孙国祥:斡旋受贿实行行为研究——以贪污贿赂司法解释(二)第13条为视角

选择字号:大 中 小   本文共阅读 144 次 更新时间:2026-10-07 23:23

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● 孙国祥  

内容提要:随着反腐败力度加大,受贿呈现隐形变异特征,“受财”与“办事”相区隔的斡旋受贿案件增多。斡旋受贿在构成要件上与普通受贿存在差异,其实行行为的着手时点与既未遂标准成为理论争议的焦点和司法认定的难点。形式上,斡旋受贿是“三方关系结构”型贿赂,涉及请托人、行为人及第三人(其他国家工作人员),但其不法核心在于行为人出卖其职权或地位形成的影响力。第三人(其他国家工作人员)可能的承诺乃至职务行为的实施,只不过是行为人斡旋行为产生的事实层面效果,不属于斡旋受贿的实行行为范畴。因此,斡旋受贿的成立并不以第三人(其他国家工作人员)承诺或实施职务行为为必要。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》,将斡旋受贿的实行行为前置到行为人向请托人承诺斡旋,既在法条文义射程之内,也强化了对腐败犯罪前期环节的预防性惩治,因而在法理上具有正当性。对“承诺”的司法认定,应以“权钱交易”实质为核心,结合行为人的职权和地位基础、承诺的具体内容与方式等因素进行综合判断,以厘清虚假承诺与真实承诺的界限。在此基础上,斡旋受贿的既未遂标准应与普通受贿保持一致,以行为人是否实际取得(或控制)所收受的财物为标准。

关键词:斡旋受贿;受贿罪;职务之便;便利条件;贪污贿赂司法解释

原载于《清华法学》2026年第4期

《刑法》第385条和《刑法》第388条都是规定受贿罪的法条,就两个法条的关系而言,理论界通常将《刑法》第385条规定的受贿称为普通受贿(也称为“直接受贿”或“一般受贿”),是受贿罪的一般规定;《刑法》第388条规定的受贿称为斡旋受贿(也称为“间接受贿”或“特殊受贿”),是受贿罪名中的特殊规定。与普通受贿相比,刑法对斡旋受贿犯罪设定了特殊的构成要素,入罪范围相对较窄。尽管《刑法》第388条“是一个为应对新型腐败行为而设置的条款,既有前瞻性,又有模糊性,大多数在权力维度寻求变通的新型腐败行为都可以因此被刑法规制”,但实际上,随着“受财”与“办事”相区隔的间接用权越来越隐蔽,司法如何把握斡旋受贿的特殊构成要件一直存在着争议。早期的理论聚焦斡旋受贿犯罪中为请托人“谋取不正当利益”的内涵,随着司法解释和典型案例的发布,现阶段对利益是否正当的争议已经不多,更多的是关注斡旋受贿行为本身。主要围绕斡旋受贿是单一还是复合行为犯、斡旋受贿的实行行为是否包括第三人的职务行为以及斡旋受贿的成立是否需要实施具体的斡旋行为而展开,换言之,构成斡旋受贿犯罪,是行为人只要接受请托,承诺通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受财物,就可构成;还是在接受请托人请托,索取或者收受财物之外,需要对第三人(其他国家工作人员)进行转请托,第三人(其他国家工作人员)接受请托,进而实施了“为请托人谋取不正当利益”的职务行为,才能构成。对此,理论和实务界都存在着重大分歧。最高人民法院、最高人民检察院2026年4月10日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2026〕6号,以下简称《解释(二)》),第13条明确了《刑法》第388条斡旋受贿实行行为的认定规则。在《解释(二)》生效以后,需要对斡旋受贿实行行为进行系统性的理论阐述,为司法解释的正确实施提供理论支撑。

一、斡旋受贿单一行为与复合行为之争

源于刑法分则条文规定的各种具体犯罪中构成要件行为的单复数,刑法中的犯罪可以分为单一行为和复合行为。单一行为,刑法只规定了一个构成要件行为,犯罪结构清晰,司法认定相对简单;复合行为,刑法规定某个犯罪的危害源于二个或者二个以上行为的组合。复合行为不但增加了犯罪成立的行为条件,而且也直接影响到犯罪形态的认定,因而呈现复杂性的特点。

(一)相关理论争议

根据《刑法》第388条规定的犯罪结构,斡旋受贿犯罪是单一还是复合行为,理论界存在着不同的观点。

1.单一行为

该观点认为,受贿罪的核心是“权钱交易”,只要行为人收受了财物,该财物的交付与行为人的职务职权相关,就实现了权钱交易的过程,就应当构成受贿犯罪。无论是《刑法》第385条受贿罪还是《刑法》第388条斡旋受贿,都属于单一行为犯。但在具体分析中,又有两种不同的认识进路。一是认为,“受贿罪的实行行为是单一的‘索要或收受财物’行为,‘为他人谋取利益的行为’是受贿罪实行行为之外的超客观行为要件”。二是认为为他人谋取利益或者“通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益”都只是行为人主观的动机因素,构成犯罪并不要求行为人着手或实际完成相应的行为。还有观点分析认为,“根据短缩的二行为犯理论,收受他人财物是受贿罪的构成要件行为,为他人谋取利益是目的行为。由此,为他人谋取利益是主观的超过要素,受贿罪是单一行为犯。”

2.复合行为犯

该观点分析认为,依据刑法规定的受贿犯罪构成结构,受贿罪的实行行为是“利用职务便利+取得财物”的复合行为模式。也就是说,除了索取或者收受财物外,行为人利用职务便利,以明示或默认方式承诺为他人谋取利益,其本身也是一种行为,是谋利行为的最低限度。对于受贿人而言,取得财物是其目的,利用职务上的便利则是手段。因而是目的行为与手段行为的结合。斡旋受贿也一样,“斡旋受贿的实行行为由谋利行为和收钱行为两个部分构成,即存在两个实行行为”,同样应该是复合行为的犯罪。

(二)斡旋受贿犯罪是复合行为犯

不难发现,单一行为说与复合行为说的分歧在于对法条中相关表述——利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务行为为请托人谋取不正当利益,是否属于实行行为?单一行为说或者认为这只是一种主观动机要素,并不是行为;或者承认法条的描述属于行为范围,但不属于构成要件的行为。而复合行为说则认为该描述也是该犯罪的构成要件行为。

本文赞同复合行为说,认为无论是普通受贿还是斡旋受贿,都应该是复合行为的犯罪。这源于刑法规定的受贿犯罪基本构造。根据刑法规定,受贿实际上由用权和受财两个行为所组成。“谋利与受财具有明确的对应关系是受贿犯罪成立的客观基础”。利用职务之便为他人谋利是手段,索(收)财是目的,进而成为刑法中贿赂犯罪的因果链。具体到斡旋受贿犯罪,“利用本人职权或者地位形成的便利条件”“为请托人谋取不正当利益”属于构成要件中的手段行为,索取或非法收受他人财物与索取或收受请托人财物属于目的行为,当行为人实施的手段行为和目的行为相统一时,受贿罪的本质特征得以彰显。由此可见,受贿罪虽以财物取得为既遂标志,但其不法内涵始终建立在权钱交换的完整结构上。

进言之,尽管受贿罪的实行行为核心是索取或者收受财物,但权钱交易的实质结构决定了利用职务之便为他人谋利仍然是不法评价不可或缺的组成部分。因为既然受贿罪的本质特征是权钱交易,那就不是索取或者收受财物这一单向行为能实现的,对受贿人而言,仅仅收受了财物,不能说已经实现了权钱交易,交易的完成还应该包括交易对价的交付。而受贿犯罪的行为人,支付的对价是权力,即利用权力形成的职务之便实施为请托人谋取利益的行为。只不过基于刑事政策的需要,规范意义上的用权行为不能完全从自然意义上判断。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将“为他人谋取利益”解释为包括承诺、实施、实现三个阶段,仅需承诺即可认定该要件,意在降低证明难度,而非否定职务上的用权行为与财物之间的不法对价关系,也未改变受贿罪作为复合行为的基本构造。如果按照单一行为说的观点,只要行为人收受了财物,该财物的支付与行为人的职权职务有关,就构成受贿罪,那么,实务中那些缺乏具体的请托事项,仅仅因为国家工作人员的身份、地位,基于“感情投资”的动机,给予国家工作人员“礼金”或者“红包”等财物,国家工作人员予以接受的行为,都将纳入受贿罪的范围,不但背离了受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件设定,同时也不符合现阶段对受贿罪认定的实践。

斡旋受贿与普通受贿有着同样的犯罪结构。其犯罪构造的核心都是以自己的职务为基础,索取或者收受他人财物的行为。只是两者的用权方式存在差异。普通受贿,表现为行为人直接用权行为,即利用职务上的便利,为他人谋取利益。斡旋受贿虽然也与用权有关,但用的是本人职权或者地位形成的便利条件,是与权力和地位相关的影响力,通过其他国家工作人员职务行为为请托人谋取不正当利益。在同样是利用第三人为请托人谋利的场合,普通受贿中行为人的“职务之便”对第三人(具有隶属、制约关系的第三人)产生的是具有强制性的制约力(可称为“硬约束”);而斡旋受贿中,行为人基于职权或地位形成的影响力对第三人(无隶属、制约关系的其他国家工作人员)不具有“制约性”(可称为“软约束”)。因此,斡旋受贿中行为人权力性的影响力对第三人(其他国家工作人员)的用权行为显得比较隐蔽,但这并没有改变其权钱交易的本质,只是用权行为由直接用权转为间接用权而已。

二、复合行为视野下斡旋受贿实行行为的解构

斡旋受贿涉及请托人(行贿人)、斡旋行为人(受贿人)和被斡旋行为人(其他国家工作人员),是所谓“三方关系结构”型贿赂。形式上,作为受贿方,斡旋受贿涉及行为人和第三人(其他国家工作人员)两个人的行为,所以,在肯定斡旋受贿犯罪是复合行为的同时,就需要进一步分析复合行为的具体内容,特别是复合行为中是否包括第三人(其他国家工作人员)的职务行为。

(一)三种不同的斡旋受贿行为类型

理论界根据《刑法》第388条的规定,归纳出斡旋受贿三种不同的复合行为类型。

一是行为人接受请托(承诺)+向第三人转请托+第三人承诺+行为人索取或者收受财物。这种复合行为类型,属于典型的三人互动型犯罪结构。由此形成斡旋受贿的构罪逻辑是:行为人接受请托人请托→向第三人(其他国家工作人员)转请托→第三人作出了真实的承诺→行为人索取或者收受了请托人财物,如此才能成立斡旋受贿犯罪。即使行为人接受了请托人财物,但没有向被斡旋的其他国家工作人员请托,或者虽然作了请托但被其他国家工作人员拒绝,则不能构成斡旋受贿犯罪。易言之,“被斡旋人客观上必须达到承诺为请托事项谋取不正当利益的程度,并在主观上对请托内容存在完整认知,对行为人职权及允诺事项存在一定利益期待”,才能构成斡旋受贿犯罪。

二是接受请托(承诺)+向第三人转请托+索取或者收受财物。此种复合行为类型下,斡旋受贿的成立,行为人不但接受了请托人的请托,而且有向第三人(其他国家工作人员)实施转请托斡旋)行为,但不需要有特定职权的第三人(其他国家工作人员)接受请托,更不需要第三人(其他国家工作人员)已经着手实施或者放弃特定职务行为,只要行为人认识到请托人谋取的是不正当利益,并向第三人(其他国家工作人员)提出相应请求即可。受到委托的国家工作人员是否同意以及是否实施或放弃其职务行为并不影响斡旋受贿的成立。

三是行为人接受请托(承诺)+索取或者收受财物。这种复合行为类型,实行行为只表现为请托人与行为人的互动。由此形成的斡旋受贿逻辑结构是:行为人接受请托人的请托并承诺向第三人(其他国家工作人员)转请托→索取或者收受财物。即使后来行为人没有兑现承诺,没有向第三人(其他国家工作人员)转请托,但只要索取或者收受了请托人财物,也不影响斡旋受贿的成立。

可以发现,三种不同的行为类型,除了“索取或者收受财物”这一目的行为相同外,对于是否需要介入第三人的职务行为或者需要向第三人转请托,存在着不同的观点。第一种行为类型,认为斡旋受贿的成立,行为人既利用了本人职务,还利用了他人职务。这是因为,斡旋受贿的保护法益是复合法益。“在斡旋受贿中,由于要求通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益,所以虽然财物是斡旋行为的对价,但被斡旋者职务行为的公正性确实有遭受侵害的危险,也应被纳入保护客体之中。”由此,斡旋受贿犯罪的法益不仅表现为国家工作人员(行为人)的职权或地位形成的便利条件的不可收买性,也包括第三人(其他国家工作人员)职务行为的公正性。第二种行为和第三种行为类型,共同之处是不需要介入第三人(其他国家工作人员)的职务行为,但第二种类型强调行为人必须实施向第三人(其他国家工作人员)转请托的斡旋行为,没有向第三人转请托的行为,尚不能成立斡旋受贿犯罪。这也是源于斡旋受贿法益保护的复合性,只有行为人实施了向第三人(其他国家工作人员)转请托行为,才对其他国家工作人员职务行为公正性形成了干扰。而第三种观点则认为,只要行为人接受请托,承诺向第三人转请托即可,至于是否向第三人转请托,不影响斡旋受贿犯罪成立。

采纳不同的复合行为类型,直接影响到具体案件的定性。例如,在“王某受贿案”中,被告人王某和某单位领导经常一起参加研讨会、聚餐,李某请托王某帮忙通过该领导办理职务提拔、岗位调整、承揽工程事项,王某接受请托,承诺帮忙联系,李某为此先后给予王某共计380万元。王某在案的供述证明,其主观上有为李某谋取上述利益的意图。但相关领导的证言证明王某并未就上述事项进行过请托,且其本人不可能为王某办理上述请托事项。公诉机关以王某犯受贿罪提起公诉,一审法院认定王某为受贿罪,王某上诉,二审法院撤销原判,依法改判王某为诈骗罪。而在“黄某受贿案”中,被告人黄某(某司法局副局长)承诺通过其他国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益,但收受财物之后并没有向其他国家工作人员转达请托事项。针对该行为,法院判决形成裁判要旨明确:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,收受请托人财物,承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的,无论其是否实际向其他国家工作人员转达请托事项,不影响依照《刑法》第388条认定为受贿罪。

(二)斡旋受贿的实行行为不应包括第三人(其他国家工作人员)的行为

按照斡旋受贿的第一种类型,斡旋受贿的成立,不仅需要斡旋者提出转托请求,还必须等待第三人(其他国家工作人员)接受请托。这为不少学者主张,是一种有力的学说。例如,有学者分析指出,“成立第388条规定的受贿罪,被行为人指使或者教唆的其他国家工作人员的行为,至少必须达到承诺为请托人谋取不正当利益的程度,否则,行为人即便有拜托或者请求等行为,也不能成立本罪”。又如,有学者在分析新型隐性受贿时强调,只有在其他国家工作人员的职务行为和财物之间建立对价关系的,才能成立斡旋受贿犯罪。甚至有学者进一步分析认为,第三人只有承诺还不够,还需要第三人实施了具体的职务行为。因为与普通受贿不同,第385条普通受贿要求与职权行使相关即可,不必达致职务行为的程度;而斡旋受贿应当通过其他国家工作人员的职务行为为请托人等牟利,其他国家工作人员未达致职务行为的职权行使不足以使斡旋者以受贿论处,在这一点上第388条对斡旋受贿的成立范围进行了限缩。也就是说,斡旋受贿的成立,是斡旋受贿行为人向第三人提出了为请托人谋取不正当利益等请求,第三人完成了斡旋受贿行为人的请求,才能成立。

本文认为上述观点并非妥当,这显然不当扩大了第三人(其他国家工作人员)行为对本罪成立的作用。斡旋受贿是单独犯构成的身份犯,犯罪主体仅限于有职权或地位便利的国家工作人员,第三人不是本罪的主体,其可能的行为不应成为本罪的实行行为组成部分,这是当然的解释前提。

首先,在斡旋受贿中,第三人(其他国家工作人员)并非该罪的规范主体,因此其是否接受请托、是否以其职务行为为请托人谋取不正当利益,不应作为犯罪成立的条件。诚如有论者早就分析指出的,“受贿是一种亵渎国家公职的行为,作为受贿的一种特殊形式,斡旋受贿中的渎职也只能是行为人是亵渎了自己的职务,而不是渎他人之职,也不是指使他人渎职”。或者说,“斡旋受贿的法益是国家工作人员的职权或地位形成的便利条件的不可收买性,而非被斡旋的国家工作人员职务行为的不可收买性。请托人所送的财物是斡旋行为的对价,而非被斡旋的国家工作人员职务行为的对价,所以斡旋行为的成立无须被斡旋人承诺为前提”。在我国传统的刑法理论中,犯罪的实行行为是与符合构成要件的犯罪主体联系在一起的。将第三人的行为作为斡旋受贿的成立条件,等于变相把非本罪主体的第三人的行为,强行纳入了《刑法》第388条的实行行为范畴,背离了实行行为应由符合构成要件主体实施的基本规则。

其次,在具体的案件中,第三人接受请托并实施职务行为,固然是一种行为,但该行为仅是行为人斡旋行为所引发的反应与结果,其本身并非斡旋受贿犯罪的实行行为。斡旋受贿中的职务要件内容限定为“对具有不同职务权限的公务员的影响力行为”。也就是说,斡旋受贿的职务要件只能体现在行为人行为中,认为斡旋受贿的实行行为包括第三人的实行行为,其不当之处在于将交易对价错置为收买“被斡旋人的公权力”。实际上,请托人贿买的是行为人基于自身职权地位衍生出的“隐形公权力”,只要行为人收受财物并作出斡旋承诺,其拥有的职权或者地位形成的影响力即被非法变现,非法的权钱交易协议便已达成,至于后续是否真正实施斡旋行为,仅系该非法协议的“事后履行”,不应影响犯罪成立。

再次,斡旋受贿侵害的法益并非复合法益。认为斡旋受贿侵害的是复合法益(既包括职务廉洁性又包括职务行为公正性)的观点,难以成立。通常认为,普通受贿是“直接用权”,而斡旋受贿是“利用职权或地位影响”,前者的不法程度更高。因此,立法为后者增设“为请托人谋取不正当利益”这一限缩条件,旨在规制行为人利用自身职权或地位去影响第三人职务行为的公正性,而非直接指向第三人(其他国家工作人员)职务行为本身的公正性。第三人利用职务行为谋取不正当利益,属于典型的渎职行为,若构成犯罪,应独立以渎职罪(如滥用职权罪)论处。因此,斡旋受贿犯罪的行为实施者只能是行为人本身。从逻辑上分析,若认为斡旋受贿侵害的是复合法益,则可能推导出其社会危害性可能高于普通受贿的结论,这显然与“普通受贿危害性高于斡旋受贿”的基本共识相悖。

此外,从权钱交易的对价关系分析,斡旋受贿与一般受贿在本质上并无不同。有观点认为,“斡旋受贿并非利用自身职务行为受贿,贿赂不是其职务行为的直接对价;法律关注的是行为人通过斡旋其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益,并由此收受财物”。如前所述,这种观点将斡旋受贿对价建立在第三人职务行为基础上,显属不当。尽管斡旋受贿的情况下,行贿人请托事项的最终实现有赖于被斡旋的国家工作人员,但对行贿人而言,其直接收买的并不是被斡旋人的职权,收买的对象是行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,行为人出卖的也不是被斡旋人的职务行为,而是自己职权或地位形成的影响力。如果说普通受贿是行为人利用自己职权形成的对价关系,那么斡旋受贿则是利用本人职权或地位所形成的对他人的影响力来建立对价关系。回溯斡旋受贿犯罪的立法,立法之所以要规定斡旋受贿犯罪,是因为“这种行为与受贿一样,也是一种权钱交易,同样违反了国家工作人员职务行为廉洁性的要求,同样应当予以惩处”。可见,立法设定斡旋受贿犯罪的初衷,在于规制国家工作人员滥用自己职权或者地位形成的便利条件,索取或者收受请托人财物,而不是规制被斡旋的其他国家工作人员实施职务行为请托人谋取不正当利益。被斡旋人是否实际利用职务行为为请托人谋取了不正当利益,并不影响斡旋受贿中“为请托人谋取不正当利益”这一要件的成立。也正是从这个意义上讲,“通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益”只是行为人的一种允诺,属于拟斡旋的具体内容,该允诺最终是否实现,并不决定行为人斡旋受贿的成立与否。至于第三人(其他国家工作人员)有无利用职权实施为请托人谋取不正当利益的行为,属于刑法能否另外作评价的问题,本身不是斡旋受贿犯罪所评价的对象。

总之,斡旋受贿的实行行为仅指斡旋者本人的行为,表现为行为人接受请托人请托→索取或者收受财物的行为,第三人(其他国家工作人员)可能的承诺或者职务行为的实施,是行为人斡旋行为产生的事实层面的效果,既不属于斡旋受贿的实行行为范畴,也不应作为斡旋受贿的成立必要条件,充其量只是量刑或者需罚性考量的一个情节。

(三)承诺并受财是斡旋受贿成立的最低要求

既然斡旋受贿的实行行为不包括第三人(其他国家工作人员)的行为,那么,斡旋受贿的实行行为就只能由行为人本人实施。行为人除了索取或者收受请托人财物外,本人还需要实施何种行为,才能充足斡旋受贿犯罪的成立要件?如前所述,在第一、第二种类型的结构中,行为人都必须向第三人(其他国家工作人员)实施了转请托行为,转请托行为成为斡旋受贿犯罪成立的基本要件。第三种类型主张,只要行为人向请托人承诺进行斡旋并索取或者收受请托人财物,就可以成立斡旋受贿。《解释(二)》将斡旋受贿的实行行为前置到行为人向请托人承诺实施斡旋行为,采纳的是第三种类型,其是否具有合理性?本文持肯定的立场。

1.斡旋受贿实行行为不需要行为人向第三人实施转请托

虽然刑法理论与实务习惯将《刑法》第388条规定的行为类型称之为“斡旋受贿”,但严格地讲,这一称谓并不贴切。传统的“斡旋”概念强调在请托人与其他国家工作人员之间的居中沟通、协调,是一种双向或多向的交互行为。然而,斡旋受贿并不完全是居中行为,完全可能是单向的,委托人可能自始与被斡旋的国家工作人员未曾建立联系,只是行为人的单向行为。如果以构成要件和法益侵害实质为依据,将斡旋受贿作为“利用影响力受贿”或许是更为贴切的核心概括,只是与《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪不同的是,斡旋受贿犯罪利用的是行为人职权和地位形成的权力性影响力,而利用影响力受贿罪中,行为人利用的是非权力性、非职务性的亲属、好友之间的影响力。

理论上有观点认为,在斡旋受贿中,承诺寻找其他国家工作人员为请托人谋利,仅属犯罪预备,尚未着手实施实行行为的阶段,如果没有通过其他国家工作人员实施职务行为,行为人所作的承诺缺乏实质意义。因此,斡旋受贿的情况下,“必须采取双行为犯的构成要件设计模式处罚中间人(受贿期约+实行请托),两种行为必须接续实行,才得构成斡旋或影响力受贿罪,只有从双行为犯设计其构成要件,才能避免过度前置可罚性的质疑”。这种分析看似全面,但不尽合理。

首先,在理解斡旋受贿犯罪时,应紧扣其作为“利用影响力进行交易”这一不法实质,超越“斡旋”一词的日常生活含义。将规范中的“斡旋”狭隘地理解为必须包含现实的“居中斡旋”动作,模糊了本罪规制“权力性影响力”寻租的规范本质。“实质是将行为自然主义理解为物理动作的集合,忽视了受贿行为的规范本质——权钱交易合意的达成即已破坏职务行为的不可收买性”。行为人向请托人承诺进行斡旋时,国家工作人员职权和地位形成的便利条件的不可收买性这一保护法益已经面临被侵犯的现实危险。

其次,当行为人承诺斡旋时,索取或者收受请托人财物,说明行为人与请托人不但达成了其利用自身职权或地位形成的便利条件(即影响力)与财物进行交易的合意,而且对行为人一方而言,交易目的已经实现,法益侵害不再是危险,而且成为了现实,这也就具备了可罚性基础。换句话说,“行为人承诺请托人通过斡旋其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益,虽然并未进一步实施承诺的内容,但只要承诺是真实的,就已经侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性”。可见,斡旋受贿的法益侵害是行为人与请托人“影响力交易”的合意和收受财物过程中形成的,而非延迟到行为人具体实施斡旋的物理过程。为了有效保护国家工作人员的职权和地位不被滥用,《解释(二)》将可罚性确定为向请托人承诺实施斡旋行为阶段,并不存在过度前置可罚性的问题。

2.普通受贿与斡旋受贿的体系性把握

将斡旋受贿行为前置到行为人承诺斡旋,体系上也有脉络可循。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,《刑法》第385条普通受贿罪中的“为他人谋取利益”,包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益,就具备了为他人谋取利益的要件。这就明确“承诺”既是“为他人谋取利益”的最低要求,也是“谋利益”的一种形式。对于这一解释能否适用于斡旋受贿,有观点对此予以否定,认为斡旋受贿的构成要件不同于普通受贿。因此,相关解释的内容仅是对普通受贿作出的规定,不适用于斡旋受贿的情况。

本文认为,斡旋受贿虽然是受贿罪的一种特殊形式,但大部分构罪要素与普通受贿罪并无不同,其构罪逻辑是相同的。在普通受贿中,同样存在着行为人利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员职务行为为请托人谋取利益的情况。没有争议的是,“国家工作人员利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益,无需后者利用职权。国家工作人员利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益,该国家工作人员已经利用自己的职权,具有独立评价的法律意义,至于有隶属关系、制约关系的其他国家工作人员是利用职权还是利用私人关系为请托人谋利,不影响认定构成‘利用职务上的便利’”。同样是利用第三人为请托人谋取利益,区别仅仅是普通受贿利用的是职务之便,斡旋受贿利用的是便利条件,普通受贿是通过第三人(有隶属、制约关系的其他国家工作人员)为请托人谋取利益,而斡旋受贿是通过第三人(其他国家工作人员)职务行为为请托人谋取不正当利益。从体系解释的角度看,“普通受贿罪中‘为他人谋取利益’仅需承诺即可入罪,若对斡旋受贿增设‘实际实施’要件,将导致罪名体系内部评价标准割裂”。因此,对《解释(二)》第13条的相关权威解读指出,“斡旋受贿作为受贿的一种方式,‘为请托人谋取不正当利益’同样包括实际谋取不正当利益和承诺谋取不正当利益两种情形”。这是体系解释的当然结论。

3.积极回应从严惩治隐性腐败犯罪刑事政策的要求

将承诺作为斡旋受贿实行行为的节点,体现了现阶段刑事政策的要求。应该说,政策不是刑事司法的直接法源,但政策可以通过司法解释、指导案例等途径塑造刑法规范适用的导向。因为刑法条文中的抽象概念,其司法适应性与生命力都离不开解释。刑事政策能为构成要件的规范解读提供价值指引,从而成为目的解释的重要依据之一。据介绍,最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将“承诺”解释为“为他人谋取利益”的起点,实质上降低了入罪门槛,正是刑事政策引导法律适用的体现。

斡旋受贿,“这是改革开放过程中受贿犯罪出现的一种新的情况,这种行为与受贿一样,也是一种权钱交易,同样违反了国家工作人员职务廉洁性的要求,同样应当予以惩处”。斡旋受贿的设立,本来就具有堵塞漏洞、强化法益保护的功能。“从刑事政策视角看,将‘承诺斡旋并收受财物’入罪,是回应腐败犯罪前移化治理的需要。现代贿赂犯罪的隐蔽性特征决定了权钱交易常以‘承诺’‘约定’等非典型状态存在,若强求‘实际实施斡旋’才构罪,将导致大量‘收钱不办事’的腐败行为逃脱规制。”换言之,如果“要求被斡旋的国家工作人员承诺为请托人谋取不正当利益,甚至要求被斡旋的国家工作人员已经利用职务上的便利为请托人谋取了不正当利益,会导致处罚过于迟延,不利于法益保护”。最终刑法设立斡旋受贿犯罪的规制目的落空。因此,将“承诺”作为斡旋受贿的成立节点,明确国家工作人员向请托人承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益并收受财物,无论是否实际向其他国家工作人员转达请托事项都构成受贿罪,既未脱离法条文义的可能范围,又强化了法益保护功能,体现了当前反腐败司法实践积极回应“从严惩处、关口前移”的政策取向。

因此,从斡旋受贿影响力寻租的不法本质、普通受贿中承诺=谋利的体系性把握以及回应腐败犯罪前移化治理的需要,《解释(二)》以承诺并受财作为斡旋受贿的成立节点,具有合理性和正当性。

三、斡旋承诺的认定

在肯定国家工作人员斡旋承诺是斡旋行为最低要求后,需要进一步回答的问题是,司法如何认定承诺?具有刑法意义的斡旋承诺,应以“权钱交易”的实质为核心,以司法解释为框架,通过承诺的能力、内容和承诺的方式等多个维度进行综合判断。

(一)斡旋承诺的考量因素

在具体案件中,斡旋承诺的司法认定需要从以下几个方面认定。

1.斡旋承诺的基础

承诺的基础是行为人拥有的便利条件。有观点认为,“只要国家工作人员在索取或收受他人财物时,承诺为他人谋取不正当利益,即使其后来没有利用本人职权或者地位形成的便利条件,未向其他国家工作人员转达请托谋利事项,也应当认定构成斡旋受贿”。这就将承诺斡旋与是否具备利用本人职权或地位形成的便利条件相分离,从而变相否定了承诺实行行为的性质。斡旋受贿,同样是与职务有关的渎职类犯罪,承诺作为斡旋受贿的实行行为,需要与行为人的职权和地位捆绑在一起,如此才能反映其权钱交易的本质。因此,只有行为人的职权或者地位产生的便利条件客观上对其他国家工作人员具有影响力,且第三人(其他国家工作人员)职务行为也具有为请托人谋取不正当利益的可能性,才能说行为人具有承诺的基础。也正是在此意义上,承诺才成为斡旋行为表现形式。

需要指出的是,即便行为人对其他国家工作人员具有影响力,若该第三人的职务行为无法实际作用于请托人所谋取的不正当利益,则应认定缺乏承诺斡旋的基础,即使作了承诺,也不能成为斡旋受贿的实行行为。例如,请托人甲因为一个诉讼案件在某区法院A庭法官丙审理,找到某公安分局副局长乙帮忙向法官丙打招呼对案件予以关照。并承诺事成之后给予乙“好处费”50万元。乙找到自己熟悉该法院B庭法官丁,通过丁向A庭法官丙打招呼。此案中,由于丁的职务行为不能直接为请托人甲谋取不正当利益,也就不能认定行为人乙具有承诺的基础。

2.斡旋承诺的内容

承诺的内容应当相对具体。首先,承诺的内容与请托的内容实质一致。请托事项本身必须是具体的不正当请托事项,请托事项如果是泛泛的“多关照”“公正处理”之类的,没有特定、可识别的不正当利益追求,不能认为是相对具体的请托。其次,承诺必须提出有相对具体的转请托对象。《解释(二)》的权威解读指出,“在未转达请托事项的情况下,行为人承诺转请托的国家工作人员要相对具体”。“相对具体”的关键是具体。这就要求行为人在承诺时,所转请托的“其他国家工作人员”应当是一个具体的对象,且承诺需要与“通过其他国家工作人员职务上的行为”相联系。该对象的职务行为能够直接实现请托人的不正当利益。例如,请托人为获得A单位的一个工程项目找国家工作人员甲帮忙斡旋,甲称自己与该单位主管项目的局长乙熟悉,可以通过他帮忙。这种承诺不但对象相对确定,而且乙的职务行为确实可以为请托人谋取不正当利益。相反,如果甲称自己与该单位领导熟悉,可以帮助找找之类的,具体去找哪个人斡旋没有可识别性,也不能确定其他国家工作人员职务行为能否为请托人谋取不正当利益,这只能是一种模糊宽泛的承诺,不能作为承诺认定。

3.斡旋承诺的方式

虽然承诺的内容需要相对明确,但承诺可以通过不同的行为方式表达,包括明示和推定。

一是明示。行为人向请托人明确表示,自己通过其他国家工作人员职务行为为请托人谋取不正当利益。有证据表明国家工作人员以口头或者书面形式向请托人承诺为其谋取利益,这属于典型的也是容易认定的承诺。当然,实务中鲜见有书面承诺,常常是行受贿双方认可的口头约定,只要有证据证明此种“君子协定”存在口头约定,承诺就应当被认定。

二是推定。《解释(二)》第13条规定,“明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的,视为承诺为请托人谋取不正当利益。”这一规定的内容与2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定如出一辙。该纪要明确,“明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”。针对纪要的规定,有观点分析认为,该纪要的规定属于法律拟制。因为“明知请托人有不正当的具体请托事项”与“承诺为他人谋取利益”是两个不同的事实。或者说“实务中‘明知他人有具体请托事项’有时并不必然存在要约或请托,尤其在向特定关系人贿送财物时,请托人往往并不表达请托事项,此时也就不存在请托问题。纪要把‘明知他人有具体请托事项’‘承诺为他人谋取利益’两个不同事项作同一性质看待,显然是一种拟制”。本文认为,这一观点值得商榷。法律拟制,是指立法者基于立法政策的考虑,把甲事实当作乙事实适用法律的过程,实际上就是“以假为真”。纪要并不是简单地将“明知他人有具体请托事项”当作“承诺为他人谋取利益”来认定,而是根据行为人在明知他人有具体请托事项的情况下收受请托人的财物这一基础性事实,推定另一事实,即“承诺为请托人谋取利益”的事实。认为该规定系法律拟制的观点,只关注到了“明知他人有具体请托事项”,却忽视了“收受财物”这一作为推定基础的关键事实。

作为事实推定,司法人员根据已经查明的基础事实,即行为人对他人有“谋取不正当利益”的请托事项是明知的,并据此收受了财物,直接认定另一待证事实即承诺为他人谋取不正当利益的事实存在,这是基于常识、常理、常情进行的合理推断。正如有学者分析指出的,“只要请托人给予了财物,国家工作人员并不拒绝而是收受了财物,就表明许诺了为请托人谋取利益,否则为什么收受财物呢?”所以相关权威解读也肯定,“承诺包括两种具体形式,一种是明确承诺,另一种是推定承诺,即明知请托人有不正当请托事项而收受财物的,视为承诺为请托人谋取不正当利益”。当然,推定可以反驳。如果行为人能提出相反证据或合理说明,足以推翻该推定,如以收财与谋利没有联系而是另有他因作为反驳推定的理由。则相关推定就不能成立。

(二)虚假承诺的性质

在司法实践中,虚假承诺的性质认定是无法回避的问题。其主要可分为以下两类情形:

1.无承诺基础的虚假承诺

如前所述,“便利条件”是斡旋受贿犯罪中行为人用以“权钱交易”的筹码。行为人拥有的“便利条件”应该是真实的,行为人确实有这样的便利条件,而不是明明没有这样条件的情况下,谎称有这样的条件。例如,国家工作人员甲谎称自己与公安局长丙有经常性的工作联系,关系密切,接受乙的请托,为乙涉嫌犯罪而被逮捕的亲属办理取保候审,收受乙给付的30万元“辛苦费”,实际上甲与公安局长丙并不熟悉,也没有工作上的联系,甲的承诺就是一种虚假承诺,其行为性质应认定为诈骗,不构成斡旋受贿犯罪,这在理论上与实践中争议不大。

2.有真实影响力但不打算履行承诺

例如,某企业法定代表人甲因涉嫌串通投标罪被公安机关移送检察机关审查起诉。甲请托在该检察院管后勤的科长乙斡旋,让办案人员作出不起诉的处理,并送给乙30万元。乙并没有向办案人员打招呼的意思,仍然承诺并收下了财物。对此,有观点认为,乙属于“能达目的而不欲”的虚假承诺,虽然可能符合斡旋受贿犯罪的要件,但同时往往与诈骗罪形成想象竞合,应从一重罪以诈骗罪论处。换言之,只有在国家工作人员有斡旋能力和真实斡旋意思的情况下,才能成立斡旋受贿。“如果行为人从未打算为请托人谋取利益,那么行为人对请托人谎称拥有相应职权并收取财物的行为,可认定为诈骗罪而非受贿罪。”

本文不认同上述观点。

首先,从行为本质看,行为人有真实的职权或者地位形成的便利条件,取得财物是建立在真实的影响力基础上的。行为人只要向请托人作了承诺并据此收受财物,该影响力就已经被交易,即使作虚假承诺,但其承诺并收受财物却是以真实职权影响力为基础的,一旦交易完成,其职权或者地位的不可收买性同样受到侵犯。实践中不乏类似的案件。例如,A区某派出所副所长张某在朋友饭局上与某运输公司总裁李某相识。席间,李某得知张某曾在A区交巡警支队担任副支队长,遂提出希望张某找王某帮忙处理公司货车年审问题,张某应允。几天后,李某到张某办公室,将一个装有3万元现金的信封送给张某。事后,张某将3万元用于偿还个人债务,张某并没有向王某请托,而是告知李某事情未办成。张某的行为是构成诈骗还是受贿,存有争议。对此,相关分析指出,李某明确知道张某本人没有处理公司货车年审问题的权力,但相信张某可以通过与区交巡警支队现任支队长的关系办好请托事项。同时,张某在李某提出请托事项时,必然知道李某希望自己利用职务上的便利条件,通过王某办成请托事项。因此,张某作出“斡旋”承诺,系利用了本人的职务便利,李某向张某送3万元钱,看中的也是张某的职务对王某可能产生的影响,这种交易无疑侵犯了职务行为的不可收买性。其行为应构成斡旋受贿。这一分析是值得肯定的。因为它触及了此类行为的本质——即便承诺虚假,但交易基础(职权和地位的影响力)真实,侵害的法益(职务行为的不可收买性)已然发生。

其次,从证明层面看,“是否打算履行”纯属行为人主观意图,在缺乏客观证据时难以认定。是否打算履行承诺只是行为人内心的心理活动,在没有表露之前,缺乏认定的事实依据。如果国家工作人员供述自己有斡旋的打算,就认定为受贿罪,如果供述自己并不打算为他人斡旋,就认定为诈骗罪,则定罪的选择权完全取决于行为人的主观供述,势必造成实务中的混乱。而且,不排除这么一种情况,国家工作人员一开始承诺为请托人谋取不正当利益,也收受了请托人部分财物(如2.5万元),中途由于种种原因不打算为请托人谋利益,但并没有告知请托人,继续收受请托人的财物(如9000元),前后收受的财物已经达到了受贿罪的标准。如果分开来看,则前面收受财物的数额尚未达到受贿罪的定罪标准,后面收受的财物也没有达到诈骗罪的构罪标准,则该行为人不构成犯罪,如此处理显然有失公正。因此,以行为人内心是否“打算履行”作为区分此罪与彼罪的标准,在司法实践中不仅难以操作,更可能使定罪取决于行为人的任意供述,导致法律适用混乱,有损司法公正。

再次,此种情况认定为诈骗,后续处理有障碍。正如有学者指出的,“如果将这种情况下索取或收受财物的国家工作人员定位诈骗罪,那么送财物的一方就成了诈骗犯罪的被害人,这显然不妥。”或者说,本来行为人索要或者收取的财物源于请托人,将不法请托认定为诈骗,就需要将财物返还给作为请托人的被害人,请托人的不法行为非但得不到应有的评价,反而变相保护了行贿不法行为,难以彰显惩治贿赂犯罪的整体效果。

因此,只要行为人具有真实的职权或者地位形成的便利条件,且承诺通过其他国家工作人员职务行为为请托人谋取不正当利益,索取或者收受财物的,无论其是否打算履行承诺,都应认定为受贿罪。

(三)真实承诺后没有履行承诺

行为人有真实的影响力,也作出了明确的承诺,但事后觉得没有必要进行斡旋。此种情况,行为人一开始对请托人的承诺是真实的,并据此收受了财物,但后来因为发现不需要斡旋,因而放弃了斡旋。例如,王某,某中级人民法院A庭审判长。李某,该法院B庭受理有关案件一方当事人。2020年4月,王某接受李某的请托,承诺向B庭案件承办法官打招呼对案子予以关照,并收受李某现金50万元。后王某持续对该案进展予以关注,并认为李某本就能够胜诉并无打招呼的必要,遂没有向承办法官打招呼。2020年6月,该人民法院作出判决支持李某的诉讼请求,李某胜诉。实务中,对王某收受50万元的行为性质,有两种不同的意见:第一种意见认为:王某虽接受请托,但既未实施斡旋行为,也未通过其他国家工作人员职务上的行为为李某谋取不正当利益,王某的行为属于收受可能影响公正执行公务的礼金,违反廉洁纪律。第二种意见认为:王某虽未实施斡旋行为,但是王某职务行为的廉洁性和不可收买性已经受到侵害,其承诺斡旋已构成为请托人“谋取不正当利益”,故构成受贿罪(斡旋受贿)。

本文认为,第二种观点是正确的。首先,行为人有真实承诺,对拟斡旋的其他国家工作人员也有斡旋能力,其收受请托人的巨额现金的同时,已经出卖了自己职权和地位带来的影响力,至于后来是否具体实施斡旋行为,不影响受贿既遂的成立。其次,王某承诺“向承办法官打招呼”“对案子予以关照”,属于为请托人谋取不正当利益。因为基于司法公正的追求,承办法官依法独立、公正审理案件,无需他人“提醒”或“要求”。王某“打招呼”的行为,本质上是一种利用个人关系和非正式渠道干扰司法的行为,违反了公正司法原则,应属于承诺通过其他国家工作人员的行为为李某谋取不正当利益。因此,王某应构成受贿罪。

四、斡旋受贿的既未遂认定

跟普通受贿一样,斡旋受贿同样存在着既遂未遂的认定。斡旋受贿既未遂的认定与其实行行为的界定直接相关。对普通受贿犯罪的既未遂,理论界已经有比较充分的讨论。实务中一般认为,受贿罪的本质特征是权钱交易,受贿得逞与否要看行为人是否实际取得了贿赂。国家工作人员一旦实际获取了受贿财物,即构成受贿犯罪既遂。斡旋受贿是否与普通受贿一样,也以实际收受财物为依据,存在着不同的观点。

(一)学说分歧:区别说与同一说

1.区别说

区别说认为,斡旋受贿的构成结构不同于普通受贿,既未遂认定标准也不相同。虽然普通受贿通常以是否取得财物作为既遂与未遂的分界线,但斡旋受贿不能简单以行为人是否取得财物作为既未遂标准。区别说内部又存在不同的标准:

(1)请托人谋利实现说。斡旋受贿犯罪是否既遂不是行为人是否收取了财物,而是取决于第三人的促成程度,只有斡旋受贿的行为人向第三人提出了为请托人谋取不正当利益等请求,第三人完成了斡旋受贿行为人的请求,才能认定为斡旋受贿的既遂。还有学者指出,受贿未遂应当以职务行为为中心的逻辑展开,“为他人谋取利益”是受贿罪中“利用职务上的便利”的明确化,承载着受贿罪的保护法益。行为人收受财物后承诺为他人谋取利益,但由于客观原因而未能实现的,属于犯罪未遂。

(2)第三人接受转请托说。该观点认为,如果行为人非法索取或收受请托人财物并承诺为其谋取不正当利益,但未实施斡旋行为或虽实施斡旋行为但遭第三人拒绝的,“为他人谋取不正当利益”这一犯罪构成要件尚未完全具备,因而只能根据案件具体情况,分别作犯罪中止或犯罪未遂处理。

(3)向第三人实施斡旋行为说。该说认为,斡旋受贿中收钱行为和谋利行为两个实行行为中,收钱行为已经具备,但仅仅承诺寻找其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益,谋利行为尚处在预备阶段,谋利行为要件不具备,不符合犯罪构成要件齐备的要求,此种情况下应以斡旋受贿未遂认定。

2.同一说

同一说认为,行为人在有斡旋能力和真实斡旋意思的情况下,承诺通过斡旋行为为请托人谋取不正当利益而索取、收受请托人财物,即可成立斡旋受贿犯罪的既遂,至于承诺斡旋后是否开始实施斡旋行为、斡旋行为是否成功、斡旋事项是否实现,均不影响斡旋受贿犯罪的成立及既遂。据此,只要国家工作人员接受请托(承诺实施斡旋行为)并索取、收受贿赂,但还没有从事斡旋行为的(要求有从事斡旋行为的意思),或者斡旋行为被拒绝的,以及斡旋行为成功的,都属于斡旋受贿的既遂。

实务中对具体案件采用不同标准,是否构成既遂难免存在争议。例如,某市A区司法局副局长甲与私企老板乙相熟。2023年4月,乙因涉嫌诈骗罪被A区公安机关立案侦查,乙知道甲曾任职于A区公安局,与该局副局长丙熟识,便找到甲,希望他能给丙打个招呼帮自己逃脱罪责。甲承诺请丙提供帮助,使乙免受刑事追究。乙颇为感谢,向其支付“活动经费”100万元,甲收下。后甲因担心此事影响自己提拔,未向丙请托,也没有将100万元退还给乙。本案中,对甲的行为如何定性,除了甲构成诈骗罪还是受贿罪罪名之争外,认为构成受贿罪的观点中,还存在既未遂争议。主张未遂的观点认为,甲只收钱未办事,未实施斡旋行为,应当认定为斡旋受贿未遂。主张既遂的观点认为,甲承诺通过丙为乙谋利并收受其财物,此行为已经侵害了甲的职务行为的廉洁性和不可收买性,构成斡旋受贿,至于甲是否向丙提出请托事项不影响其受贿既遂的认定。

(二)本文分析

本文主张,斡旋受贿犯罪的既未遂标准应与普通受贿保持一致,即以行为人是否实际取得财物为标准。理由在于:

第一,斡旋受贿既未遂的认定,应立足于行为人犯罪目的是否得逞,而非请托人的目的是否实现。从斡旋受贿的不法构造来看,始终是围绕着行为人将本人职权或地位形成的影响力兑换为财物展开。斡旋受贿案件中,行为人承诺利用职权和地位带来的影响力,通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益,索取或者收受了请托人的财物,对行为人而言,一旦完成财物的索取或收受,其犯罪目的即已实现,犯罪即属得逞。

第二,在斡旋受贿的情况下,存在着接受请托人请托和向其他国家工作人员转请托两个环节,既遂的认定是在接受请托人请托之时,还是延伸到向国家工作人员的转请托之后,这可以从法益侵害的角度作进一步的分析。受贿罪的法益是国家工作人员职务和职务行为的不可交易性。对斡旋受贿而言,表现为国家工作人员的职权或者地位形成的影响力不可交易性。国家工作人员在接受请托人请托,承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益并收受财物,实际上已经将自己的职务或者地位作为对价进行了交易,实质性地侵害了权力不可交易性的法益。至于是否实际向其他国家工作人员转请托、对方是否接受、是否最终谋取了不正当利益,均非本罪成立的构成要件要素,不影响犯罪既遂的认定。

五、结语

综上,围绕着斡旋受贿实行行为的理论与实践争议终究归结为:在刑法规定的文义边界内,对斡旋受贿的构成要素应采取何种解释路径的问题。尽管基于不同的解释立场和方法可以得出不同的结论,但解释的目的源于社会的需要,离不开刑事政策的引导。当前我国保持反腐败高压态势、对贿赂犯罪零容忍的政策导向下,在条文可能文义范围内,通过“权钱交易”的实质解释堵截规避处罚的漏洞,具有合理性。

在斡旋受贿的“权钱交易”结构中,对请托人而言,其收买的不是第三人(其他国家工作人员)的职权,而是行为人自身职权或者地位形成的影响力;行为人出卖的也不是第三人(其他国家工作人员)的职务行为,而是自己的职权或者地位带来的对第三人(其他国家工作人员)职务行为的“干预可能性”。据此,只要行为人具备真实的、可作用于请托事项的职权或者地位带来的便利条件(斡旋承诺的“基础”要件),对请托人提出请托做出转请托的承诺(承诺的内容指向具体),并基于该承诺收受请托人财物,权钱交易的合意已经达成,财物完成交付的,即构成斡旋受贿既遂。

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