内容提要:行政行为(行政处分)概念在晚清时期传入中国,并被北洋政府1914年《行政诉讼法》等概括设定为提起行政诉讼的基本要件。在行政法理论粗疏且制度不备之际,面对诉讼中纷繁复杂的行政权作用样态,北洋政府平政院一方面将行政处罚、行政强制、行政征收、行政许可、行政确认、行政裁决等行为纳入受案范围,一方面对行政命令、人事处分、行政契约、私法行为、自治行政等纠纷予以审理裁决。平政院裁决实践中的行政行为类型,遂在演化特征上辩证具有依法循理的陈旧性与平政致治的超前性。这既反映出行政权干预经济社会生活的时局趋向,又实现了行政诉讼受案范围的实践扩张,更推动着域外行政行为理论的在地发展。民初平政院通过裁决“民告官”案件因应政府治理之变、发展行政法学之理的经验智慧,对于中国行政法学的主体性自觉与时代化建构,具有重要史鉴意义。
关键词:行政行为;受案范围;平政院;政府治理;行政法理
行政行为理论是德日行政法学理论大厦的重要基石。以行政行为(行政处分)概念为基本内核的行政行为形式论,长期以来是泛大陆法系行政法学功能强大的“阿基米德支点”。时至今日,中国行政法学仍以行政行为概念为基本立足点,来发展自主知识体系并指导执法司法实践。值得追问的是,作为德日行政法学核心理论要素的行政行为理论,究竟在何时被移植到中国法学界,形成了怎样的实定法框架?此种实定法框架经历了怎样的实践发展,呈现出怎样的演化特征?此番实践发展及其演化特征,又折射出怎样的治理之变与法理之新?追问并回答这些问题,与其说是对中国行政法史的考据钩陈,毋宁说是对中国行政法理的重新发现,是从中国行政法治发展内在理路探寻中国行政法理生成自主脉络的重要作业。事实上,我国学界不乏关于行政行为理论的知识考古,但较少关注该理论在近代中国的在地发展,也较少运用实案素材对彼时学理进行实践检视,更遑论发现域外理论本土化过程中的治理与法理互促互动的辩证逻辑。本文试图围绕行政行为理论在民初中国的实践发展这一命题,借助北洋政府平政院裁决“民告官”案件的实证素材,展现民初平政院以行政法理之新因应政府治理之变的经验智慧及其史鉴意义。
一、民初行政行为的学理及其规范框架
一般认为,行政行为(兼及下位的行政处分和上位的行政作用)概念及理论,滥觞于19世纪初的法国,集成于19世纪末的德国,后传入日本,进而传入中国。民国初期行政行为学理虽然粗疏,规范虽然简陋,但已形成相对稳定的实定法框架,从而为后续理论生长及其实践发展提供了内核支点。
(一)民国初期行政行为学理
近代中国行政法学在清末洋务运动至变法修律期间,以译介行政法论著和开设行政法课程等形式逐步萌芽。承此之绪,行政行为理论连同行政处分等概念渐次舶来,并在清末民初系列译著、讲义和辞书的辗转承袭中凝炼成型。
先说译著。由法及德至日,经过奥托·迈耶(Otto Mayer)的学理化改造和日本学者的通说化建构,原本泛指公法行为的广义行政行为被凝炼为强调公权行使的狭义行政行为,进而被化约为单方性的行政处分并被广泛使用。借助译介德日学说草创的清末民初行政法学,建立伊始便共享此番行政行为由宽及窄的概念变迁。1902年章宗祥翻译的岸崎昌、中村孝《国法学》,以“有法律上之关系”为标准,将行政行为分为合意行为与单方行为,前者包括国际契约、私法契约和国法契约,后者包括拘束官厅的训令和拘束臣民的处分令。1904年袁思永翻译的羽田智证《日本行政法法理图解》认为行政行为系行政官府对“臣民所行之国权与种种国政”,至于“行政处分者,乃执行法规、为保公安公益之故,对特定之人,行特定之行为也”。1906年袁希濂编译的美浓部达吉《行政法总论》强调行政行为“系因法律上关系而生”,行政处分“由一面之意思为公法上之法律行为也,其所处分但由行政一面之意思而行为之,即可生效果,不必要相手方之同意”。织田万1903年起编述出版的《清国行政法》对行政行为目的性与表意性的强调以及命令与处分两分法,几近于美浓部达吉的观点。
再看讲义。彼时一纸风行的京师法律学堂笔记《法学通论》载日本公法学者、清廷修律顾问冈田朝太郎授课曰:“行政处分者,指行政上之具体的意思表示而言,而与行政法规之抽象的意思表示相对立者也。”冈田认为,行政处分根据是否有法令明文,可分为执行处分与便宜处分;根据是否需要特定人申请,可分为不待申请而为之处分与因申请而为之处分,前者又称职权处分,后者则有认可、许可、特许、公证四种;根据是否有强制性,可分为非强制处分与强制处分。此番界定与分类实际上是将行政行为与行政处分等量齐观,因其来源权威又流传广远,深刻影响了清末民初法律人的知识结构。此后民国学者讲义教材多以此为基础,行政行为概念被进一步收敛窄化。1917年初版、1920年代屡屡再版的《朝阳法科讲义》即载钟赓言授课曰:“行政处分者,行政权一方面之行为,就实在之事件而定其法律关系者也。”钟赓言进而介绍了行政处分的内容、种类、附款、拘束力、成立、无效、取消和消灭等知识。1927年白鹏飞《行政法总论》亦曰:“单独行为之行政行为,通常称为行政处分(Verfügung),乃由行政权一方的意思表示而成立者也。”
复看辞书。法律辞书作为面向大众的工具书,相较于论著讲义,传播着一定时期有关法律知识的通说,更能说明彼时一般法理认知。清末因袭日本出版的几部法律辞书,如1905年《汉译新法律词典》、1907年《新译日本法规大全·法规解字》《法律经济辞典》和1909年《汉译日本法律经济辞典》等,均只收录行政处分而未解释行政行为,仅1908年《法律名辞通释》同时收录二者,并以“行政所行之行为”解释行政行为,且以“行政行为之一”定位行政处分。相较于清末,北洋政府时期的法律辞书对二者的收录和解释略有进展,但仍有化约等视之惯性。例如,1927年李祖荫编《法律辞典》解释行政行为曰:“乃本来之行政作用中之公法的行为,为行政作用之一部分”;解释行政处分曰:“行政权一面之行为就实在之事件而定其法律关系者是”。南京国民党政府时期,学理上对于行政行为概念的广狭层次有了相对精细的认知,逐渐跳出了将行政行为窄化的窠臼。1928年平政院闭院后出版的多部法律辞书,如1934年《法律政治经济大辞典》《法律大辞典》和1936年《法律大辞书》《华英双解法政辞典》等,对此理论进展均有反映。
通过以上梳理可知,在清末变法修律时期,行政行为概念已从域外舶来,但由于法律移植的路径依赖,行政处分概念隐然有下位居上之势;而在南京国民党政府时期,行政行为与行政处分的理论位次已经被逐步厘清;恰恰是在北洋政府时期,两个概念正陷入次序混同。在这个中间过渡阶段,各种理论学说表述虽有差异,但其关切点无外乎行政权作用、单方意思表示、具体事件行为、公法权力关系等。综合各家看法,民国初期所谓行政行为(主要是行政处分),是指行政机关为实现行政权之作用,针对特定事项和特定人员,基于行政权而作出的单方意思表示,能直接产生行政法上的权利义务关系。其具有以下特征:(1)以实现行政权作用为目的,即羽田智证所谓“为保公安公益之故”;(2)针对特定事项和特定人员,即钟赓言所谓“实在之事件”;(3)行政官署基于行政权作出,即白鹏飞所谓“由行政权一方”;(4)单方意思表示,不同于公法上之契约与协定,此即美浓部达吉所谓“不必要相手方之同意”;(5)公法上之法律行为,即能直接产生公法上权利义务关系;(6)外部行政行为,即基于一般权力关系而非特别权力关系。彼时之行政行为,可依是否有自由裁量权分为执行处分与裁量处分;可依是否需要相对人申请分为依申请处分和依职权处分;可依是否具有强制执行力分为强制处分与非强制处分等。彼时常见的行政行为包括:(1)命令及禁止;(2)许可及认可;(3)赋予及剥夺;(4)裁定及公证;(5)不受理及撤回。时至今日,回看此番行政行为理论,除了提法上的文字差异,大体与当代学界关于具体行政行为的早期定义较为接近,也与最高人民法院1991年《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(已废止)对具体行政行为的窄化界定较为契合。
(二)民国初期行政行为规范
行政行为理论是服务行政法治实践的功能装置。日本1890年《行政裁判法》规定,“因行政厅之违法处分,毁损权利者,得出诉于行政裁判所”,同年《行政厅违法处分之行政裁判事件》明确,行政裁判以违法处分为前提。模仿德日的1906年清末《行政裁判院官制草案》,亦以“行政各官员办理违法致被控诉事件”指代受案范围。北洋政府时期的行政法概括确立了功能性的行政行为规范。
先看民初行政救济立法。1912年《中华民国临时约法》第10条规定:“人民对于官吏违法损害权利之行为,有陈诉于平政院之权。”此番规定既确立了平政院的宪制地位,也确立了行政诉讼以官吏行为为审查对象的基本原则,为行政行为理论进入行政诉讼实践预留了制度空间。1914年,承载“平政爱民、督政致治”建政立制初心的平政院及其肃政厅历经波折终于成立。作为审判组织法的1914年《平政院编制令》第1条规定:“平政院直隶于大总统,察理行政官吏之违法不正行为。”此番规定延续了以行为为对象的行政裁判要件规则,并且将被诉官吏限定为行政官吏,实为行政行为理论对立法的进一步渗透。作为诉讼程序法的1914年《行政诉讼法》第1条则规定,“除法令别有规定外”,平政院受案范围是“中央或地方最高级行政官署之违法处分致损害人民权利者;中央或地方官署之违法处分致损害人民权利,经人民依诉愿法至最高行政官署,不服其决定者”。此番规定更加明确了行政诉讼以处分违法为限的基本要件,且正本清源地将行政诉讼被告明确为行政官署而非行政官吏,从而跳出了传统中国“民告官”实为“民告官员”的路径依赖,同时纠正了此前立法的措辞偏差。作为配套性立法,1914年《诉愿法》第1条所定诉愿范围是“中央或地方行政官署之违法处分,致损害人民权利者;中央或地方行政官署之不当处分,致损害人民利益者”。此番规定明确诉愿对象为中央地方各级行政官署的违法处分和不当处分,既不限制官署级别,也不限于违法处分。但据该法第4—6条之规定,因不当处分提起诉愿,中央或地方最高级行政官署拥有最终决定权,不得提起行政诉讼。这或许是因为损害人民利益的不当处分,相较于损害人民权利的违法处分,已经极为宽泛,如放任其转化成诉讼,将会是平政院不可承受之重。同样是配套性立法,1914年《纠弹法》所定肃政厅纠弹范围是“官吏之违反宪法、行贿受贿、滥用威权、玩视民瘼事件”等,可见其传统监察色彩较强而域外法理渗透较少。从上述规定可以看出,行政行为理论经过持续制度植入,总体上构成了民初行政救济的前提条件,只有在行政官署作出违法或不当行政处分损害人民权利或利益时,人民才可提起行政诉讼或行政诉愿,可谓“无行政处分即无行政救济”。
再看民初其他行政立法。行政组织法上,先后有《临时政府组织大纲》《国务院官制》《各部官制通则》以及各部单行官制等,但因其性质与功能,并不涉及行政行为等概念。文官管理法上,先后有《中央行政官官等法》《文官高等考试法》《文官普通考试法》等,未见使用行政行为概念,但会使用惩戒处分概念。行政行为法上,典型代表是1913年《行政执行法》。该法虽然只有短短11条,但却以行政处分为关键词,对行政强制执行的主体、依据、种类、措施、程序等进行了较为系统的规定,可谓是行政行为理论进入民初行政实体法的集中体现。部门行政法上,先后有《土地收用法》《公用征收法》《森林法》《证券交易所法》等法律,还有广涉私产争讼、庙产保护、水利建设、金融管理、垦殖拓荒等领域的法令法规。这些部门行政法在用语上多为行政处分而非行政行为,如1914年《证券交易所法》规定农商部有权对违法或妨害公益的交易所施以解散、停业、撤销其决议等处分;1915年《土地收用法》规定,业者或业主不服该管地方长官之行政处分,得依《诉愿法》提起诉愿。由此可见,北洋政府时期的行政实体法,已经逐步将行政处分作为专门立法用语,并以其承载德日行政行为理论的行政救济要件功能。
综上而言,行政行为概念在晚清时期传入中国,被北洋政府1914年《行政诉讼法》等一系列条文概括设定为提起行政诉讼的基本要件。在这一概念演变发展过程中,行政行为被逐步凝炼化约为行政处分,后者进而占据民初行政法学理论和行政法律制度的中心位格。与南京国民党政府时期乃至今时今日相比,这种将行政处分与行政行为等量齐观的理论认知与制度安排,并非理想的发展状态。尽管如此,这就是民初平政院裁决行政诉讼案件时,不可回避且必须面对的基本学理和立法框架。
二、平政院裁决实践所见常规行政行为
在民初较为粗疏的行政行为理论与立法框架下,平政院裁决实践中的行政行为样态究竟如何,是在既定框架下亦步亦趋,还是有所超越发展?从《平政院裁决录存》(以下简称《录存》)收录的行政诉讼裁决书来看,合于既定框架、略显陈旧古早的常规行政行为无疑占绝大多数。所谓常规行政行为,是指在民初行政行为学理与立法中已经趋于稳定的行政行为类型,如行政处罚、行政许可、行政强制等。
(一)行政处罚
行政处罚在民初行政法上惯称行政制裁,依处罚所涉权利可分为财产权类、名誉权类、自由权类和其他权类。这与当代中国行政处罚的基本分类大体相同。平政院裁决实践所见行政处罚主要涉及财产罚和自由罚。
就财产权类行政处罚而言,主要包括罚款、没收、拆除等。《录存》案例6“赵洛霞等诉直隶省行政公署案”,新乐县署因原告私种官地,除将涉案河淤收回官有外,还依据前清碑禁对原告科以每亩四元之罚银。《录存》案例137“董召棠等诉山东省行政公署案”,恩县知事因原告贩运制钱出境,对原告处罚金五十元,并将所贩制钱全数充公;《录存》案例173“徐琴泉诉浙江省行政公署案”,永嘉县署因原告违反县议会决议新建桥棚而“押令拆毁”,亦即强制拆除。
就自由权类行政处罚而言,主要是涉及营业自由权的行政处罚。《录存》案例184“吴善馨诉江苏省行政公署案”,嘉兴县署认定原告“合伙朋充,有违牙行条例”,决定吊销其牙帖,亦即吊销营业执照。《录存》案例98“翁雨田诉江苏省行政公署案”,上海县署以违反工巡捐局《取缔押铺章程》擅自迁移为由,勒令原告所设增兴押铺停闭,亦即责令停产停业。至于行政拘留这类纯正的自由罚,在平政院裁决实践中并未出现。个中原因,大抵是清末民国时期,包括限制人身自由在内的违警罚,总体上被视作刑事范畴,不在行政诉讼审查之列。
(二)行政强制
1913年《行政执行法》规定了间接强制措施与直接强制措施,前者分为代执行和30元以下怠金,后者有对人身的管束,对物的扣留、使用、处分、限制使用以及进入并搜索住宅等。民初法律学说则在强制处分项下区分对物强制和对人强制。二者的区别在于,立法上采用直接与间接之分类,学说上则采用对人与对物之分类。平政院裁决实践所见行政强制,主要是间接强制措施和对物直接强制。
就间接强制措施而言,如《录存》案例51“赵万祥等诉内政部案”,原告拒不承担历年惯例确定的修堤义务,霸县知事在其他乡村代工后,“责令将前欠代垫工料钱文,量减归还”,即为代执行的间接强制处分。就对物直接强制而言,如《录存》案例178“卢际盈等诉广西省行政公署案”,荣县知事因原告在城垣内建房出租违犯碑禁,又拒不提取租银充作公费,决定“先将该房查封,并追缴历年租银”。
(三)行政征收
行政征收在现代行政法上主要包含行政征税、公用征收和准征收三种类型。所谓准征收,又称管制性征收,是指国家因公共利益需要而对相对人财产施以超过必要限度的管制,而具有了类似公用征收的效果。民初学说对行政征税和公用征收都有讨论,但并未言及准征收。平政院裁决实践中,这三种征收都有出现。
先看行政征税。行政征税在民初惯称税捐,既包括税,也包括捐。民国时期苛捐杂税多如牛毛,平政院在裁决实践中虽然也会援引税收法定原则,但终究独木难支。彼时很多行政诉讼系因官署被指违法征税而起:《录存》案例59“庄通合等诉广东巡按使公署案”,普宁县署因“警费不敷,拟将属境石店一律抽捐”;《录存》案例60“张芳龄等诉奉天巡按使公署案”,凤城县署于“屠捐肉捐外加收祀费”;《录存》案例61“朱友伦等诉江苏省行政公署案”,靖江县署为筹措教育经费增加原告承种公田租费;《录存》案例63“刘春柏等诉湖南省行政公署案”,省署为筹警学经费公布《抽收山户纸捐章程》并设局征收;《录存》案例65“黑龙江大赉县商会诉财政部案”,农安县署重复征收出境特别粮捐等。
再看公用征收。《录存》案例133“郭纪云诉内务部案”,被告饬令收用琉璃厂以及厂甸窑铺房以规划市政公园集市,即为典型公用征收。《录存》案例139“崔秀峰诉内务部案”,起因为京师警察厅收用春仙茶园旧址铺房以规划鱼菜市场,而原告要求赔偿铺底。平政院依法本不受理损害赔偿之诉,且认定铺底并非合法权益,实乃商业陋规,但仍引据此前“郭纪云案”处理办法,在裁决理由中额外要求被告对原告损失酌情予以体恤。此外,《录存》中还有20余例与庙产有关的征收案件。
最后看准征收。《录存》案例52“李荣兰等诉湖北前巡按使公署案”,李姓粮田因水利公益被挖压,并不属于典型公用征收,但民初县署考虑到李姓因公受损,决定其分担的修堤费用远低于他族,似可归入准征收范畴。《录存》案例99“京师华商电灯公司诉农商部案”,原告因物价上涨、纸钞贬值,一面改收现洋,一面上涨电价,被告则因事关公益,要求原告变动电价须经备案且按现洋与纸钞各半收取,原告遂认为此举侵犯营业自由与定价自由。该案原告经营特殊商品,被告以行政处分对其经营自由予以限制,亦可归入准征收之列。《录存》案例101“公和质铺诉湖北省长公署案”,被告依据省议会决议强令变更质铺利率与取赎期限,也是因为考虑到作为质铺客户的一般民众之利益,而对原告营业自由予以限制,颇有准征收意味。
(四)行政许可
民初行政许可包括一般许可与特别许可,后者又分发明特许与采集特许。行政许可是平政院裁决实践所见较为频繁的行政行为类型。
先说一般许可,主要见于平政院营业类和交通类裁决。就营业类许可而言,《录存》案例96“义顺合等商号诉黑龙江巡按使公署案”,被告赋予新设邮站酒水专卖权,即涉及酒水营业许可问题;《录存》案例97“陈焘诉财政部案”,亦涉及烟酒营业许可问题;《录存》案例100“蒋招田等诉财政部案”,被告取消原告承办京师茶商牙税资格,也属于营业许可得失问题。就交通类许可而言,如《录存》案例106“阮崑林诉交通部案”,涉及晚近出现的铁路线路敷设许可;《录存》案例107“刘灿星等诉江西省长公署案”,涉及历史形成的航运专属特权问题。
再说特别许可,主要见于平政院盐务类与矿务类裁决,主要为采集特许。盐铁等重要物资专营专卖在中国古代历史悠久,形成了一系列特许经营机构、制度和惯例,其影响延续至民初,并被注入了新的时代元素。就盐务特许而言,《录存》案例71“刘裕源诉盐务署案(1916)”,因原告行盐引岸资格被长芦盐运使提交公运而起,涉及运盐特许;紧随其后的《录存》案例72“刘裕源诉盐务署案(1918)”,因长芦盐运使取消原告大兴县南苑销盐分店营业资格而起,涉及销盐特许;《录存》案例73“张福来诉盐务署案”,因盐务署取消销盐成例而起,涉及销盐特许;《录存》案例74“朱樾等诉盐务署案”,因被告不准原告盐场恢复经营而起,涉及晒盐特许;《录存》案例75“景学钤诉盐务署案”,因原告不服被告限制精盐行销区域而起,涉及销盐特许。至于《录存》所见17起矿务类案件,大体也是因为行政官署追缴开矿执照、限制矿区扩张、取消采矿资格、取消矿业优先权、禁止开采石矿、不允扩大矿区、不允开采煤矿、取消采矿执照等引起,皆涉及采矿特许处分。此外,《录存》案例95“伍卓山诉农商部案”,原告所有大兴森林公司因与土人械斗致伤人命,被前清粤督斥革停办,后向民国农商部呈请续办亦被批驳,即涉及山林开采特许之准否。至于发明特许案例,目前仅见一件,即《录存》案例169“罗廷辅诉内务部案”。
(五)行政确认
行政确认在民初行政法上惯称确认或公证。平政院裁决实践所见行政确认行为较多,且集中于产权类、垦荒类和公地承领类案件。《录存》案例4“古宗荣诉广东巡按使公署案”,梅县知事以系争双方均无证权契据而将山场收归国有,即为确认系争山场所有权;《录存》案例11“张国栋诉安徽省行政公署案”,怀宁县署确认系争新涨江洲为官有;《录存》案例13“许成光诉浙江省行政公署案”,永嘉县署确认系争新涨沙涂为国有;《录存》案例15“朱家恕等诉江西省行政公署案”,泰和县署确认系争山场为公山;《录存》案例16“陈加彩诉浙江省长公署案”,永嘉县署确认系争沙涂为公产。这类案件裁决书虽然记载被告行政官署频繁使用“收归国有”“认为官产”“充作公产”等字样,但实际上是对涉案地产房产的国有属性予以确认,且不予补偿。但根据民初学理通说,此类被诉行政行为也不是(今日所谓之)行政裁决,因为涉案财产权属本已确定,官署只是对这一权属状况作出确认。当然,在确权处分后还会伴随重订契约、处理争议等行为。
(六)行政裁决
当代行政法上的行政裁决,在民初行政法上惯称裁定,因为平政院的行政诉讼判决和纠弹事件决定已然占据了“裁决”这个提法。1906年清末《行政裁判院官制草案》规定水利土木和界址划分等案件可以提起行政诉讼,平政院因之。因民初法制初创,行政裁决与行政确认、行政许可很难区分。平政院裁决实践所见行政裁决行为数量较多。《录存》案例1“施凤翔诉内务部案”,内务部因原告与参加人争执前浙江省军政府没收之胡庆余堂,决定将其发还参加人管业,而以原告已缴投标价款作为该产业股份年利花红,这就涉及军政府没收处分、军政府与原告标卖契约以及内务部裁决等处分。此外,《录存》案例36“陈日寿诉浙江省长公署案”,龙游县署裁决系争碓基为共有;《录存》案例37“张耀炳等诉湖北省长公署案”,省署裁决划定前荆州马场官田与民田界址;《录存》案例45“姚绍虞等诉江西省长公署案”,南昌县署裁决系争溪地以土埂为界。这些案件多因产权争议、水利建设和荒地拓垦而起,行政官署居中作出行政裁决,两造不服则频繁诉愿乃至起诉。
三、平政院裁决实践所见特殊行政行为
民初行政行为学理分类粗疏,立法上不可能也无必要对行政行为类型进行穷举,所以实践中被起诉到平政院的官民纠纷可谓五花八门。据《录存》所载裁决书,突破既定框架、具有超前色彩的特殊行政行为不在少数。所谓特殊行政行为,即在民初行政法上难以归入行政处分,甚至在当代行政法上仍显特殊的行政行为。
(一)人事处分
人事处分在近代德日行政法上属于“公法上之特别权力关系”范畴,一般不得提起行政诉讼。民初虽然在学理上坚持特别权力关系理论,也设有各类公务员惩戒委员会承担惩戒职权,但平政院仍然受理了一大批特别权力关系案件,且大部分案件裁决变更或取消原处分。具体而言,包括四类22起案件。第一,公务人事处分案件12起,这是典型的特别权力关系案件,也是平政院受理最多的人事处分案件类型,又可分为中央人事处分和地方人事处分。前者如《录存》案例148“罗国瑞等诉交通部案”,起因为交通总长擅退职员;《录存》案例150“祝书元等诉内务部案”,起因为内务总长擅退部员;《录存》案例157“陈时利诉内务部案”,起因为内务总长违法免职;《录存》案例158“黎鸿业诉农商部案”,起因为农商总长违法免职;《录存》案例160“黄艺锡诉农商部案”,起因为农商总长违法免职;《录存》案例161“陈宗毅诉航空署案”,起因为航空署长违法免职;《录存》案例162“尹良等诉蒙藏院案”,起因为蒙藏院长违法免职;《录存》案例164“徐德培诉交通部案”,起因为交通总长无故免职;《录存》案例166“李家鏊诉司法部案”,起因为司法总长违法免职;《录存》案例167“周树人诉教育部案”,起因为教育总长违法免职。后者如《录存》案例153“刘式金诉陕西省行政公署案”,起因为省署对原告施以停职三年并不准干预地方公务之处分;《录存》案例159“吴迪祥等诉浙江省行政公署案”,起因为县署裁撤原告通俗教育讲演所职员身份。第二,宗教人事处分案件5起,主要涉及寺庙僧侣住持身份得失问题,在民初连同庙产案件被平政院一并纳入管辖。如《录存》案例151“僧海秋诉内务部案”,起因为京师警察厅撤退原告住持资格;《录存》案例154“僧福海诉内务部案”,起因为京师警察厅不准原告继承广善寺住持职务;《录存》案例155“僧性海等诉内务部案”,起因为县署撤退原告住持资格并另选他人清理庙产;《录存》案例156“僧昌缘诉京兆尹公署案”,起因为县署判令原告出庙;《录存》案例168“僧本治诉内务部案”,起因为宛平县署撤退原告住持资格。第三,教育人事处分案件3起,主要涉及学生学业学历资格承认与否问题。如《录存》案例147“杨成源等诉教育部案”,起因为被告不承认原告有高等专门毕业资格;《录存》案例149“武燮阳诉教育部案”,起因为被告不承认原告插班就读学历且不准转归正常学制;《录存》案例152“刘才倬诉教育部案”,起因为被告不予核定原告别科毕业资格。第四,自治人事处分案件2起,主要涉及自治行政中的人员身份得失问题。如《录存》案例163“罗申锡等诉江苏省长公署案”,起因为原告不服吴县知事拟定之镇善堂董事选任办法;《录存》案例165“王燮诉江苏省长公署案”,起因为被告不准恢复原告曾任丹徒城厢市议会副议长资格。
(二)行政命令
行政命令在民初行政法上独立于行政处分,系由行政机关依其职权或依特别委任作出,目的是厘定一般法则,以一定形式公布,具有法规拘束力。行政命令依其性质本不可诉,但民初人民还是提起了不少不服官署命令的诉讼并得到受理。如《录存》案例59“庄通合等诉广东巡按使公署案”,原告除不服县署抽收石寮捐之行政处分外,还不服县署所颁布的抽捐命令;《录存》案例63“刘春柏等诉湖南省行政公署案”,原告不服抽收纸捐的行政处分,亦不服省署所颁《抽收山户纸捐章程》这一行政命令;《录存》案例66“林香诉全国烟酒事务署案”,原告不仅不服闽侯县烟酒公卖局以耗米量为标准科收酒税,而且认为公卖局所拟收税办法违法。
(三)行政契约
行政契约在民初行政法上惯称公法上之契约,系指“单独行为以外,国家与人民之间依契约而定法律关系”。行政契约显然不属于民初常见的单方性行政处分,但在平政院裁决实践中,却有各种行政契约频繁出现。如《录存》案例62“张舜范诉广东省行政公署案”,参加人陆典与广东财政厅之间的承办牛皮捐协议就是典型的行政契约。类似案例还有:《录存》案例59“庄通合等诉广东巡按使公署案”,普宁县署将新设石工捐交由商人方少如承办,每年包缴大洋七百元;《录存》案例64“何俶诉财政部案”,泰兴县屠宰税先由商民陈亮佶试办一年,期满后因赔损过巨由原告每年认缴正副税银一万五千元接办;《录存》案例70“卢书奎诉京兆尹公署案”,原告拟承办全县牙税,每年认缴税银一万零五百元,但被缴款在先的他人取得承办资格。一般而言,官署与私主体订立行政契约,将部分行政职权乃至职能委托给私主体组织实施,有利于减轻治理压力,亦可借助私主体专业知识提升治理效能,但在民初举步维艰的营商环境下,此种行政契约往往会引发官民纠纷。
(四)私法行为
这里所谓的私法行为,类似于现代行政法上的“私经济行政行为”,但并非纯粹民事行为,而是行政官署立于私人地位,适用私法规定,而达成行政目的之行为。民初行政法学理上虽然将私法行为与公法行为严格区分,但仍将其归入行政作用之下,就是考虑到其与纯粹民事行为不同,必然伴随行政官署行为,涉及行政权力行使,进而影响行政目的实现。《录存》所载平政院裁决书中,行政官署作出的私法行为极为常见,且多出现于产权类、垦荒类和公地承领类案件。在产权类案件中,行政官署在依法(也可能是违法)取得财产权利或确认财产归属后,因保值增值需要或筹措行政经费或不便直接经营,往往将国有或公有财产通过招标、竞买、承领等方式交由私人经营,同时收取一定对价、租税或费用。例如,《录存》案例1“施凤翔诉内务部案”,前浙省军政府将没收自旗民志森的药店标卖于原告,以便筹措军费,后因民国建立,保障私产,不得不将产业发还给原主,对于原告竞买本银则因无力发还而强认为股份;《录存》案例8“吴丰诉福建省行政公署案”,云霄县前都司公署地亩系属官产,原告因拟设学校而呈请缴价两千元购买该地,后因原告与参加人互相争执,县署调和不成遂将地产收回官有;《录存》案例9“新化同乡会诉湖南省行政公署案”,湖南筹饷局曾因筹措军费将参加人赖承裕住房查封并将其卖与原告,时局稳定后被告决定发还参加人房产并令其筹款补偿原告。在垦荒类和公地承领类案件中,行政官署更加积极地将国有土地或官有荒地承包或标卖给私人经营,以获得财产性收益,同时鼓励更多民众殖产兴业。例如,《录存》案例109“朱辑春诉黑龙江前巡按使公署案”,原告向黑龙江省垦务局承领安达县荒地,后因行政区划变更致原告承领地产有所亏短,安达县署遂另行拨给荒地补足,但新拨之地却与他人承领之地重复。
(五)自治行政
民初学理上将行政分为官治与自治两种,“凡有关于一国政务全体之利害者”,即为官治行政;“其限于一地方及一社会者,则宁使与有利害关系之人自治理之”,即为自治行政。自治行政与官治行政本不相干,但就《录存》所载裁决书而言,民初行政官署对自治行政仍有一定干涉。《录存》案例172“郑尧好等诉福建省行政公署案”,连江县下辖凤汀乡与西龙乡,每年稻田成熟之际,凤汀乡为免盗窃践踏,雇请西龙乡人照看,渐成“巡洋”惯例,后西龙乡“以迎神演剧需费索增二十斤”,双方遂起争执,县署“于巡洋一事,则认为行政处分,仍判归西龙乡人担任”。此处巡洋抽毂之事显属自治行政范畴,平政院裁决也承认其“为农乡公共收入之一种”,是当地乡约惯例,但同时强调县署施以行政处分并无违法之处。此外,《录存》案例174“受福公块煤牙行诉财政部案”,原告牙行向煤商强制抽收“行用”,长沙县署以其妨害商业自由判令退还并处罚金;《录存》案例175“浙江省议会诉浙江省行政公署案”,温州府商民自发设立护商警察局征收海防捐,省议会认其为自治行政而决议裁撤,省公署则认其为官治行政不属省议会议决范围而撤销省议会决议;《录存》案例176“仁昌山货行等诉浙江省长公署案”,原告商户强制抽收“行用”,长兴县署以其于法无据饬令禁止。在这类案件中,平政院裁决较大程度地尊重了行政官署的裁量权限,容忍或者默认了行政官署对于自治行政的干预,但也不可避免地会对自治行政行为及其纠纷进行评价解决,如将“巡洋”惯例认定为行政处分,将抽收“行用”认定为妨害自由,将护商警察局征收海防捐认定为显属赘设,等等。
(六)其他行为
所谓其他行为,是指在民初法理和立法框架下,不应由行政官署处分而被其率行处分,且无法妥善归入类型化较清晰的行政行为类别的特殊行为。《录存》所载裁决书中,难以归类的其他行为,亦有不少。《录存》案例132“许海山诉浙江巡按使公署案”,吴县知事在浙省第一地方法院民事判决发还原告此前呈请充公之田产的情况下,因该田产已拨予地方学校复经出典,遂命原告自行筹款赎回;《录存》案例138“安杨氏等诉贵州省行政公署案”,毕节县署在原告之夫去世后,为避免当地土民因争夺遗产而引发械斗,决定将其大部分遗产充公;《录存》案例171“盛许氏诉江苏省行政公署案”,被告以行政处分介入民事纠纷,强令原告清偿商业借款否则标卖房产抵债。这类案件本属民事纠纷或商业争议,行政官署轻率作出行政处分显系侵犯公民私有财产,平政院在多数情况下均裁决取消或变更原处分。
四、民初行政行为类型的实践性辩证
民初平政院一方面将行政处罚、行政强制、行政征收等常规行政行为纳入受案范围,一方面对行政命令、人事处分、行政契约等特殊行政纠纷予以审理裁决。承此之绪,集中见于平政院裁决实践的民初行政行为类型,遂在演化特征上具有依法循理的常规性与平政致治的特殊性,可谓是介乎陈旧与超前之间。这里的陈旧与超前既是理论修辞,更是实践辩证。就理论修辞而言,其并不含有先进抑或落后的价值判断,更不是要从线性进化论出发凸显二元对立。前人有前人的难处,后人有后人的麻烦,但历史行动者倾向于做该做的事,历史研究者更需要同情之理解。在历时性与共时性的交汇处审视,前述行政处罚等直接符合近代法理通说的行政行为类型,放在民初中国依然属于理论前沿;前述人事处分等看似超越彼时学理共识的涉诉纠纷类型,恰恰延续了传统中国实质正义观;在今日理论与实践看来略显陈旧的行为类型及其学理框架,在当时未必不是值得接纳的“邻壁之光”;在当时法理与制度看来颇为超前的涉诉纠纷及其审理裁决,在今日仍是亟待传承的“汉家故物”。也正因此,民初行政行为理论及其实践发展,才是治理与法理的辩证统一:其既反映了行政权干预经济社会生活的时局趋向,又实现了行政诉讼受案范围的实践扩张,更推动着域外行政行为理论的在地发展,蕴含着重要的政府治理与行政法理信息及其辩证逻辑。
(一)行政权广泛干预经济社会生活
行政活动是行政行为理论的客观外化表现,集中反映着行政权运作的广度与深度。民初平政院裁决实践中纷繁复杂的行政权作用样态蕴含的首要治理与法理信息,就是行政国家兴起之际行政权广泛干预经济社会生活的时局趋向。
首先,民初行政权运作所涉经济社会领域既新且广。清末民国时期,经济社会发展步入新局,政府治理秩序持续转型,行政权力触角广泛延伸。传统农耕文明下,行政权运作空间主要是官僚体系以及劝课农桑等古典政务,属于家产制政府治理模式,并以家国一体、官法同构为其制度逻辑。进入工商时代后,新型政务大量涌现,公共职能亟待强化,行政权运作空间大为扩张,政府治理进入行政国家阶段,公共行政得以兴起和发展。这一治理变迁带来的法治变革在行政纠纷及其化解领域的集中体现,就是“民告官”所告之事的时代化更新。传统“民告官”实践多针对贪官污吏,旨在廉政监督;效仿日本的1906年清末《行政裁判院官制草案》则将受案范围规定为“征纳租税及各项公费”“水利及土木”“区划官民土地”“准否营业”“奉特旨饬交裁判”等事件;1914年《行政诉讼法》并未明确列举受案范围,而是用“违法处分”四个字进行概括规定。从《录存》所载裁决书分类可以看出,平政院所裁案件广泛涉及产权、水利、税捐、盐务、矿务、营业、教育、交通、垦荒、公地承领、征收、人事、智慧财产权和其他等14个门类。如果细究具体案件,仅产权类就包含公产标卖、公地承领、官地承垦、庙产助学、祭田兴学、校产承种、淤地确权、山地划界、军民界址、私房修建、民房买卖、官厂拍卖、湖产经营、旗地放垦等行政权干涉下的经济运行百态。此外,水利兴修、税收征管、运盐销盐、矿产开发、商业经营、学款筹措、交通建设、官荒出售、公地召佃、公用征收、著作行销、行业自治、行会自治、地方自治、违建拆除、盐运雇工、破产清算、典权回赎、永佃资格、文物保护等民生社会活动,也都受到行政权的影响。这种广泛干预和影响,当然与彼时发展工商、实业救国、庙产兴学等社会潮流有密切联系,也必然与民初法律首倡私权保障、重视民生经济之间存在冲突与调适。可以说,平政院裁决实践中五花八门的行政行为类型,无论是常规还是特殊,都细致入微地反映着行政国家兴起过程中行政权广泛干预社会经济生活的面貌与实态。
其次,民初行政权运作所涉民商经济权利丰富多样。清末民国时期,民众权利意识逐渐增长,权利类型和维权渠道至少在纸面上被确认和拓展。尽管存在畏官情绪、知法障碍乃至“投石问路”“官司打半截”“牵连攀扯搅混水”等诉讼策略,但平政院裁决实践所见行政行为类型暨官民纠纷样态,还是生动形象地折射出民初行政权对民众权利特别是民商经济权利的深刻影响。所谓“有恒产者有恒心”,财产权是法治国的重要基石,泛产权类案件也是平政院裁决实践中最常见的案件类型。除了《录存》明确编入产权类的50起案件,还有其他门类100余起案件,均与民众民商经济权利密切相关。这些案件中的行政行为广泛涉及所有权、使用权、管业权,矿业权,盐业权,铁路线路敷设权,内河航运专属权,荒地承垦权、优先承垦权、公地承买权、优先承买权、林地承买权、林业开发权,营业权,著作权,典权、永佃权,以及对民众财产的处罚和强制,对遗产房产的强制充公,对财产权益的公用征收、行政征税和准征收,乃至修筑堤防费用分担、学款用途与校产归属、民事判决的执行等。从这些涉诉权利来看,民初各级各类行政官署通过确认财产归属、裁决产权纠纷、科以物质处罚、强制执行财物、准否经营许可等方式,广泛深入地介入了民商经济法权秩序的生成运转,成为影响民众经济活动和社会生活方方面面的巨大“有形之手”。在民初中国这个迈向行政国家的治理场域中,具体官民纠纷的出现固然有其个性成因,但总体上属于治理转型期的大势所趋。民初行政官署对民众权利的深度干预,既有经济基础层面的内在驱动,又有权力本质层面的天然冲动,更有行政国家兴起的必然要求,也必然会招致民众不满、引发官民纠纷,从而给平政院通过裁决“民告官”案件参与民初法权秩序重构创造了契机。
第三,民初行政权直接而主动地参与经济社会活动。传统中国主流意识形态是重农抑商、重义轻利,视商品交易为末技细故,主张对基层社会无为而治,反对肉食者与民争利,故除了盐铁茶马等关系国计民生的战略行业外,行政权力并不直接参与经济社会活动,这方面的法制印记处于“留白”状态。清末民国时期,从官督商办的洋务运动到兴办实业的建国方略,乃至官僚资本主义的畸形发展,行政权力一步步影响和渗透经济社会的微观场域。从平政院裁决实践可以看出,民初行政权除了日常以被动执行法定职权的姿态管理经济社会事务,还频繁以主动实现行政目的的姿态参与市场交易活动。例如,为了实现国有土地和官有荒地的有效开发利用,有关行政官署会大量招徕商民参与承领官地和开垦荒地,以增加赋税收入,促进殖产兴业;又如,为了盘活官有产业和经营性事业,有关行政官署会与商民达成大量行政契约,以期实现官民两利,推动市场繁荣;再如,为了筹措日常行政费用以及教育、警务、慈善等公益经费,抑或支付战时军费和善后费用,有关行政官署往往会招标经营或直接拍卖官有产业,甚至不惜违法没收、提充、征用商民私有财产;还有,在民初地方长官兼理词讼的习惯性权力配置格局下,有关县知事或者出于无知或者出于有意,径行以行政处分解决民事争议或者经济纠纷。凡此种种,既是帝制走向共和之际法权秩序重构的纠纷呈现,也折射出民初行政行为介乎陈旧与超前之间的发展轨迹。在彼时行政国家趋势浮现而治理体系粗疏,行政法治话语渐兴而法网漏可吞鲸,行政官署职权广泛而不知自我节制,公民权利意识觉醒而民权保障堪忧的治理情境下,可以想见,因行政权直接广泛干预介入经济社会生活而产生的官民纠纷是何其多也。进而,作为彼时最高且唯一行政审判机关的平政院,身处此种时局趋向,恰如其分地审理裁决“民告官”案件又是何其难也。面对诸多难题和掣肘,深嵌民初政经社会局势的平政院及其仕宦经历丰富、旧学新知兼备的法政人,当然不可能以青天自诩而幼稚行事,但也绝不是明哲保身而无视民瘼。事实上,作为公共治理场域中的能动主体,他们凭借法治国的规则与督政者的力量,以有所为而有所不为的裁决行动,切实推动着民初实践性行政行为法理的生成演化。
(二)平政院扩张行政诉讼受案范围
受案范围是行政行为理论的制度功能载体,鲜明体现着对行政干预的再干预程度。面对行政权广泛干预经济社会生活及其引发的官民纠纷,平政院在裁决实践中并非单纯依法循理,而是超越既定框架,以“平政爱民、督政致治”的治理者自觉,逐步实现了行政诉讼受案范围的实践扩张。
首先,平政院依法循理受理和裁决常规行政行为案件,夯实行政诉讼受案范围基本面。行政法学诞生至今,无论时空变换、学说更替,处罚、许可、强制等行政行为常规形式都保持稳定,构成了各国行政诉讼受案范围的基本面。诚如裁决书所见,平政院通过受理和裁决行政处罚案件,将这类直接剥夺民众权利利益的行政权作用形式纳入受案范围,从而宣示行政官署不得违法对民众施加制裁;平政院通过受理和裁决行政征收案件,将这类深度介入民众财产权益的行政权作用形式纳入受案范围,从而限制行政官署假托公益违法取用民众财产;平政院通过受理和裁决行政许可案件,将这类深刻影响民众营业自由的行政权作用形式纳入受案范围,从而限制行政官署对经济活动的裁量性干预;平政院通过受理和裁决行政强制案件,将这类具有高度强制性的行政权作用形式纳入受案范围,从而正告行政官署不得肆意对人民采取强制手段。这几类案件所涉行政处分,在民初立法和学理上均有共识,平政院将其纳入受案范围实属当然。但通过对行政确认和行政裁决案件的审理,平政院还将大量经过行政处分的官民财产争议和民间权利纠纷导入了行政诉讼渠道,这就有助于从行政行为形式论意义上,在更加具体的民事经济活动中保障公民权利、监督行政官署。
其次,平政院平政致治受理和裁决特殊行政行为案件,拓展行政诉讼受案范围边界。行政诉讼兼具维权、督政、解纷等功能,但这并不意味着行政诉讼是有告必裁、来者不拒,更不能以收案数量多寡来判断受案范围大小。行政审判机关作为公共场域中的治理者,其治理行动受制于特定规则和现实力量,由此生成的治理秩序更多是有形之手的考量决断,而非无形之手的自生自发。对比平政院收到起诉数量和最终裁决数量,可以得出一个明显的结论,那就是平政院受理案件是有所为有所不为的:其不能、不便或不欲受理的案件,可以通过诉愿前置等渠道分流或者排斥,但是其所受理并裁决的案件,则必然蕴含着倾向性——这其实是一个古今中外皆然但不便宣之于众的实践道理。类似于清代州县治理型司法,平政院对起诉到院的案件并不是照单全收,也不是挑肥拣瘦,而是秉持治理者自觉,兼顾制度承受能力和自身治理资源的审慎选择。观察平政院受理和裁决的特殊行政行为案件可以发现:平政院受理了一批涉及特别权力关系的人事处分案件,并在裁决中申明央地官署免职除员必须遵循法定程序,从而为民初官僚体系运转划出了依程序行政的法理界限和规则;平政院受理了一些独立于行政处分之外的行政命令案件,并在裁决中对央地官署行政命令的合法性作出判断,从而展现出审判机关对行政官署所发布的一般性治理规则的容忍程度;平政院受理了大量行政契约案件和私法行为案件,并在裁决中屡屡强调体恤商艰,从而显示出平政院对行政官署干预经济社会生活的警惕性及其对经商营业秩序的贡献;平政院还受理了不少行政权本不应介入的自治行政案件以及行政官署越权处分乃至无权处分的民事纠纷案件,从而体现出平政院对公私权界明晰与自治秩序生成的关注。这些案件所涉行为是否属于行政行为、是否应受审理裁决,在民初学理和立法上多少存在争议甚至有着否定回答,而且其中一些行为时至今日仍然没有被纳入司法审查轨道,而平政院却在彼时彼刻主动或被动予以受理并裁决,从而在行政诉讼功能论意义上推进了民初行政诉讼受案范围的边界及其法理。
最后,平政院对行政诉讼受案范围的实践性扩张,有其内在辩证的治理与法理逻辑。作为行政行为理论的制度功能载体,行政诉讼受案范围有其相对稳定的法理内核,也有其因时因地的实践发展。民初立法采用概括条款,将行政诉讼受案范围系于“违法处分”。黄源盛认为,民初行政诉讼受案范围因违法处分的不确定性而颇具宽泛性。笔者则主张,平政院基于治理者自觉,在裁决实践中拓展了行政诉讼受案范围。近来有学者深挖平政院诉讼档案,反思民初行政诉讼“十案裁一”现象及其成因,有针对性地认为“起诉条件的‘高阶化’,自近代中国行政诉讼制度创设以来即有之。平政院诸君既无所谓‘治理者自觉’,亦无意于扩大受案规模,而是基于一些现实动机,试图在起诉条件上设置高门槛,以控制受案数量”,“平政院受案范围为概括式规定,故受理案件类别或较今日为广泛,并不逾彼时法律之规定”等等。应当承认,运用诉讼档案深描平政院裁决实践,可以在史料细节层面补强既有研究,但仅凭档案所见纠纷与实际裁决数量之间“十案裁一”的驳裁比,便认定平政院行政诉讼受案数量极其有限,进而认为平政院不存在治理者自觉,并未扩大受案范围,显然有失偏颇。其一,在方法论上,行政诉讼制度并非来者不拒,受案数量规模并非越大越好,作为研究者也不能假定诉必有冤,不能将受案数量多寡与受案范围大小混为一谈,不能因为诉讼档案所见策略考量而轻视诉讼判决所载公开决断,更不能因为诉讼档案中的纠纷“多如牛毛”而臆断裁决实践中的案件是“幸存者偏差”。其二,在本体论上,平政院行政诉讼裁决书的治理与法理价值,不在于绝对数量多寡,而在于实质论法说理。平政院行政诉讼裁决书哪怕为数甚少,也代表着彼时最高且唯一行政审判机关的法理判断和治理决断,虽只言片语亦值得深入咀嚼,断不可轻易将其视作种类单一的表面文章,这在比较法上也能得到印证。其三,在认识论上,所谓民初平政院具有“治理者自觉”,是基于“平政爱民、督政致治”的建章立制初心、“有所不为方有所为”的历史行动逻辑以及“聊备一格与殊属难能”的主客观治理绩效等方面理据的综合定位,并不以古今个人意志为转移,也不取决于平政院诸公是否清醒认知或者有意选择。承此之绪,所谓平政院扩大行政诉讼受案范围,是从裁决书所见行政权作用形态和行政行为类型纷繁复杂程度而言,且特别关注其介乎陈旧与超前之间的实践辩证演化特征。民初行政诉讼“十案裁一”现象是客观存在,但在如此高的驳裁比之下,经过诉愿前置和起诉审查等程序层层过滤,仍有丰富多彩的官民纠纷案件被受理裁决,恰恰说明民初行政诉讼受案范围之广大。不宁唯是,身处案多人少结构性矛盾中的平政院,必然要采取诉愿前置等程序分流措施,甚至会采取独善其身的息事宁人态度,因而难免出现复议起诉者众而受理裁决者寡的局面。但正因为具有治理者自觉,平政院才能有所不为而有所为地超越既定框架,裁决非常之案。彼时立法粗疏规定的“违法处分”四个字,被平政院裁决实践发展为《录存》所载14个门类,进而可以被提炼为常规与特殊并列、陈旧与超前交织的12类行为,无不说明平政院在裁决实践中对民初实定法和行政法理的创造性发展。总之,诉讼档案和案件统计的定量描述,只有结合平政院裁决书的论法说理和民初治理秩序变迁的“时势造英雄”,才能妥当解释平政院裁决实践的意义与局限,进而在行政诉讼实践论的意义上,重新发现平政院扩张行政诉讼受案范围的治理与法理辩证法。因为归根结底,行政诉讼既是解纷的制度渠道,也是治理的平衡艺术。
(三)平政院发展民初行政行为学理
审判机关是行政行为理论的能动塑造主体,直接传递着行政法理道不远人的实践温度。通过平政院裁决书把握民初行政诉讼的实践性法理续造,既是可行的,也是可欲的。基于治理者自觉,平政院在裁决实践中形成了依法循理与平政致治兼备的“行政行为观”,推动着域外行政行为理论的在地发展。
首先,平政院认为行政行为的主体以行政官署为判断标准,凡行政官署所为之处分皆可能被视为行政行为。不仅行政处罚、行政强制、行政征收等属于行政行为,就连行政官署作出的人事处分、发布的行政命令、订立的行政契约、实施的私法行为、监督的自治行政,乃至行政官署违法处分私人财产的案件,皆可纳入行政行为范畴。这一判准固然宽泛,但实际操作并非宽大无边,因为平政院还会借助起诉审查等程序装置,对多如牛毛的官民纠纷进行筛选过滤,法定的诉愿前置程序也具有化解乃至消磨案件的功能。同时,平政院注意区分民事诉讼与行政诉讼的界限,注意维护民事判决的执行。例如,在《录存》案例132“许海山诉浙江巡按使公署案”行政官署拒不执行民事判决,《录存》案例138“安杨氏等诉贵州省行政公署案”行政官署违法充公公民财产,以及《录存》案例171“盛许氏诉江苏省行政公署案”行政官署违法干涉民事纠纷等情况下,平政院也会对涉案行政处分予以撤销或变更。
其次,平政院认为行政行为一经作出即具有法律拘束力,当事人不得无故抗拒,行政官署亦不得任意反复。平政院在很多裁决中均指出系争事项官署早有决定,或者相关事宜早有定论成案,原告不得任意指责或者拒不执行。如《录存》案例10“朱焕文等诉财政部案”,平政院经过查验县署示谕,认为“是项滩地之所有权,久已为该校完全取得”,即肯定县署处分之拘束力,原告不得无端否认;《录存》案例73“张福来诉盐务署案”,平政院认为“该案实已确定,绝无自行变更之理”,即是强调行政处分对官署有拘束力,不得任意改变;《录存》案例51“赵万祥等诉内务部案”,平政院甚至借助时隔多年的前清成案和霸县旧卷,在裁决中认定涉案各村修堤费用分担比例早已确定,原告希图改变并无理由。至于拥有治理和裁判双重性质的平政院,则可酌情准理、允情协法,甚至突破裁决类型规定,对涉诉行政处分在维持裁决的主文中予以部分变更,或是在维持裁决的理由部分进行实质性变更。
第三,平政院认为行政行为以行政官署单方意志为成立要件,但也会酌情考量相对人之利益与诉求。如《录存》案例131“娄振耀诉浙江前行政公署案”,平政院先是指出“官署处分属权力行为,不必待被处分者之同意也”,随即强调“惟烟田二十余亩充公至二百五十亩,虽该民自愿具结而数目究觉悬殊,应由浙江巡按使酌照当日查获烟田确数,依据该省禁烟条例办理,其余分别发还,以昭平允”。这种做法其来有自。《录存》案例1“施凤翔诉内务部案”是平政院第一案。平政院一方面指出“查行政法为公法,公法为权力作用,固不必以当事者、人民之意思为左右”,一方面强调“至行政诉讼虽系公法,而其诉讼内容涉及人民私权者,实居多数。故行政诉讼援用私法以为裁决基础者,在行政诉讼法上亦所不禁”,最终在作出维持裁决的同时对原行政处分适当变更,以照顾原告利益。循此先例,平政院不仅将行政处罚等单方行为纳入行政处分范畴,还将行政契约等双方行为认定为行政处分。
第四,平政院认为行政行为应当遵守法定程序,同时也要适当兼顾灵活性,不能以程序微瑕否定实体效力。这一裁判立场与中国传统司法的实质正义观一脉相承,并在平政院裁决的人事处分案件中有着集中体现。《录存》案例148“罗国瑞等诉交通部案”是平政院受理人事处分案件的起点。该案牵涉民初政坛纷争,平政院虽基于有所为有所不为的治理考量,在舆论瞩目下受理该案,但裁决十分谨慎,即不作实体判断,专从程序立论,强调“总长监督全署原有考核属僚之责,罗国瑞等应否停职应由该部按照法定程序,呈请大总统分别任免,以符法制”。平政院通过该案裁决伸张了程序法定原则和依程序行政要求,维护了罗国瑞等人的程序利益。此后十余年间起诉到院的十余起违反法定程序的人事处分案件,平政院也都依照程序法定原则裁决变更或取消原行政行为。考虑到当时政争频仍的政治局势和权大于法的法制环境,平政院在法政纠结中仍坚守程序正义,实属难能可贵。这类政治性案件能够被平政院受理并裁决,表明其并非消极中立的官民纠纷裁判者,而是相对自觉的官民秩序塑造者。但法定程序也有主次之分,不可一概而论。《录存》案例10“朱焕文等诉财政部案”中,平政院认为系争地产“未由县勘丈详办,特形式上略欠完备,于所有权初不生何等影响”,即是认为程序细微瑕疵并不影响实体行为效力。
第五,平政院认为行政行为的实质是行政权行使运用,因此凡属行政权作用事件,均可视为行政行为。民初学理上已有将行政处分与行政行为等量齐观的认知基础,1914年《行政诉讼法》更以违法处分概括设定受案范围,这就给平政院在裁决实践中识别认定行政行为创造了广阔空间。一方面,平政院不会也无需在所有案件裁决中都对该案所涉处分是否属于行政行为、是否属于该院管辖进行辨析和论证,因为绝大多数起诉到院的案件均经历过一次乃至多次诉愿程序,故而争议各方对于案件管辖和事涉行政已有基本共识。另一方面,平政院固然会有选择地受理某些案件,甚至会有意识地排斥某些案件,但仅就进入诉讼程序的案件而言,平政院并不严格区分该案所涉究竟是内部处分还是外部处分,是单方处分还是合意处分,是针对具体事项的处分还是具有普遍效力的处分,是公法性质的处分还是私法性质的处分,是官治行政领域的处分还是自治行政领域的处分,而是统统将其视为行政处分并允协情法作出裁决。这不仅拓展了对行政权的监督范围,而且拓宽了公民权利的救济渠道。
以上所论平政院扩张行政诉讼受案范围、发展民初行政行为学理,并不是断言由具体人员组成的作为具体机构的民初平政院自始至终、全员一致地拥有扩张范围、发展法理的强烈动机和积极心态。且不论所谓动机和心态难以蠡测,即便是就实际情况而言,作为民初政局中相对势单力薄乃至被冠以“贫政院”诨名的治理机构,平政院在很多案件中是无能为力的;在彼时整体性的“法治国的贫困”条件下,平政院更加难以独善其身。对具体案件的处理,平政院可能会受到政治局势和现实因素的影响,有些案件的发生发展纠缠于政坛纷争,甚至带有一定的戏剧性和偶然性,对此似不必求全责备于平政院。正所谓惟其艰难,才愈见可贵。在行政权广泛干预经济社会生活的行政国家兴起进程中,在“军、法、势”的此消彼长中,民初平政院总体上有所为有所不为地作出了“不完美”的贡献,适足以镜鉴来者。
五、行政行为理论实践发展的时代镜鉴
在中国行政法学自主知识体系建构进程中,“外来行政法学知识在经过本土化改造后,完全可以成为中国原创性行政法学学术体系的有机组成部分”。以行政行为理论在民初中国的实践发展为主线命题,本文总结提炼了民国初期行政行为的学理及其规范,分类梳理了彼时行政审判实践中的常规行政行为和特殊行政行为,辩证分析了平政院裁决实践中的行政行为类型演化特征。民初平政院对行政行为理论的实案推进,既反映了行政权干预经济社会生活的时局趋向,又实现了行政诉讼受案范围的实践扩张,更推动着域外行政行为理论的在地发展,对于中国行政法学的主体性自觉与时代化建构具有重要史鉴意义。概言之,其意义有三。
其一,行政行为理论的中国化时代化。清末民国时期,域外法学理论大行其道,仅有少数学者主张建立新中华法系及其行政法学。平政院则在其裁决实践中,对舶来行政法学尤其是行政行为理论,进行了实践辩证的在地化发展。改革开放以来,恢复重建且日益繁荣的中国行政法学,持续推进理论的本土化和本土实践的学理化,取得系列标志性成果,特别是实现了从1989年行政诉讼法“具体行政行为”到2014年行政诉讼法“行政行为”的重大转型。行政行为理论的进一步中国化和时代化,必须从中国行政法治发展的内在理路及其历史与实践中汲取创新动力和养分,为政府治理法治化持续提供重要理论锚点。
其二,行政审判机关的法理续造实践。通过行政诉讼发展行政法理是行政法学的共同关注。直面官民纠纷、力图平政致治的民初平政院,固然有其现实掣肘和天人交战,但仍通过行政裁决实践扩张受案范围、发展行政法理。改革开放以来,诸如行政协议诉讼、环境公益诉讼等诉讼类型,以及行政案件集中管辖、府院互动实质解纷等解纷机制,作为行政法学研究的鲜活理论生长点,都来源于行政审判机关的实践性法理续造。面向行政审判实践深入求理,是在中国发现行政法理的必由之路。在此过程中,指导案例是一座公认的值得开掘的行政法理富矿,但可能需要适当更新司法案例研究的既定模式,即在关注学理、制度与个案互动的基础上,进一步关注法律、政治与社会的博弈,特别是同情理解作为历史行动者的行政审判机关的治理贡献及其局限,从而摆脱指导案例研究可能存在的只见个案细节、不见治理决断的弊端和遗憾。
其三,行政审判机关的治理塑造功能。深嵌权力结构中的行政审判机关,天然有其协和官民的治理塑造功能。作为民初最高且唯一行政审判机关,平政院在帝制走向共和之际,以“平政爱民、督政致治”的理念,兼收并审十余种常规和特殊行政行为,参与和推动产权、水利、税捐等十余个政府治理领域的法权秩序重构,称其为“通过行政诉讼的治理”,殊不为过。改革开放以来,行政诉讼制度的治理功能愈益凸显,行政审判机关的治理角色愈益重要。以政通人和促发展,以案结事了促和谐,以司法为民促行政为民,可以而且应当是行政审判机关的新时代治理者自觉。在此过程中,既要反思将行政诉讼视作官民对峙、将审判机关推向矛盾焦点的对抗式理论观点,也要摈弃消极中立裁判、放任程序空转的法条主义裁判思维。作为治理者的行政审判机关,要以“三个效果”有机统一的司法理念、裁判方法、衡量标准,在新时代司法治理实践中推动纠纷实质化解,促进法治政府建设。
*作者:吴欢,南京师范大学法学院教授。
*本文原载《法学研究》2026年第5期第109-131页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。