摘要: 合法性与有效性关系是行政行为理论的基础性命题。传统观点认为，行政行为合法有效、违法无效，合法性是有效性的一般前提。然而，无论从行政行为作为自主创制规范、还是作为授权创制规范的立场出发，合法性与有效性的关联原则均存在理论破绽。现代民主国家的法秩序中，行政行为合法性与有效性可以相互分离。分离原则的制度基础在于容许性规范与效力性规范的区分，而价值基础在于法安定性与实质正义之间的权衡。通常所说的公定力不是合法性问题，而是有效性问题，不是有效性的推定，而是有效性的实定；行政行为的撤销和无效也不是违法程度上的轻重区别，而是合法性评价与有效性评价之间的区别。接受分离原则，有助于革新我国行政行为效力理论，可以形成更为整全的判断框架。
关键词: 行政行为 合法性 有效性 公定力 无效行政行为
行政行为合法性与有效性犹如一枚硬币的两面。[1]我国传统理论认为，行政行为合法有效、违法无效，这是法治行政的题中之义。[2]然而，现行法上有诸多规则与合法有效、违法无效的逻辑不符。[3]例如，在行政诉讼中，法院的确认违法判决使瑕疵行政行为保留效力（《行政诉讼法》第74条），而在行政程序中，行政机关的变更或撤回决定使合法行政行为失去效力（《行政许可法》第8条）等。如果这些规则尚可视为例外，根据普遍的公定力原理，行政行为一经作出，无论是否合法都应该推定为有效，[4]这与合法有效、违法无效的逻辑更是抵牾。行政行为合法性与有效性的关系值得进一步反思。
一、渊源：行政行为合法性与有效性的关联原则
行政行为合法有效、违法无效，可称为合法性与有效性的关联原则。传统理论在两种路径下展开关联原则的讨论：一是行政行为作为自主创制规范，二是行政行为作为授权创制规范。学说史的考察证明，关联原则存在难以克服的理论缺陷，无力解释实定法上的背离现象，因此亟须摒弃。
（一）自主创制规范路径下的关联原则
通常认为，法律属于一般规范，而行政行为属于个别规范。[5]可问题是，行政行为何以像法律一样具有规范属性？进而产生和法律相类似的规范效力？在行政法理论中，行政行为作为自主创制规范是一种代表性的解释路径。例如，有学者提出，行政的公共性是行政行为效力的“根本来源”，由此可以区分行政行为的形式效力与实质效力：首先，行政行为自成立、生效时就具有形式效力，这是行政行为凭借其公共属性自主产生的假定效力；其次，行政行为只有在特定机关进行合法性认定后才具有实质效力，后者是法律上认可的、不容置疑和挑战的真实效力。[6]在自主创制规范的思路下，只有行政行为的实质效力受合法性制约、适用关联原则，而行政行为的形式效力由行政公共性直接导出、与合法性无涉，这样就能在理论上整合行政行为合法/违法与有效/无效不能对应的情形。然而，自主创制规范路径本身或许存在问题。
1.自主创制规范路径的理论渊源
最早采取自主创制规范路径的是德国学者奥托·迈耶。作为行政行为理论的集大成者，尽管迈耶也承认行政行为合法性是有效性的前提，[7]但是他坚持行政行为有效性来源于公权力本身。一方面，法律的支配（依法律行政）是法治国家的核心要义，在法律优位和法律保留的范围内，法律的意志要高于行政的意志，因此行政行为有效性以合法性为前提；另一方面，法律的支配有其界限，在特别权力关系等非法律保留领域，行政是“在或多或少的高位上支配着自己，并自由地决定什么是法”，因此行政行为有效性不需要与合法性挂钩，它是“从自身的力中产生效果”，“并非借用法律之力”。[8]从根本上看，迈耶所理解的行政行为有效性是公权力本身的产物，它是一种“自主规范性作用力”。[9]
基于自主创制规范的理念，迈耶认为关联原则不能简单地演绎为行政行为合法有效、违法无效。相反，他依据违法程度将行政行为的瑕疵后果进一步分为“无效”和“单纯无效”两种：首先，如果行政行为存在容易察觉的严重法律瑕疵，那么它就是“无效”（Nichtigkeit），自始至终不产生效力，例如，该行为不是由行政机关作出或者完全超出行政机关的管辖范围，等等。其次，如果行政行为存在不易察觉的一般法律瑕疵，那么它只是“单纯无效”（einfache Ungültigkeit），有权机关审查该行为后应该将其废弃，但是在被废弃以前仍然有效。根据“单纯无效”这一瑕疵后果类别，客观上部分行政行为违法也能（至少是暂时）有效，这从根本上是抵触法律支配或者关联原则的。为此，迈耶提供了进一步的理论说明。他认为，行政行为所承载的公权力，能对自身的合法性产生“自我确认”（Selbstbezeugung）。就严重法律瑕疵而言，此时“行政行为”已经不再属于公权力行为，所以不可能产生合法性的自我确认，这种行为也就自始无效；[10]但是就一般法律瑕疵而言，此时的行政行为仍属于公权力行为，根据公权力对合法性的自我确认，行政行为能够产生“有效性推定”（Vermutung der Gültigkeit），所以“单纯无效”的行政行为也可以暂时有效。在此，迈耶的自我确认学说悄然为公权力穿上合法性的“外衣”，由此调和关联原则之下行政行为违法但有效的形式性矛盾。但是，违法与有效之间毕竟还存在实质性矛盾，所以迈耶不得不引入与“无效”相区分的“单纯无效”作为中继性概念。在他看来，“单纯无效只是宣告无效的理由，而不是无效的理由”。换言之，只有有权机关的审查才会使“单纯无效”具有法律意义。有权机关在审查后可以宣告行政行为无效，此时“单纯无效”与“无效”就再无区别。
2.自主创制规范路径的影响及缺陷
迈耶开创的自主创制规范路径，无论是在德日还是我国都产生了深远的影响。首先，他体系性归纳了法律支配（依法律行政）原理，[11]并将其具体运用到行政行为之中。由此形塑的关联原则，在很长历史时期内都是行政法学的主流观点。其次，他没有严格拘泥于合法有效、违法无效的传统教义，反而提出“单纯无效”这一新的类型，为行政行为撤销和无效的现代二元论体系奠定了理论雏形。最后，他的合法性自我确认、有效性推定，成为处理行政行为合法性与有效性关系的重要理论工具。在其基础之上，日本学者美浓部达吉、田中二郎等总结提炼出行政行为公定力概念。我国行政法学继受了日本的公定力概念，同时与迈耶的合法性自我确认、有效性推定等学说也建立了千丝万缕的联系。[12]
虽然自主创制规范路径的影响深远，但是它存在的问题也显而易见。一方面，自主创制规范路径是以公权力本身作为行政行为有效性的背书，这与现代民主法治国家的要求仍有较大差距。有学者斥责，自主创制规范路径采取集体主义立场，它将行政视为正确性的化身，赋予行政意志高于私人意志的地位，即使行政是错误的也总是站在行政一边；[13]亦有学者批评，自主创制规范路径“将行政视为国家本身，没有把行政行为的有效性建立在法律—议会正当性的基础之上，而只是将其建立在没有更多内在权威支撑的所谓行政本身之上”。[14]总而言之，自主创制规范路径给行政行为留下了“威权国家”的深刻烙印，使其与现代法治的兼容性饱受质疑。[15]另一方面，自主创制规范路径也给关联原则的解释带来了矛盾。关联原则要求行政行为合法性与有效性是一体构成的。行政行为的有效性评价中应该包含着合法性评价。换言之，一个“有效”的行政行为也必须是“合法”的行政行为。关联原则意义上的“有效”同时具备“合法”与“有效”两重含义；而与之相对应的“无效”也应同时具备“违法”与“无效”两重含义。[16]但是，迈耶希望将违法但有效这种情形也予以正当化，因此引入“单纯无效”这一概念，这就造成了概念体系内部的混乱，[17]行政行为的合法/违法与有效/无效以一种不明确的方式混合在一起。[18]后来，迈耶的弟子瓦尔特·耶利内克不得不指出，行政行为是一种“公权力的意思表示”，“作出行政行为的主体凌驾于个人之上，只要他按照不偏不倚的方式来理解，就至少有权赋予行政行为以合法性与有效性推定（Vermutung der Rechtm??igkeit und Gültigkeit），并且在许多情况下使其效力独立于法律的遵守与否”。[19]由此，行政行为合法性与有效性开始彼此独立，实际也意味着迈耶的关联原则最终被抛弃。
同样，在自主创制规范路径下，我国区分行政行为的形式效力与实质效力亦存在问题。第一，从行政公共性中直接导出一种普遍化的形式效力，这本身不符合法治主义的精神。行政行为的重要特征是个案性，即在个案中为相对人与利害关系人确定相应的行政法律关系。行政公共性不能毫无争议地凌驾于个案正义之上。况且，普遍化的形式效力也很难说明公定力的界限问题。[20]第二，形式效力与实质效力就实际法律效果而言几乎没有区别，无论是形式效力还是实质效力，无外乎都是使行政行为的内容对行政机关或者相对人、利害关系人产生拘束作用，这从形式效力可以直接转化为实质效力可以看出。第三，效力的可废除性无法作为二者的区分标准，在区分论看来，形式效力是允许挑战的假定效力，而实质效力是不容置疑的真实效力。然而，正如很多学者提出，即使法定期间已经经过或者司法机关已经作出决定，如果行政机关嗣后发现行政行为违法，基于严格的法治主义立场，原则上仍允许其依职权撤销行政行为，除非受到信赖保护等其他法律原则的限制。[21]这说明，所谓“实质效力”并非真正不可废除。类似情形还有，行政机关基于公益理由对合法行政行为的撤回，同样也不会受到“实质效力”的限制，这充分说明效力的可废除性并不足以作为区分标准。总而言之，在自主创制规范路径下，形式与实质效力的区分本身很难成立，想要在这种区分的基础上安放关联原则也必然存在问题。
（二）授权创制规范路径下的关联原则
既然行政行为无法作为自主创制规范，那么它可以作为授权创制规范。正如我国多数学者的主张，法律是行政行为效力的真正来源。[22]这意味着，只有符合上位法的授权要求，行政行为才能成为规范并且产生效力。在授权创制规范的逻辑下，传统的关联原则很容易能推导出来，但是让行政行为违法也能有效的公定力却不容易安放。如何协调关联原则与公定力之间的关系，我国行政法学目前给出的解释尚不充分，而奥地利学者汉斯·凯尔森与阿道夫·尤利乌斯·默克尔的理论或许更具启发意义。
1.授权创制规范路径的理论渊源
早期的凯尔森在广义的国家行为概念下讨论合法性与有效性的关系。作为纯粹法学的代表人物，他力图排除政治、社会、伦理等外在因素的影响，坚持以法学认知方法的纯粹性来解释法律现象。凯尔森不赞同迈耶将行政行为有效性诉诸公权力本身的做法。[23]他认为，国家不能独立于法秩序之外，国家的统一人格只有通过法秩序，并在法律秩序中才能被塑造出来。不可想象的是，作为法秩序载体的国家意志（法律）与作为权利和义务主体的国家意志（行政）之间存在实质性矛盾，这会破坏统一国家人格的构建。[24]因此，所有和法秩序相抵触的国家行为都不能归责于国家，这种行为只能被视为规范上不存在，或者说是“非国家行为”（Nicht-Staatsakt）。单纯从逻辑的角度，某一行为只要违法就不能归责于国家，更不可能产生效力，由此凯尔森被视为“违法无效说”的典型代表，[25]也可以说，这是对关联原则最忠实的表达。但是，凯尔森的实际立场并非如此严苛，因为他也无法忽视实定法上可撤销国家行为的客观存在。凯尔森进一步指出，如果法秩序明确将某些违法情形规定为可撤销事由，那么这些规定就构成了特殊的归责规范（Zurechnungsnorm），使相关国家行为即便违法也能归责于国家，这种行为最初有效但被撤销后无效，凯尔森称为“有条件的无效”。[26]与迈耶理论的实际不同在于，凯尔森划定自始无效与可撤销范围的方式。他认为，法律对自始无效的违法事由可以保持沉默，但是对可撤销的违法事由必须明确列举。只要不存在可撤销的规定，原则上就应该认定违法行为是自始无效的。
随后，凯尔森的弟子默克尔将上述观点纳入了规范的阶层构造理论，[27]并且讨论重心也直接聚焦到行政行为领域。在阶层构造理论看来，一个规范的有效性只能来自另一个规范的授权。规范本身并不产生效力，它只是满足授权规范的构成要件，从而触发其法律后果。既然行政行为也是一种规范，[28]它想要在法秩序内部变得有效，必须满足授权规范的要求，亦即符合规范创制条件（Erzeugungsregel）。由此可见，这就是关联原则的另一种表达。但是，默克尔也注意到实定法上的例外现象：“法对瑕疵行为的认可造成了一种法律状况，即行政机关好像从一开始就可以自由地选择由实定法明文规定、然后由它作出偏离实定法的瑕疵行为，或是由其自行裁量的另一行为。”[29]为此，默克尔进一步区分了规范创制的最低条件和最高条件，并为行政行为设想出三种情形：（1）如果行政行为不满足规范创制的最低条件，那么它表达的规范就是无效的；（2）如果行政行为仅满足规范创制的最低条件，但不满足规范创制的最高条件，那么它表达的规范最初是有效的，事后可以被撤销；（3）如果行政行为满足规范创制的全部条件，那么它所表达的规范就是合法且有效的。显然，如果最低条件和最高条件设为同一，那么（2）就根本不复存在，行政行为完全遵循合法有效、违法无效的关联原则；[30]因为实定法有最低条件和最高条件的客观区分，行政行为违法但有效的情形才会存在。默克尔这种把容忍行政行为违法的现象视为实定法的“瑕疵既决”（Fehlerkalkül）。受默克尔启发，凯尔森后来又发展出“可选择性授权”（alternative Erm?chtigung）的理论。简言之，他认为获得上位法授权的主体在通常情况下都被赋予了两种选择，要么创制满足全部条件的“完整规范”，要么创制仅满足最低条件的“次等规范”，这两种情况下的规范都可以是“有效的法”。[31]这样一来，凯尔森经典归责模式下的“违法无效说”进一步缓和，避免给法秩序带来过分的动荡。
2.授权创制规范路径的影响及缺陷
迄今为止，纯粹法学对我国行政法理论的影响还相对有限。[32]但是不得不承认，纯粹法学将行政行为理解为授权创制规范并且纳入法秩序阶层构造的主张，完全契合了作为行政法学核心发展动力的法治国家原则。[33]纯粹法学对授权创制规范路径的完善，也在一定程度上纾解了关联原则与行政行为公定力之间的矛盾。首先，纯粹法学认为效力是规范的存在形式，[34]而合法性是规范的创制条件，因此行政行为的合法性才会影响其有效性，这为关联原则提供了法理支持。其次，纯粹法学认为规范创制条件有最低和最高之分，因此行政行为的合法性也可能不影响其有效性，这为公定力的存在提供了理论可能。最后，纯粹法学虽然承认行政行为可能违法但有效，但是这种有效性不是从行政行为所承载的公权力本身产生，而是从实定法的瑕疵既决或者可选择性授权中产生。在纯粹法学看来，这种有效性也不是所谓的形式效力或者假定效力，它就是被实定法所承认或者容忍的客观真实的效力。就此而言，它也不违反“法律是行政行为效力来源”的理论前提。与自主创制规范路径相比，纯粹法学在授权创制规范路径下的理论展开显然更具有说服力。
需要进一步指出的是，纯粹法学的授权创制规范路径也依然存在瑕疵。一方面，迈耶区分一般与严重法律瑕疵，而纯粹法学区分规范创制的最低和最高条件，客观上都是为了证成行政行为撤销与无效的二元分立。二者比较发现，法律瑕疵的一般或严重是有可能实质化的分区标准，而规范创制条件的最大或最小则完全依赖实定法的解释。哪些规定可以被视为实定法的瑕疵既决或者可选择性授权，纯粹法学既不能给出，也无意于给出一个相对客观化的标准。[35]由此，纯粹法学招致了过度依赖实定法的批评。鉴于在实定法中，瑕疵既决/可选择性授权通常只是偶然存在，很多时候必须放弃“实定性”（Positivit?t）这一根本原则，通过预先假定瑕疵既决/可选择性授权规范的存在，才能保持该理论对现实的解释力。[36]另一方面，纯粹法学将行政行为的规范性与有效性视为一体两面，使用“规范创制条件”这一概念来阐释关联原则。可问题在于，规范创制的最低要件和最高要件显然具有不同的法律意义。行政行为即使不满足规范创制的最高条件，只要满足规范规制的最低条件，就能成为存在并有效的规范。这里隐含了一个理论悖论：根本不决定行政行为有效性的最高要件，何以也能被称为“规范创制条件”呢？事实上，纯粹法学在此已经表现出背离关联原则的理论倾向。尽管尚未彻底放弃关联原则，但是纯粹法学承认，关联原则至少应该让位于实定法的具体规定。由此可见，即使在授权创制规范的路径下，关联原则也依然是行不通的。
二、重构：行政行为合法性与有效性的分离原则
根据上述考察，无论延续自主创制规范路径还是授权创制规范路径，均不能完全回避关联原则的理论破绽。既然晦暗之处已经显露，放弃关联原则势在必行。作为其替代方案，合法性与有效性的分离原则更为可行。虽然此前已有学者观察到我国及外国法上的分离现象，[37]但是分离原则尚未被作为一般法律原则进行系统考察。下面将从规范构造和价值基础两个方面予以具体展开。
（一）合法性与有效性分离的规范构造
从域外经验来看，分离原则取代关联原则是普遍趋势。甚至在部分国家的成文法中，分离原则已经得到体现。[38]问题在于，传统的关联原则承载了一定的法治国家功能，放弃关联原则是否意味着放弃对法治国家的理论承诺？在法治国家中，合法性与有效性的分离如何成为可能？脱离了合法性背书的行政行为有效性又何以自立？
首先，分离原则也在自主创制规范路径与授权创制规范路径中二选其一。德国法上，最早的分离原则采取自主创制规范路径。例如卡尔·科曼认为，行政行为中蕴含一种“特有的公布力”（eigentümliche publizistische Kraft),[39]这是普通民事法律行为中所不具有的效力，因此行政行为有效性可以不依赖于合法性，在大部分情况下它即使违法也能有效。但是，以公权力的先验权威性或者优越性为行政行为的有效性提供背书，这种做法已经受到了如前所述的批评。因此，从民主法治国家的立场出发，现代的分离原则应该在并且只能在授权创制规范路径下展开。行政行为不可能既是自主性命令又具有规范性效力。[40]它要想成为一种规范，就必须纳入法秩序的阶层构造之中并且严格立于议会法律之下。正如我国学者所强调的，“政府本身作出的行为就其本性而言亦具规范意义——只是在整个规范体系中处于较低的、从属的层级而已”。[41]根据授权创制规范的思路，即使行政行为合法性与有效性发生分离，行政行为有效性也不是来自公权力本身，而仍是由法律直接而单独地赋予。[42]否则无法说明，行政行为有效性究竟是一种规范层面的效力，还是一种物理意义上的实力。
其次，分离原则提供一套法秩序框架内部的系统性解释方案，其代表为菲利普·赖默尔的容许性规范与效力性规范区分理论。赖默尔认为，纯粹法学的授权创制规范思路，成功地将问题重心从行政行为本身的法律瑕疵，转移到行政行为所确立规范（Regelung）的有效性，这是一种“认识上的进步”。[43]受其启发，赖默尔主张把两个问题彻底分开：一是行政行为能否以特定方式作出（如由哪个机关作出、规定什么内容、以什么形式作出、在什么时间作出等）；二是以这种方式作出行政行为所确立的规范是否有效。这两个问题通过不同属性的规范进行调整，前者适用“容许性规范”，而后者适用“效力性规范”，这样行政行为合法性与有效性就可以在法秩序之中实现有序分离。
第一，容许性规范（Zul?ssigkeitsnormen）是指向行政机关发出可为或者不可为命令的规范，它决定行政行为“在法律上的可为性”，与行政行为合法/违法的概念相关。通常，规范由事实要件和法律后果组成。从规范构造上看，如果某个规范的法律后果是向行政机关发出不得作出行政行为的命令，并且这种法律后果的发生取决于某些事实要件的满足，那么这个规范就是针对行政机关的禁止规范。如果行政行为不满足某个禁止规范的事实要件，那么这个禁止规范就不适用于该行政行为；如果与行政行为相关的禁止规范全部都不适用，那么该行政行为整体上就是受容许的，或者说是合法的。因此，禁止规范的本质其实是行政行为的容许性规范。[44]在行政行为中，常见的容许性规范包括：行政行为的内容必须明确；作出影响当事人权益的行政行为之前，必须给予当事人发表意见的机会；作出行政行为应该说明理由等。
第二，效力性规范（Wirkungsnormen）是指授予行政机关规范创设能力的规范，它决定行政行为“在法律上的能为性”，真正与行政行为的有效/无效的概念相关。[45]与容许性规范不同，效力性规范的法律后果是对行政机关的授权，而非发出命令或禁止。它授予行政机关作出行政行为的法律权能，行政机关获得要求相对人履行其命令或禁止的资格。从规范构造上看，满足效力性规范的事实要件才能触发其法律后果，即行政行为产生效力。而效力性规范的事实要件一般又包括行为形式资格与生效前提两个方面。行为形式资格是指行政行为的定义，例如德国法上的行政行为是指“行政机关为规范个案，在公法领域内作出的、对外直接发生法律效果的处理、决定和其他高权措施”，因此只有满足该定义的行为才具有生效可能，非行政行为或者假象行政行为则被排除在外。而行为形式资格不是效力性规范的唯一事实要件，还可能包括生效前提，分为积极性生效前提和消极性生效前提。例如，德国法还规定，行政行为自被告知时对行政相对人或其他利害关系人生效，这就是积极性的生效前提；无效行政行为自始不生效，这就是消极性生效前提。
在分离原则的立场下，容许性规范是行政行为合法性评价的基准，而效力性规范是行政行为有效性评价的基准。合法性和有效性都是对行政行为的法律评价，只不过它们分别指向不同的法律后果：合法性评价只影响行政行为是否合法、能否撤销，而有效性评价只决定行政行为是否能够有效。行政行为的合法性与有效性彻底分开，不会对彼此产生概念上的袭扰。容许性规范与效力性规范的区分具有如下意义：首先，和我国的效力区分论不同，规范区分论采取的是授权创制规范路径，以行政行为的有效性源于法律的直接授权为理论前提，这极大提升了行政行为与现代民主法治国家的兼容性，并且使自身与关联原则传统下的行政行为效力理论具有本质性区别。其次，规范区分论也巩固和发展了自传统效力理论发展而来的分离原则，为行政行为合法性与有效性的关系搭建了一种更成体系、也更加完善的解释模型，因此可以被视为一种理论上的进步。
（二）合法性与有效性分离的价值基础
容许性规范与效力性规范的区分，让分离原则从抽象原则落实到具体制度成为可能。然而，哪些事项应该属于合法性评价范畴，由容许性规范进行调整；哪些事项应该属于有效性评价范畴，由效力性规范进行调整，仍是悬而未决的问题。因而，必须进一步探寻行政行为合法性与有效性分离的价值基础。
分离原则的核心功能是，让行政行为的合法性评价与有效性评价相互独立，合法性不再对有效性产生直接影响。[46]之所以要让这两种法律评价分离，是因为它们背后存在法安定性价值与实质正义价值的激烈冲突。[47]一方面，行政行为的本质是规范，它应该具有与法律相类似的规范品格，即法安定性。“如果每个行政机关和每个公民都有权把看似合法的国家行为视作不存在，那么法安定性就会受到威胁。”[48]另一方面，行政行为又是比较特殊的个别规范，或者说是“个案中的法”，由此它也应该具备实质正义价值，这一般由行政行为的合法律性来担保。从更高位阶的法治国家原则来看，法安定性与实质正义在原则层面上没有高低之分，解决它们之间冲突的唯一有效办法就是“权衡”，通常应该由具有更高民主正当性的立法者来决定“天平的哪端更有份量”。[49]
首先，当立法者认为法安定价值具有优先性时，应当对行政行为只作合法性评价。此时，即便行政行为违法，也不再影响其有效，这就是公定力所追求的客观效果。行政行为是否有效与是否存续应该是两个问题。在行政行为被评价为违法时，作为对实质正义价值的补偿，立法者也应该课予相应的公权力机关以撤销义务，由此导出司法撤销或者行政撤销制度的存在必要。换言之，行政行为的合法性与有效性相分离，但是与存续力（确定力）不相分离。[50]即使已经产生拘束作用的有效行政行为，也是随着时间推移才逐步获得存续力（不可诉请撤销性和限制废除性），合法性评价仍将影响到行政行为是否存续。[51]与此同时，可能被置于优先地位的还不止法安定性价值，立法者可以引入其他价值维度进行更广泛的衡量。甚至，立法者也可以将自身享有的“权衡权”（Abw?gungsrecht）转授给其他公权力机关。例如，撤销违法行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害时，我国立法者例外地允许法院不撤销该行政行为，此时公共利益价值就被纳入了司法权衡的过程。再如，撤销违法行政行为会给相对人的信赖利益造成损害时，理论上认为行政机关不应该一义性地承担撤销义务，而应享有一定的职权裁量空间，此时信赖保护价值就被纳入行政裁量的过程。[52]总而言之，独立的合法性评价可以为行政行为保留更多制度可能性，使行政行为能够更灵活地服务于公共义务的履行及私人权益的保障。
其次，当立法者认为实质正义价值应当被优先考虑时，行政行为可以直接进入有效性评价。如前所述，法安定性与实质正义是法治国家原则下的两项平行要素，实质正义价值并非始终居于次要地位。拉德布鲁赫的法哲学深刻揭示出二者之间的二律背反：“透过立法和权力所确立的实证法，即便其内容不正义或不合目的，仍然具有优先性，除非实证法和正义之间的冲突达到不可忍受的程度，以至于实证法成为‘不正确的法’而必须向正义让步。”[53]当然，这种权衡结果也有两种可能的解释路径：第一种情形，直接否定行政行为的法安定性价值，从而使实质正义价值得到高扬，例如，奥地利行政法学认为，如果一个行为是由不具备行政机关资格的机构作出，或者无法识别作出该行为的机关，或者该行为不针对任何可以具体化的相对人，或者该行为不包含任何主张内容，那么这些行为就已经丧失了作为规范或者法的资格，它们不满足成立行政行为的“最低要求”（Mindesterfordernisse），从而构成绝对无效。[54]换言之，奥地利行政法学中的“绝对无效”就等于“非行政行为”。[55]第二种情形，不直接否认行政行为的规范属性（法安定性），但是在法安定性与实质正义的权衡后使实质正义胜出。例如，日本行政法学认为，法律规定应该以书面方式作出的行政行为却以口头方式作出、行政行为缺少行政机关署名盖章、法律要求行政行为应该附具理由却没有附具等，这些情形均构成无效行政行为。[56]和第一种情形不同的是，无效行政行为也是行政行为，它在法上存在但不产生效果，这与其说是完全否认其规范的属性进而剥夺法安定性价值，毋宁说是为了更充分的私人权利保护而使实质正义价值优先于法安定性价值。效力性评价可以同时囊括以上两种情形，这样就能使面向行政行为的规制谱系更加完善。
总而言之，分离原则的价值基础在于法安定性与实质正义等价值之间的权衡。在现代法治国家之中，通常应该由最具民主正当性的立法者进行这种价值权衡。立法者在充分权衡之后，可以对不同法律问题进行分类调整，由此形塑出行政行为的合法性评价基准与有效性评价基准，即容许性规范与效力性规范。在绝大多数情况下，行政行为的法安定性价值都应该优先于实质正义价值，因此行政行为仅涉及合法性评价；但是在特殊情况下，鉴于行政行为已经丧失法安定性价值，或者法安定性价值要让位于实质正义价值，此时行政行为才会涉及有效性评价。质言之，行政行为的合法性评价与有效性评价具有不同的价值取向。
三、启示：分离原则下的行政行为公定力与无效
从规范考察与价值分析两方面证实，分离原则比关联原则更适合作为调整行政行为合法性与有效性的一般法律原则。接受分离原则，对于发展和完善我国行政行为效力理论具有重要意义。除了能够弥合理论与实践之间已经出现的巨大罅隙，分离原则至少还可以提供以下两方面的具体启示。
（一）分离原则下行政行为公定力的重新界定
传统上，公定力被视为我国行政行为诸效力的基础与前提，由其“支持或支配着一系列重要的法律规则”。[57]然而从合法性与有效性的侧面来看，公定力无非一种行政行为的合法性推定、有效性推定抑或合法有效性推定。[58]吊诡就在于，公定力的地位如此重要，却始终摆脱不了“推定或假定效力”的命运。追溯其背后原因，关联原则产生的影响不容忽视。在分离原则之下，公定力完全可以获得全新解说，它的本质就是行政行为有效性的实定。
1.公定力作为有效性推定的质疑
首先，公定力作为一种“推定”（Vermutung），理论上可以溯源至奥托·迈耶的有效性推定概念。如前所述，迈耶是在关联原则之下构建行政行为的有效性推定，他的有效性推定必须同时是一种合法性推定（自我确认），因为只有推定行政行为合法，才能推定行政行为有效。同样，我国的传统公定力也是一种合法性推定，[59]学理上和实务上颇具影响力的社会信任说认为，“作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任……这种信任承诺是对公共利益代表者资格的信任承诺”。[60]然而，合法性本身是现代民主法治国家中最强大的正当化动力之一，想要概然地推定行政行为合法是非常困难的。挑战在于，必须在合法性之外提供一种能够与有效性形成价值对重的载体。除了公权力自身之外，几乎不可能再寻找到能与法律相匹敌之物。因此，公定力的合法性推定无论诉诸自我确认、信赖保护还是社会信任等任何一种学说，[61]最终都是“以国家威权充当行政行为合法、有效的基础，已与时下民主主义的法治国理念不相符合”。[62]在这一点上，我国的公定力概念尚未彻底斩断与权力性命题的历史及理论关联。现在应该明确宣告这种合法性推定说的破产。
其次，我国近年来又出现了一种绕开行政行为合法性、直接推定行政行为有效性的公定力理论。[63]这种有效性直接推定说，已经蕴含了行政行为合法性与有效性分离的思想，是我国学者从技术层面对公定力概念的成功改造，也是我国行政行为理论进步的重要标志。即使这样，有效性或者效力的“推定”仍然是难以成立的：一方面，公定力作为一种有效性“推定”，暗含行政行为实际效力不明或者待定的意味，这本身与法安定性思想相抵触。如前所述，行政行为的本质是规范，而规范的特征就在于生效即产生约束力，它的规范效力和约束效力仅终止于有权机关的废止行为。[64]因此，公定力不可能也不应该只是一种推定或假设的效力。另一方面，法学中的“推定”概念由私法中的证明责任规则发展而来，如果在大致相同的方向上理解公定力中的“推定”，那么公定力至少意味着，行政行为对自身的合法性抑或者有效性具有某种“证明效果”（Beweiswirkung）。[65]然而，最早提出有效性“推定”概念的迈耶就已指出，这只是表面看起来是一个“推定”，实际上并不成为一个真正的“推定”。[66]后世行政法学者不得不反复强调，公定力与行政诉讼中的举证责任分配无关。[67]由此可见，行政行为有效性“推定”其实是一种自相矛盾且过时无用的教义。
2.公定力作为有效性实定的提倡
从效力内容上看，公定力的本质就是拘束力。[68]传统理论更加强调，公定力是强行要求相关主体承认行政行为具有拘束效果的“力”，这是一种“实体之力”乃至“法外之力”。[69]然而以现代观点来看，只要承认行政行为是一种规范或者“有效的法”，那么它就应当具有各种法的效果以及拘束效果，无须再额外抽象出一种物理意义上的“力”作为其担保。质言之，公定力就是行政行为依其主张的规范内容所产生的拘束力。只不过，在拘束力范围上还存在“一体性构成”与“分解性构成”两种理论进路。我国和日本行政法学传统上采取“一体性构成”理论，把公定力视为行政行为对一切公权力机关和私人所具有的拘束力，这样的公定力成为“行政行为效力等级中的基础和前提”；[70]与之相对，德国行政法学采取“分解性构成”的理论，不承认具有广泛拘束效果的公定力概念，而是把行政行为的拘束效果和规范效果分解为不同的效力面向，具体包括拘束力、构成要件效力、确认效力、执行效力和存续力等。[71]两相比较，“分解性构成”比“一体性构成”更有利于推动我国行政行为效力体系走向科学化、精细化。[72]例如，我国学者在分析行政行为对民事审判的拘束力时指出，传统上一体性构成的公定力只“提供了一种讨论问题的视角，但它本身并不能提供解决问题的办法”；[73]在对比德国的分解性构成时，亦有学者认为“与公定力相比，构成要件效力的指向更为明确，因此更便于探讨行政行为对其他国家机关的拘束”；[74]还有学者在公定力之外，把行政行为对法院、其他行政机关以及其他组织或个人所产生的拘束效果，直接作为狭义拘束力来看待。[75]由此可见，我国行政行为效力理论正在发生“一体性构成”向“分解性构成”的学理转向。
其实，无论是“一体性构成”还是“分解性构成”，只要明确现代意义上的公定力就是行政行为作为规范所产生的拘束力，那么这种效力只能是一种实定效力而非推定效力。在现代民主法治国家的环境下，公定力是行政行为具有拘束力的体现，这种效果只能由法律来直接赋予；同时，公定力使行政行为产生“即使违法也有效”的客观效果，这也可以通过分离原则获得合理化解说。如果我们把目光移转回公定力概念的母国日本以及更遥远的德国，可以发现行政行为有效性实定说早已取代有效性推定说。在德国，早期判例曾采纳过迈耶的有效性推定概念，[76]但是最晚到1976年联邦行政程序法颁布，伴随分离原则的正式确立，行政行为的有效性已经直接诉诸实定法，即赖默尔称为“效力性规范”的那些规定。而在日本，虽然1993年行政程序法未采类似规定，但是学理上以“撤销制度的排他性”为核心的程序性公定力概念取代以“合法性推定”为核心的实体性公定力概念。这种公定力概念同样强调行政行为的有效性“与实体法上的合法、违法毫无关系”，它的实定法根据是“行政案件诉讼法和行政不服审查法采用的撤销制度”。[77]故而，行政行为的合法性与有效性也发生了分离，行政行为不再是“推定有效”，而是“实定有效”。这里的“实定”不是通过德国那种直接明确的效力性规范，而是通过实定法上行政行为撤销制度的“反射性效果”。[78]
或许我国坚持效力推定说的理由，可以部分归结于成文法规定的缺失。[79]但是从上述日本情形中可以看出，行政行为有效性的“实定”，不完全取决于成文法是否明确规定，而取决于采取怎样的教义建构。一方面，我国也可以借鉴“撤销制度排他性”的观点，以之作为公定力的实定法基础。事实上，很多行政法教科书[80]和司法判决[81]已经在公定力的定义中纳入了这一要素。另一方面，成文法规定的缺失也从侧面说明，我国立法者尚未对行政行为的法安定性与实质正义价值作出充分权衡。在一般行政法的成文化落地以前，暂且不妨先由司法者替代立法者行使这种“权衡权”。我国最高人民法院曾在判决中明确指出，“行政行为在作出后即具有公定力，在未经法定程序或司法裁判确认无效或撤销前，其仍然有效”，[82]这里不采“有效性推定”的观点，足以构成一种典范。理论和实务上应该将其视为一般法律原则，由此积累相关学说和判例，以为将来法做充足的准备。[83]
（二）分离原则下无效行政行为的认识更新
除公定力之外，无效行政行为也是合法性与有效性争议的核心问题之一。我国传统理论认为，无效行政行为不是指一种效力状态，而是指一种特殊违法，即重大且明显违法。[84]据此，行政行为的撤销和无效都指向行政行为违法，二者的差异仅在于违法程度的轻重，彼此之间的界分亦存在困难。从分离原则的视角来看，行政行为的撤销和无效具有规范结构上的本质性差异，这为我国二元论体系的建构和完善提示了新的方向。
1.行政行为撤销和无效的结构性差异
我国实定法上采取了区分撤销与无效的二元论体系。在关联原则的传统影响下，行政法经典教义认为，行政行为的一般违法对应于可撤销，而重大且明显违法对应于无效，二元论体系由此得以发展和形成。[85]然而，这种二元论体系受到了一元论立场的强烈批判：一方面，“行政行为要么是合法有效，要么是违法无效……抛开救济的实际可得性，抽象地谈论行政行为是自始不存在，还是其他什么一种状态，是没有意义的”；另一方面，“无效和可撤销之间的界分是根据违法的严重程度人为地划分出来的，其间实际上存在着灰色的过渡地带，很难说非此即彼”。[86]对于前一方面，二元论立场尚可提出反驳，因为撤销和无效的区分不仅体现于实体法效果，而且体现于救济法效果，尤其是确认无效应当具有不受起诉期限限制等特殊保护机制；[87]但是对于后一方面，即使二元论立场也承认，要划清行政行为撤销与无效之间的界线“困难重重”。[88]在此，我国二元论体系之所以会落入一元论的批评射程，原因就在于坚持关联原则这一前提。在关联原则之下，行政行为无论是撤销还是确认无效，其实都在遵循“违法—无效”这一逻辑，只能通过“违法程度”这一具有高度不确定性的标准来维系二者之间的区别。但是，如果跳出关联原则的窠臼，从分离原则的立场上看，行政行为的撤销和无效应该具有规范结构上的分殊。
首先，撤销行政行为导致的“无效”相对复杂，因为它既涉及行政行为的合法性评价，又涉及行政行为的有效性评价。根据上述规范区分论的观点，撤销行政行为其实是由三个规范进行组合调整：（1）在特定事实要件下，行政机关不得作出某一行政行为；（2）如果已经作出上述行政行为，有权机关应当作出撤销行为；（3）只要有权机关没有作出撤销行为，那么原行政行为一直有效。从规范性质上看，（1）是针对行政行为作出机关的禁止规范；（2）是针对有权机关的命令规范；（3）是针对行政行为的效力性规范。从规范构造上进一步分析，（1）是典型的容许性规范，仅决定行政行为合法还是违法；（2）也是容许性规范，它的事实要件是行政行为违法，而法律后果是有权机关的撤销，由此违法与撤销产生关联；（3）是效力性规范，它的事实要件是有权机关不予撤销，而法律后果是行政行为一直有效，由此撤销与效力产生关联。对比（2）与（3）可以发现，违法仅是（2）的事实要件，而不是（3）的事实要件，这说明在撤销问题上，真正使行政行为“无效”的，是有权机关的撤销行为，而非行政行为合法或违法。正如因此，只要变更（2）这一命令规范，法院就可以作出确认违法判决取代撤销判决，从而使违法行政行为也能保留效力。更进一步看，有权机关无论是撤销一个违法的行政行为，还是撤回一个合法的行政行为，其背后的原理一致，都是通过新行为所创设的规范来减损旧行为所创设的规范，相应地导致旧规范的效力发生变动。[89]
其次，无效行政行为导致的“无效”相对简单，它一般仅涉及行政行为的有效性评价。无效行政行为是通过效力性规范来调整：在特定事实要件下，行政机关作出的行政行为自始不产生效力。目前，我国法上承认的事实要件包括：行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施等。一方面，和撤销行政行为相比，无效行政行为的规范构造相对单一，缺乏可变通性，这是它们的第一个结构性区别。另一方面，只要上述事实要件存在，无效行政行为的法律后果是行政行为不产生一切效力，包括作为拘束力的公定力。对比撤销行政行为发现，在后者的规范结构中完全看不到这种法律后果。从规范本身就能说明公定力的界限问题，可撤销行政行为具有公定力，而无效行政行为不具有公定力，这是它们的第二个结构性区别。由公定力界限所派生的实体法问题是：如果行政机关强制实施了可撤销行政行为，那么相对人首先应该通过撤销诉讼来排除行政行为公定力，然后才能主张执行后果消除请求权；如果行政机关强制实施的是无效行政行为，那么相对人随即就会产生一般后果消除请求权。作为两种不同的请求权类型，它们在构成要件和实现方式上也会存在区别，[90]这体现了无效和撤销的实体法效果不同。但是，我国学理所争论的公民抵抗权无法从规范本身中推导出来。[91]行政行为不产生效力，不等于行政行为在法上就不存在。无效行政行为也是行政行为，只是因为违反效力性规范而不产生有效性。它在法上的存在同样不能被忽视，因而很难得出公民对此具有抵抗权的结论。除非采取早期凯尔森式的狭义理解，完全抹杀无效行政行为与非行政行为之间的界限，抵抗权或许在某种意义上有存在空间。但是，这样又会使大量的公权力行为沦为“法外行为”，从而削弱了法律的控制力。
在分离原则的立场下可以得出这样的结论：行政行为撤销和无效之间存在制度构造上的结构性差异，二者不是违法程度上的渐进性区别。[92]撤销和无效在实体法和救济法上的各自展开及其效果，可以通过这一理论框架得到有序的整理和说明。一般而言，撤销行政行为涉及行政行为合法性评价与有效性评价的规范耦合，而无效行政行为仅涉及行政行为的有效性评价。因为这种规范结构的差异，成立二元论体系具备真正的理由。
2.我国无效行政行为认定标准的反思
结合以上思考，可以发现我国无效行政行为认定标准存在的问题。根据行政诉讼法规定，重大且明显违法的行政行为构成无效。这是我国现行法上为数不多的一个效力性规范。[93]只不过，它运用了规范结构的杠杆，使合法性评价（重大且明显“违法”）成为有效性评价（行政行为“无效”）的事实要件，由此合法性评价与有效性评价重新结合在一起。并且，无效行政行为与重大且明显违法标准是一种排他性的锚定关系，这明显动摇了撤销与无效之间的结构性差异。由于这种特殊结合，我国行政行为撤销和无效在判断逻辑上产生了连续性，难以实质性区分开来：首先总是要判断行政行为是否构成违法（可撤销），然后才能判断违法是否达到重大且明显程度（确认无效）。基于此，有学者甚至主张行政行为无效就是撤销的“极端状态”，二者可以通过融贯论的视角进行体系化解释。[94]可问题在于，按照这样理解，我国二元论体系永远无法摆脱一元论的指摘，既然撤销和无效本就是同一种判断逻辑，那么二者从根本上就没有区分的必要。
将无效行政行为完全等同于重大且明显违法，反过来又说明我国目前尚未充分贯彻分离原则。行政行为有效性对合法性存在“评价依赖”，必须借助合法性评价才能实现有效性评价。重大且明显违法作为无效的唯一事实要件，是我国现行法上效力性规范供给严重不足的表现。要克服这一问题，将来法必须增加规定哪些具体事实要件下行政行为无效。当然，重大且明显违法仍可作为这些事实要件中的一种，但是不应作为唯一乃至排他性的事由。[95]只有这样，行政行为撤销和无效才能真正区分开来。现阶段，基于“重大且明显”这一标准的价值开放性，或许可以承认司法机关在具体个案中，对行政行为法安定性与实质正义的价值权衡具有一定的判断空间，这样司法机关就能对行政行为享有更为广阔的有效性评价余地。某种意义上，完全可以从权限分配角度对我国无效行政行为制度进行另一种解读：本来，行政行为法安定性与实质正义之间的价值权衡应该是立法者的工作，但是我国立法机关显然尚未最终完成这项工作；[96]在此之前，司法机关应该在立法机关的授权范围内，替代立法者来行使部分权衡权，以便探索出更多的行政行为有效性评价规则。[97]
四、结语
在行政法上，围绕行政行为合法性与有效性的纷争由来已久。这一问题无疑居于基础性、关键性的理论地位。举凡行政行为的效力如何产生、行政行为何以成立与生效、行政行为效力由哪些内容具体构成、行政行为在哪些情形下应该撤销、哪些情形下应该自始无效，皆与该问题紧密相关，或者由该问题直接生发。传统上，我国学理所坚持的关联原则认为，行政行为合法有效、违法无效，合法性是有效性的一般前提。然而，关联原则已经在学理上产生严重分歧，在实践中也是矛盾丛生。无论是应然还是实然层面，必须承认行政行为“合法—违法和有效—无效这两对概念之间并不对应一致，而是错综复杂”。[98]作为关联原则的替代方案，行政行为合法性与有效性的分离原则值得提倡。首先，确立分离原则具有解释论上的重要意义，传统关联原则之下无法涵纳的行政行为公定力、职权撤销或撤回、确认违法判决等，都可以在分离原则之下获得合理的解说。其次，确立分离原则亦产生立法论或实践论上的丰富启示。行政行为的有效无效，本质上是在法安定性与实质正义等价值之间如何进行权衡的问题。对此，分离原则可以提供一个更为整全的判断框架，以便立法者及其授权主体可以作出更为妥当的判断和决策。当然，分离原则也会对我国一般行政法的抽象化、体系化以及成文化提出更高要求。针对公定力是推定还是实定、撤销与无效的二元论体系如何可能等问题，尽管分离原则已经提示了某种方向，但是成文化对于解决这些问题仍具有关键的“定论效应”。为此，理论和实践仍须倾注持之以恒的探索与努力。
注释:
[1]在一般意义上，合法性有形式与实质之分，而有效性（效力）亦有社会学、伦理学与法学的多重维度（参见[德]阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第89页）。为了避免歧义，本文采取如下界定：行政行为的合法性等于合法律性，是指行政行为的主体、内容、程序与形式等符合实定法规定；而有效性是指行政行为具有规范效力，亦即行政行为能够像法规范一样产生其内容所预期的法律效果。在此意义上讨论的行政行为仅指狭义行政行为，不包括行政事实行为。后者涉及合法/违法问题，但不涉及有效/无效问题（Vgl.Hartmut Maurer/Christian Waldhoff,Allgemeines Verwaltungsrecht,21.Aufl.2024,§15 Rn.6）。
[2]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第130页；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第164-166页；王清云、迟玉收主编：《行政法律行为》，群众出版社1992年版，第23页；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第230-231页。
[3]参见江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，载《法学研究》2009年第5期。
[4]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第198页；本书编写组：《行政法与行政诉讼法学》（第2版），高等教育出版社2018年版，第94页。
[5]参见[奥]凯尔森：《纯粹法学说》（第2版），雷磊译，法律出版社2021年版，第346页。
[6]参见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第22、35页。
[7]Vgl.Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,Bd.1,3.Aufl.1924,S.94.
[8]Vgl.Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,Bd.1,1.Aufl.1895,S.97,100.
[9]Vgl.Reimund Schmidt-De Caluwe,Der Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers,1999,S.242.
[10]需要注意，迈耶语境下的“无效”，今天应该部分归入“假象行政行为”（Scheinverwaltungsakt）或者“非行政行为”（Nichtverwaltungsakt）的范畴，即具有行政行为效力外观但实体上不成立行政行为，而现代意义上的“无效”是指成立行政行为但具有特定的法律瑕疵。在迈耶时代，无效行政行为与假象行政行为、非行政行为之间的界限还并不清晰。参见张冬阳：《假象行政行为的界定和权利救济》，载《行政法学研究》2019年第4期。
[11]参见王贵松：《依法律行政原理的移植与嬗变》，载《法学研究》2015年第2期。
[12]参见王天华：《行政行为公定力概念的源流--兼议我国公定力理论的发展进路》，载《当代法学》2010年第3期。
[13]Vgl.Ernst von Hippel,Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Statsakts,1924,S.53.
[14]Hans Heinrich Rupp,Die Dogmatik des Verwaltungsrechts und die Gegenwartsaufgaben der Verwaltung,DVBl 1971,S.671.
[15]参见刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》，载《行政法学研究》2001年第2期。
[16]Vgl.Dietrich Jesch,Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte,1956,S.52.
[17]后世学者如瓦尔特·耶利内克、恩斯特·福斯特霍夫等，大多批评迈耶的有效/无效概念不够明确，且明显具有误导性。正因如此，德国当代行政法学已经基本不再使用旧的有效/无效的概念。Vgl.Ernst Forsthoff,Lehrbuch des Verwaltungsrechts,Bd.1,10.Aufl.1973,S.225;Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht,10.Aufl.2022,Rn.761.
[18]正如我国台湾地区学者程明修指出：“在Mayer的全书行文脉络之下，‘gültig’一词并不仅限于‘发生效力’或‘有效’的层面意涵……其所指‘ungültig’之语意，即非指‘无效’，而是指‘违法’。”程明修：《行政处分构成要件效力理论之混沌--针对行政法院之拘束为中心》，载《公法研究》2023年第5期。
[19]Vgl.Walter Jellinek,Verwalgungsrecht,3.Aufl.1931,S.262.
[20]在自主创制规范的路径下，公定力被划入形式效力范畴，它是从行政公共性中直接产生的，因此所有行政行为都应该具有公定力。然而，我国实定法上已经接受行政行为撤销与无效的二元论体系，这意味着无效行政行为不应该具有公定力。由此可见，自主创制规范路径无力澄清公定力的界限，也无法面对行政行为撤销与无效的分殊。参见余凌云：《行政法讲义》（第4版），清华大学出版社2024年版，第294页。
[21]参见王青斌：《行政撤销权的理论证成及其法律规制》，载《法学》2021年第10期；高鸿：《行政行为自我纠正的制度构建》，载《中国法律评论》2021年第3期。
[22]参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第491页；叶必丰：《行政行为效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第33页。
[23]Vgl.Hans Kelsen,über Staatsunrecht,Grünhuts Zeitschrift für das Privat-und?ffentliche Recht der Gegenwart,40(1914),S.81.
[24]Vgl.Hans Kelsen,Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,1923,S.245 f.
[25]参见严益州：《德国法上无效行政行为的认定：理论演进和路径选择》，载《南大法学》2024年第1期。
[26]Vgl.Hans Kelsen(Fn.23),S.88.
[27]关于阶层构造理论，另参见王锴：《法律位阶判断标准的反思与运用》，载《中国法学》2022年第2期；王旭：《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》，载《中国法学》2021年第6期。
[28]纯粹法学认为，行为有主观意义和客观意义之分。行政行为在客观意义上是一种法的行为（Rechsakt），而在主观意义上也是一种规范（Norm），亦即其语言所表达的规范内容（Regelungsgehalt）。顺带说明的是，德国法中的“Regelung”概念在我国译法尚不统一，学界视具体情境将其译为“规整”（陈爱娥）、“规则体”（黄家镇）、“处理”（高家伟）、“规制”（赵宏）、“调整”（王锴）、“规律”（王贵松）等。本文从纯粹法学立场出发，选择将“Regelung”也译为“规范”，以便于理解其语境含义。
[29]Adolf Julius Merkl,Allgemeines Verwaltungsrecht,1927,S.196.
[30]Vgl.Rainer Lippold,Recht und Ordnung,2000,S.325.
[31]Vgl.Christoph Kletzer,Kelsen’s Development of the Fehlerkalkül-Theory,Ratio Juris 18(2005),S.46 f.
[32]但是，正如民国时期公法学者徐仲白指出：“‘排除人的支配’而建树‘法的支配’，乃法治国之终极理想，亦即行政法学所追求之终极理想。则‘纯粹法认识论’适即行政法学阐明行政作用应和司法作用同为无条件服从严密法规的拘束，把握国家一切行政作用为法的作用之航海灯。”徐仲白：《中国行政法论》，现代科学出版社1934年版，自序第i页。关于纯粹法学对行政法理论的意义，另参见程明修：《凯尔森纯粹法学与行政法学之发展》，载氏著：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第447-483页；Horst Dreier,Merkls Verwaltungsrechtslehre und die heutige deutsche Dogmatik des Verwaltungsrechts,in Robert Walter(Hrsg.),Adolf J.Merkl-Werk und Wirksamkeit,1990,S.55 ff.
[33]Vgl.Norbert Achterberg,Der Einflu?der reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie in verschiedenen L?ndern,1978,S.47 ff.
[34]参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第43-44页。
[35]在纯粹法学看来，所谓授权的核心在于确定被授权主体。一个规范的创制权限是否被分配给（zurechnen）某个主体，或许应该是规范创制的最小条件；除此之外，诸如行政行为应该采取何种形式、规定何种规范内容等，全部都是次要的，实定法完全可以只将其作为规范创制的最大条件，而不作为最小条件。参见前注5，凯尔森书，第185页以下。
[36]Vgl.Matheus Pelegrino da Silva,Positive oder vorausgesetzte alternative Erm?chtigung?,Rechtstheorie 49(2018),S.371 ff.
[37]参见王贵松：《论行政法上的法律优位》，载《法学评论》2019年第1期；赵宏：《法治国下的目的性创设--德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第132页以下。
[38]例如，德国联邦行政程序法第43条第2款规定：“只要未被作出机关撤销、废止，或被其他有权机关撤销，或因事件经过或其他原因而终结，行政行为就一直有效。”通说认为，该条款就是分离原则在德国法上的成文化体现。Vgl.Dirk Ehlers/Hermann Pünder(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,16.Aufl.2022,§22 Rn.1;J?rn Ipsen,Allgemeines Verwaltungsrecht,11.Aufl.2019,Rn.669.
[39]Vgl.Karl Kormann,System der rechtsgesch?ftlichen Staatsakte,1910,S.218.
[40]Vgl.Hans Kelsen,Zur Lehre vom?ffentlichen Rechtsgesch?ft,A?R 31(1913),S.204.
[41]沈岿：《法治和良知自由--行政行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第4期。
[42]这种观点能够从实定法中得到佐证。例如，我国一直将执行力视为行政行为的具体效力构成之一，但《行政强制法》第13条明确规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”由此可见，行政行为原则上没有执行力，只是法律的个别赋予。参见王天华：《行政行为执行力的观念及其消弭--我国行政义务实效确保手段研究之刍议》，载《当代法学》2014年第5期。
[43]Vgl.Philipp Reimer,Die Unabh?ngigkeit von Rechtswirksamkeit und Rechtm??igkeit,Rechtstheorie 45(2014),S.389.
[44]此外，赖默尔认为容许性规范不仅包括禁止规范，也包括许可规范（Erlaubnisnormen），后者是在某些情况下解除对行政机关已经存在的禁止，许可规范一般作为禁止规范的补充，但是它要与下述的授权意义上的效力性规范相区分。Vgl.Philipp Reimer(Fn.43),S.391 f.
[45]Vgl.Philipp Reimer,K?nnen und Dürfen,Rechtstheorie 48(2017),S.417 ff.关于可为和能为的区别，参见[德]耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第42页。
[46]Vgl.Ulrich Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs(Hrsg.),Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,10.Aufl.2023,§44 Rn.1.
[47]参见前注37，赵宏书，第150-154页。
[48]Fritz Fleiner,Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts,8.Aufl.1928,S.208.
[49]Reimund Schmidt-De Caluwe(Fn.9),S.300.
[50]Vgl.Wolfgang Kahl/Markus Ludwigs(Hrsg.),Handbuch des Verwaltungsrechts,Bd.V,2023,§145 Rn.61.
[51]Vgl.Hartmut Maurer/Christian Waldhoff(Fn.1),§10 Rn.16-19.
[52]Vgl.Dirk Ehlers/Matthias Kallerhoff,Die Rücknahme von Verwaltungsakten,Jura 2009,S.823 ff.
[53][德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第232页。
[54]Vgl.Arno Kahl/Karl Weber,Allgemeines Verwaltungsrecht,7.Aufl.2019,Rn.419.
[55]可以看出，这种观点其实是对凯尔森、默克尔纯粹法学的忠实继承。Vgl.Günther Winkler,Der Bescheid,1956,S.132;ders.,Die absolute Nichtigkeit von Verwaltungsakten,1960,S.15 ff.
[56]参见[日]藤田宙靖：《行政法总论》（上卷），王贵松译，中国政法大学出版社2023年版，第224页。
[57]参见叶必丰：《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期。
[58]参见黄学贤、张震：《行政行为公定力研究之学术梳理》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第22卷），法律出版社2018年版，第98-99页。
[59]参见王贵松：《中国行政法学说史》，中国人民大学出版社2023年版，第286页。
[60]参见前注57，叶必丰文，第88页。另外，该观点也被部分司法实践所采纳，参见高某某诉湖南省常德市人民政府案，最高人民法院（2019）最高法行申1350号行政裁定书；荔浦县修仁镇建陵社区某村民小组诉荔浦县人民政府案，最高人民法院（2018）最高法行申5416号行政裁定书。
[61]参见前注6，章志远书，第60-65页；Ernst Forsthoff(Fn.17),S.224。
[62]参见前注15，刘东亮文。
[63]参见前注58，黄学贤、张震文，第104页；江必新、罗英：《论行政决定公定力之起点》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期；沈岿：《行政行为公定力与妨害公务--兼论公定力理论研究之发展进路》，载《中国法学》2006年第5期。
[64]参见[德]默勒斯：《法学方法论》（第4版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第65页。
[65]Vgl.Dietrich Jesch(Fn.16),S.54 ff.
[66]Vgl.Otto Mayer(Fn.8),S.281.在后来的教科书更新版本中，迈耶直接放弃了有效性“推定”的用法。
[67]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第95页。
[68]参见城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1986年版，第176页。
[69]参见前注56，藤田宙靖书，第190页。
[70]参见胡建淼：《行政法学》（第5版），法律出版社2023年版，第219页。
[71]Vgl.Jan Ziekow,Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,4.Aufl.2020,§43 Rn.3-9.
[72]例如，日本学者山本隆司认为，分解性构成比一体性构成更有助于说明行政行为效力的界限。参见[日]山本隆司：《诉讼类型、行政行为与法律关系》，王贵松译，载《法治现代化研究》2020年第6期。
[73]何海波：《行政行为对民事审判的拘束力》，载《中国法学》2008年第2期。
[74]王世杰：《论行政行为的构成要件效力》，载《政治与法律》2019年第9期。
[75]参见前注20，余凌云书，第296-297页。
[76]Vgl.PrOVGE 66,68;PrOVGE 77,161;BverwG,NJW 1954,734.
[77]参见前注67，室井力书，第94-95页。
[78]参见前注12，王天华文。
[79]参见马生安：《行政行为效力理论重构》，法律出版社2023年版，第82页。
[80]参见前注70，胡建淼书，第491页；前注4，本书编写组书，第94页。
[81]参见陈某某诉福州市人民政府案，最高人民法院（2019）最高法行申8250号行政裁定书；杨某林、杨某海诉安徽省临泉县人民政府案，最高人民法院（2018）最高法行申9525号行政裁定书。
[82]参见滕某某诉南京市秦淮区人民政府案，最高人民法院（2017）最高法行申8393号行政裁定书。但是，本文不支持该判决采取的完全公定力说，下面将予以详细讨论。
[83]在1976年联邦行政程序法出台以前，德国就是通过判例法和学说先行发展出一般法律原则，随后才在该法中进一步明确相关规则。Vgl.Friedrich Schoch/Jens-Peter Schneider(Hrsg.),Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,3.EL August2022,§44 Rn.1.
[84]参见前注70，胡建淼书，第982页。
[85]参见谭剑：《行政行为的撤销研究》，武汉大学出版社2012年版，第27-28页。
[86]参见前注20，余凌云书，第301-302、306页。
[87]参见胡建淼：《“无效行政行为”制度的追溯与认定标准的完善》，载《中国法学》2022年第4期；李政洋：《我国确认无效诉讼没有起诉期限之考辨--兼评行政诉讼法司法解释第162条的合法性》，载《行政法学研究》2021年第5期；王贵松：《行政行为无效的认定》，载《法学研究》2018年第6期。
[88]参见前注70，胡建淼书，第151页。
[89]Vgl.Philipp Reimer(Fn.43),S.395.
[90]Vgl.Hans Heinrich Rupp,Der verwaltungsrechtliche(Folgen) Beseitigungsanspruch,JA 1979,S.506 ff.
[91]参见前注59，王贵松书，第290页。
[92]Vgl.Philipp Reimer(Fn.43),S.395.
[93]此外，2021年修改的《行政处罚法》第38条第2款规定，“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效”。和以前的规定不同，这也是一个真正的效力性规范。
[94]参见严益州：《论无效行政行为的认定》，载《法学家》2023年第2期。
[95]例如，德国法上，无效认定标准由一般条款、绝对无效理由和排除理由三部分组成，其中一般条款规定了重大且明显违法标准，而绝对无效理由正面列举了六种无效的具体情形。和我国学者的通常认识不同，绝对无效理由并不是对重大且明显违法标准的具体化，相反它们是两种相对独立的认定标准。相比之下，立法者建立绝对无效理由的“目录”，其根据既不在于违法的重大性，也不在于违法的明显性，而是立法者基于法安定性与实质正义的充分权衡，单独设置的标准。参见前注37，赵宏书，第141-150页；何源：《德国法中行政行为无效的认定--以〈联邦行政程序法〉第44条为中心》，载《国外社会科学前沿》2020年第3期。
[96]全国人大常委会法工委的相关释义书指出，考虑到我国无效行政行为理论进展缓慢、立法缺失，行政诉讼法中的规定只是“初步标准”，“需要司法实践积累经验”。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第206-208页。
[97]囿于篇幅的限制，无效行政行为的具体认定标准将另文探讨，这里不再深入展开。
[98][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第241页。
作者简介：楚天舒，中国人民大学法学院博士研究生。
文章来源：《中国法律评论》2025年第3期。
