中央、国务院印发的《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》提出:“县级党委和政府要规范乡镇(街道)、村(社区)权责事项,并为权责事项以外委托工作提供相应支持。未经党委和政府统一部署,各职能部门不得将自身权责事项派交乡镇(街道)、村(社区)承担。”

【参考文献】

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法：第8版[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2024:123.

[2]《行政法与行政诉讼法学》编写组.行政法与行政诉讼法学：第2版[M].北京：高等教育出版社，2018:62.

[3][28]刘国乾.基于行政任务属性判断的行政委托界限[J].人大法律评论，2015(2):329,345.

[4][11]任进.行政组织法研究[M].北京：国家行政学院出版社，2010:46-47,24-25.

[5]胡建淼.行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2019:287.

[6][15][18][30]王天华.行政委托与公权力行使：我国行政委托理论与实践的反思[J].行政法学研究，2008(4):92,98-99,97,97-98.

[7]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000:515.

[8]南博方.行政法：第六版·中文修订版[M].杨建顺，译.北京：商务印书馆，2020:19-20.

[9]叶必丰.行政机关间的事务委托和职权委托[J].中国法学，2022(3):39.

[10]李德旺.作为职权转移机制的行政授权[J].法学家，2023(3):165-168.

[12]黄娟.行政委托制度研究[M].北京：北京大学出版社，2017:23.

[13]杨临宏.行政法：原理与制度[M].昆明：云南大学出版社，2010:323.

[14]鄢超.行政授权与行政委托之界分[J].行政与法，2003(4):47.

[16]孔繁华.授权抑或委托：行政处罚“委托”条款之重新解读[J].政治与法律，2018(4):68.

[17]沈岿.国家赔偿法：原理与案例(第三版)[M].北京：北京大学出版社，2022:105.

[19]贾圣真.公法上的可问责性概念及其展开：以中央政府组织为分析对象[J].浙江学刊，2023(6):105.

[20]沈岿.行政行为实施主体不明情形下的行政诉讼适格被告：评“程宝田诉历城区人民政府行政强制案再审裁定”[J].交大法学，2019(3):173.

[21][32]叶必丰.论行政机关间行政管辖权的委托[J].中外法学，2019(1):96-98,100.

[22]叶必丰.行政组织法功能的行为法机制[J].中国社会科学，2017(7):116-119.

[23]李建良.行政法基本十讲：修订七版[M].台北：元照出版公司，2017:270-275.

[24]周佑勇，伍劲松.论行政法上之法律保留原则[J].中南大学学报(社会科学版),2004(6):713.

[25]王贵松.行政活动法律保留的结构变迁[J].中国法学，2021(1):139.

[26]全国人大常委会法制工作委员会行政法室.《中华人民共和国行政强制法》释义与案例[M].北京：中国民主法制出版社，2012:76.

[27]陈明辉.国家机构组织法中职权条款的设计[J].政治与法律，2020(12):75.

[29]E.S.萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系[M].周志忍，译.北京：中国人民大学出版社，2002:129-131.

[31]李昕.行政诉讼被告三题[J].行政法学研究，2008(2):29.