内容提要：清代司法活动中大量运用成案进行说理，积累了丰富的经验。清代司法官在对待决案件与司法成案进行相似性判断时，对“比较点”的选择可能凭借主观直觉，也会以成文律例为客观标准，这样的做法与域外及当代中国如出一辙。将当事人之间的人伦关系作为重要的比较点，既符合清代成文法律的规则，也因人伦观念具备穿越古今的价值而值得传承。清代司法官在对待决案件与司法成案作出不相似的判断之后，除了直接放弃适用，还可能进一步“比照加减”适用，或在不适合将成案处理规则直接适用于待决案件之时，提取成案的处理原则加以适用，以提高司法成案的使用频率与使用效率。清代司法成案适用中的“比”技术——“比较点”的选择与“比照加减”，可供当代借鉴。

关键词：清代司法成案/ 案例制度/ 人民法院案例库/ 比较点/ 比照加减/

作者简介：谢晶(1987- )，女，中国政法大学法学院教授，研究方向：法制史。

原文出处：《东岳论丛》(济南)2026年第2期 第163-171页

标题注释：国家社会科学基金重点项目“清代经营西北边疆成败得失研究”(项目编号：20AFX006)，浙江省法学会重点项目“中华优秀传统法律文化融入司法裁判研究”(项目编号：2025NA01)，北京市社科基金重点项目“清代法制之腹边文化互动研究”(项目编号：20FXA004)。

一、问题的提出

经过十五年的发展，案例指导制度在制度建设、实践运行方面都取得了长足进步。尤其2020年最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，2024年正式上线人民法院案例库并印发《人民法院案例库建设运行工作规程》(法[2024]92号)，案例指导制度得到进一步规范和完善。然而，这两份文件只对在何种情况下应检索类案、检索范围以及参照(参考)规则提出了一些程序性的要求，对于如何判断类案这一实质问题的解答非常模糊①，缺乏可操作性，且人民法院案例指导库收录的指导性案例和参考案例在数量和质量上均有不足，这些都成为目前制约案例指导制度发展的“瓶颈”②。为此，不少学者提出了诸多有见地的方案，比如提出多种判断类案的具体标准③。这些方案的参考对象基本为域外的英美或大陆法系国家，而其实我们自己的历史上就不乏相关经验。譬如，在清代，司法活动中广泛适用成案④，援引在此前已经处理完结的案例⑤；而且在适用司法成案之时，不仅有判断类案的方法——“比较点”的选择，还会在非类案的情况下多一个独具特色的“比照加减”步骤。一位美国学者曾评论道，清代司法成案的运作是“一种比当代中国法官所践行的法律推理更为精致复杂的活动”⑥。此说并非谬赞，清代司法成案适用中的“比”技术——“比较点”选择与“比照加减”，蕴含了独属于中华文化的独特智慧，可以为当代司法裁判提供颇多启示，本文的论述即就此展开。

二、清代成案适用中的“比较点”

司法活动中运用案例的“核心步骤”是将该案例与待决案件进行相似性判断⑦。如何进行这一判断呢?有学者说：“任何两案都不可能完全相同，如果必须区别，总是能够实现的。”⑧此言不错，毕竟“世界上找不到两片完全相同的树叶”，“盖同一贼盗，而纠伙上盗事态多殊，同一斗殴，而起衅下手情形迥别……人情万变，总无合辙之事”⑨。然而，《庄子·德充符》记载了一则据说是孔子的言论：“自其异者视之，肝胆楚越也；自其同者视之，万物皆一也。”此说可谓通透，万事万物不可能完全“相同”，但可以并常能“相似”，而对于是否相似的判断，取决于从什么角度去看、去比较。具体到司法活动中案件的相似性判断，即如考夫曼的经典界定：“在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理。”⑩换用中国传统的说法，即“以其本，知其末，以其左，知其右，凡百事异理而相守也。庆赏刑罚，通类而后应。政教习俗，相顺而后行。”(《荀子·大略》)王先谦说：“其事虽异，其守则一”(11)。此处所“守”之“一”，就是考氏所谓作为标准的“重要的观点”，也即判断两个案件是否相似的比较点。

最高人民法院出台的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》与《人民法院案例库建设运行工作规程》并未对比较点的选择作出具体要求，学者讨论这一问题时通常倡导从英美法系引以为傲的区分技术中“汲取营养”(12)，也有学者推崇与当代中国法制体系更为接近的大陆法系(13)。那么本文希图研究并“汲取营养”的清代的比较点为何呢?有学者认为，其常常“具有一定的含糊性”，司法官并未加以深究，可谓“完全依靠直觉判断”与“感性认识”(14)。也有学者罗列出一些具体的比较点，如“当事人服制关系、犯罪工具、犯罪情节、犯罪责任形式(谋、故、斗、戏、过失等)、犯罪时间场所等”，但认为这些只是“种种细节”，仍是“基于常识与直觉的具体情节类比”(15)。

可是这些情节真的只是无关紧要的“细节”吗?所谓作为标准的“证明为重要的观点”靠什么证明其“重要”呢?上述学者均批评清代司法官依靠直觉、常识、感性认识等主观判断，然而，美国著名的大法官卡多佐却承认主观判断在这一过程中的重要性：“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”(16)研究当代中国和域外案例制度的学者指出，这一判断标准本身即“相对模糊”，所以“不可否认，直觉、法感等主观性因素对发现和判断类案具有一定重要意义，尤其是专精于某一个具体领域的法官，在长年累月的审判实践中会积累很多经验，也会形成较为精准的法感，这些都能有力地帮助他准确地判断案件的相似性。”(17)当然，仅靠主观判断肯定远远不够，是否“重要”、是否只是“细节”的判断亟待客观的标准和方法。

清代也存在寻找比较点的客观的标准和方法。刑部官员熊莪说：“律例，题也；案，文也。题一而已，作文者不啻万焉。文不同而同如其题，案不同而同如其律例。”(18)清代的这一判断通常“辅以相关的律例规则”，预先选取一条或数条律例作为参考。成文律例自然是一种客观的标准，但学者又批评其为“成案本身之外先已存在的标准”，并不可取(19)。这一批评可能也存在厚诬之处。研究当代中国和域外案例制度的学者已澄清，案件的相似性判断并非一个单纯的事实比对过程，而是比对、判断争议中具有法律意义的事实(20)。于同志法官也强调，法官所关注的具有可比性的案件事实“是具有法律意义、成为法律评判对象的事实，尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点”(21)。比较点的选择不是纯粹的事实问题，离不开也不应离开成文法律，相似性与差异性都“具有或者应当具有法律上的相关性”，“坏的论证”便是因为“运用了根本不具有法律相关性的相似性”(22)。

具体而言，学者罗列的一系列比较点，其中之一“当事人服制关系”被一些学者敏锐识得其重要性并浓墨论述。如胡兴东教授指出，清代“把纲常名教作为整个法律推理的起点和终点”，很多时候甚至“扭曲为一种极端的形式主义”(23)。胡教授还细致论道：“相同的客观事实由于当事人之间的伦理关系不同而构造出不同的法律事实，在法律判决上必须进行不同的判决。于是，相同的客观事实在伦理道德的再构下形成不同的法律事实，要求不同判决。但立法上又不能穷尽这些不同情况，只好以具有类型化的案件判决作为先例进行适用”(24)。张骐教授对这一观点深以为然(25)。

笔者也基本认同胡兴东教授对这一问题的事实描述，清代司法成案适用中对比较点的选择确实着重关心当事人之间的伦理关系，或言服制关系、人伦、纲常名教等。譬如，同样是继母故杀前妻之子的行为，需要区分其夫是否还有别的子嗣，因为若无子嗣可能导致其夫“绝嗣”(26)。又如，同样是妻子“不欲生令夫将伊勒死”的案情，需要区分妻子是否为“买休”而来，认为这一差别导致“情同而罪异”(27)。还如，道光元年(1821年)的一份说帖记载，翟小良误伤其父，因其父兄弟三人俱已年老，仅翟小良一子，于是准其存留养亲，以承三祧。同年的另一起张绿长殴死胞兄案，其母年逾七十，家无次丁，却未能被允留养。刑部对两案选取的比较点除了伤害的结果——前者仅受伤而后者致死，还重点比较其中的伦常问题，亦即“张绿长系属亲老丁单，非翟小良之承祀可比”(28)。

然而，笔者不能苟同上述学者在相关论述中隐含的批评态度。人伦、伦理、伦常中的“伦”字，与“类”字同源，“类”物部，“伦”文部，物文对转，“伦”有“类”义(29)。《礼记·曲礼》云：“儗人必于其伦。”郑注：“儗犹比也，伦犹类也”。孔疏：“儗人至其伦，儗人必于其伦。”又：“儗，比也；伦，匹类也。凡欲比方于人，当以类相并。”(30)“伦”的观念与“类”相似，均是试图在“不同”之中寻求某种程度的“同”，亦即上文提及王先谦所谓的“其事虽异，其守则一”，只是后者主要用来指称物类、事类，而前者为人伦。《论语·微子》中“欲洁其身，而乱大伦”的“伦”，即“长幼之节”“君臣之义”等人伦。《孟子·滕文公上》提到“使契为司徒，教以人伦”，并对人伦有详尽说明——“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”。《荀子》直接将“伦”与“类”并举。《劝学》篇云：“伦类不通，仁义不一，不足谓善学。”王先谦释曰：“通伦类，谓虽礼法所未该，以其等伦比类而通之。谓一以贯之，触类而长也。”《臣道》篇云：“伦类以为理”，王先谦解：“伦，人伦。类，物之种类。言推近以知远，以此为条理也。”(31)有学者解读道：“由此，在对‘类’的外延认知上，荀子的主张就从基于事物本质的事理范畴扩张到了基于仁义道德的情理范畴。”(32)从前文的引述可知，“伦”本与“类”同源，故不必待《荀子》之扩张与首创，但《荀子》确实是这一观念的深刻阐释者和贯通者，道出了这种在“不同”之中寻求“同”的思维的重要价值。

那么，这是一种什么样的重要价值呢?西人考夫曼说，秩序乃至法律秩序便在此中产生，因为如果所有的一切都一样、没有区别，那么建立不同的规范将没有意义，也根本不可能；而如果事物间根本没有共性，那么对于每个事物都必须有一个特别的名称，对于每个人类的行为都必须有一个特别的规范，如此又不可能形成秩序(33)。清末名吏卞宝第言：“圣人之道谓何?……其事则要于有伦。伦者比也，比其事而分之，复比其类而合之，然后可以求允，可以称明，可以言慎，而轻重诸罚有权。《刑案汇览》一书所以比其类而使有伦也。”(34)古今中西在此处再次深契。

《孟子·滕文公上》云：“夫物之不齐，物之情也；或相倍蓰，或相什百，或相千万。子比而同之，是乱天下也。”天下万事万物万人千差万别，如果非得“比而同之”，其实是在“乱天下”，此便是考夫曼所言的第一个方面，也是卞宝第所说的“比其事而分之”。但光看到“不同”还不足够形成秩序，还要发现“不同”中的“同”。孔子说“君子和而不同”(《论语·子路》)，“和”才是秩序，此考氏所言之另一个方面，也是卞宝第所谓“复比其类而合之，然后可以求允，可以称明，可以言慎，而轻重诸罚有权”。可是“不同”如何能实现“和”呢?孔子又言：“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美。”(《论语·学而》)表征人伦的“礼”，便规范、定义了传统中国最基本的也是独特的秩序，告诉处于每一层次人伦位阶的人应当做什么以及怎么做。《礼记·乐记》云：“礼者，天地之序也。”马一浮先生解曰：“无序则不和，故序和同时。”(35)当人们都遵照礼的要求行为，便能“和”，便有秩序，便为“美”。所以有学者说，传统中国的“人”都是“伦理中的人”，“无论贵贱、尊卑、长幼、良庶，无‘人’不处于一定的伦理关系之中”(36)。“一切伦类之中，各得其理”，故“不待约法素习，而循理为治”(37)。

这样的一种人伦秩序，也逐渐被成文法律接纳，成为魏晋以后历代王朝律典所维护的“核心目标”(38)。以《大清律例》为例，卷二“诸图”中专列“丧服图”，卷三专言“服制”(39)，其后才是由“名例律”开端的诸篇诸律例。而纵览全部律例，也随处体现出“准五服以制罪”的鲜明伦理色彩。前引胡兴东教授所言确实，“相同的客观事实由于当事人之间的伦理关系不同而构造出不同的法律事实”(40)。只是在传统时代，“当事人之间的伦理关系”本身就是一种“客观事实”，同时也是“法律事实”，所以，不同的伦理关系自然会构造不同的法律事实。因是之故，将人伦关系作为成案推理中的比较点之一，一来具有内在合理性，二来也符合外在成文法律的客观要求，不可不谓之考夫曼所言作为标准的“证明为重要的观点”，而非前引学者所诟病的“细节”。

最后，再来看有学者道出的其他比较点，即犯罪工具、犯罪情节、犯罪责任形式(谋、故、斗、戏、过失等)、犯罪时间场所等。卢埃林说：“必须放弃一些没有利害关系的事实，放弃一些虽然引人注目但却没有法律意义的事实”(41)。有学者解释，类比过程中“无需对两个案件所有方面的事实都进行一一对照，而只需着眼于它们各自包含的关键性事实，这些关键性事实具有重要的评价意义”(42)。那么，什么是具有评价意义的关键性事实呢?这一判断难有特定章法可循，学界也存在争议，但有一种判断方法比较明确，那就是要具有法律意义。譬如，在刑事案件中，“能够被构成要件或规范要件所辐射到的事实基本上都是关键或必要事实”，因为构成要件事实直接决定定罪量刑，“既有定性方面的事实(主体是否达到刑事责任年龄、是否具备特殊的身份、主观上的状态如何等)，也有定量方面的事实(社会危害性程度如何、是否属于累犯、有无自首或立功情节等)”(43)。所谓“犯罪工具、犯罪情节、犯罪责任形式(谋、故、斗、戏、过失等)、犯罪时间场所等”，在古今中外恐怕均难逃具有法律意义的、影响定罪量刑的“构成要件事实”，所以，也绝非“种种细节”。

三、清代成案适用中的“比照加减”

按照当代中国以及域外各国司法活动中适用案例的一般规则，在明确了比较点之后，接下来是判断该案例与待决案件之间的相似点与不同点何者具有“压倒性优势”，亦即何者“在实质上更为重要”。如果认为相似点更为重要，则可以适用该案例；而如果认为不同点更为重要，就要做出放弃适用的决定(44)。

清代在很多情况之下也是如此。以一桩乾隆十七年(1752年)刑部议覆的案件为例，待决案件的被害人被殴伤后中火毒身死，山西巡抚首先援引一起被殴后伤风致死的成案，刑部认为两案的不同点(“火毒”与“伤风”)比被殴身死这一相同点，具有“压倒性优势”，所以选择了放弃适用。该巡抚接着又援引另一起也是被殴后中火毒身死的成案，但刑部又发现了其他的不同点具有“压倒性优势”(成案的被害人被殴仅轻伤，而待决案件则是“金刃重伤”)，于是仍然选择放弃适用(45)。

不过，正如王志强教授的敏锐发现：“事实类比和轻重相明是清代成案运用的主要推理方式。”(46)在经过“事实类比”确定不同点比相似点更为重要之后，清代也可能不会立马放弃适用，而是再继续进行一个“轻重相明”的过程，将待决案件“比照”成案“加减”处理。如何“比照加减”呢?熊莪在标题为《刑部比照加减成案》的案例集的序文中论述道：“同一罪犯也，比诸重则过，比诸轻则不及，权轻重而平其衡，案也，律例也。同一轻重也，比诸彼则合，比诸此则否，汇彼此而析其义，案也，律例也。”(47)“权轻重”就是比照加减过程中主要考量的问题。熊氏此说虽主要针对待决案件与律例条文之间“权轻重”而言，但同样也适用于待决案件与司法成案之间。

以一份乾隆五十四年(1789年)刑部说帖记载的案件为例，戴才五与胞弟戴才六因小事争执，被后者刀砍之后，夺刀戳伤后者殒命。刑部推理时援引了两件司法成案：一是王恭因胞弟王幅向母出言顶撞，责殴被骂，用刀扎伤后者身死，拟流；二是刘元勋殴死推跌伊父之胞弟，拟杖一百。待决案件与两件成案的情节相似，均是胞兄殴伤胞弟身死，均为被害人过错在先而触发加害人的殴伤行为，但是三个被害人的过错程度不同，这是三案之间显著的不同点。“权轻重”即比较这一不同点之间的轻重关系，也即被害人过错的大小，被害人过错越大则加害人的罪过越小，反之则越大。刑部指出，成案一被害人的过错仅止出言顶撞，成案二被害人的过错已罪干斩决，而待决案件中被害人的过错按律应拟绞罪，介于两件成案之间，所以加害人的罪过也应当介于这两件成案之间，重于杖而轻于流，拟以徒刑。将待决案件与两件司法成案分别比较，即所谓“比诸重则过，比诸轻则不及”，“权轻重”以“平其衡”，刑部自己总结：“揆之情法，似属平允”(48)。

那么，同样是不同点比相似点重要，什么时候直接放弃适用，什么时候比照加减适用呢?从上述正反两方的例子可以看出，比照加减者须得方便比照加减。如乾隆五十四年(1789年)说帖之案中加害人的罪过刚好介于两件成案之间，故只需在重案之上量减、轻案之上量加；而乾隆十七年(1752年)议覆之案中的“火毒”与成案的“伤风”则难言轻重、难有标准进行加减。

有的待决案件为了方便比照加减成案，寻找到相关律例条文中的加减规则作为比照加减成案的参照标准。如两桩乾嘉年间涉及尊长诬告卑幼的案件，参照的加减规则均是《刑律·诉讼》“干名犯义”律规定的一条规则：“诬告者，期亲减所诬罪三等，大功减二等，小功、缌麻减一等。”(49)乾隆六十年(1795年)说帖记载的待决案件是缌麻尊长“谢灿堂诬告女婿殴毙伊女，尸遭蒸检”，成案是大功服兄艾可俊诬告艾可义致死他人，“具呈请检”。两案的不同点是本文上一部分重点论述之人伦关系，亦即诬告双方的服制关系，成案的诬告者是大功尊长，待决案件是缌麻尊长，成案对大功尊长艾可俊的处理结论是依律“减二等”，待决案件比照加减的办法即参考前引干名犯义律的加减规则——“大功减二等，小功、缌麻减一等”，对缌麻尊长谢灿堂“减一等”处理(50)。嘉庆二十年(1815年)说帖记载的做法也类似，待决案件是期亲尊长李文诬告并串通他人讹诈李烟致死，成案是缌麻尊长杨玉吓诈钱文致杨大全自缢身死。两案的不同点仍是双方的服制关系，成案是缌麻尊长，待决案件则是期亲尊长，成案对缌麻尊长“减一等”论处，于是待决案件也是参考前引干名犯义律的相关规则对成案进行比照加减，即“期亲减所诬罪三等……缌麻减一等”，对期亲尊长李文“减三等”处刑(51)。寻找到相关律例规则作为参照标准，即可方便比照加减成案。

而即便有时候并不方便比照加减，清代也存在继续适用成案的空间。如在嘉庆二十年(1815年)一份说帖记载的案件中，待决案件的情节是袁士发纵妻卖奸，妻母黄氏知情纵容，待袁姓欲将妻子嫁卖，被黄氏毒死。成案的情节是赵谳佐纵容孙女与外甥孙通奸，因外甥孙令孙女卖奸，将其故杀毙命。刑部找到的第一个比较点亦是本文上一部分强调的人伦或言服制关系：“查舅之与甥，与妻母之于婿同一尊卑名分。”正如王志强教授的分析，“舅甥、岳婿关系的类似性，是基于服制相同”(52)，这一比较点及其结论并无疑义。刑部接下来继续对案情比较道：“彼案死者之奸表侄女，与此案死者之纵妻卖奸同。彼案系母舅纵容故杀犯奸之甥，与此案妻母纵奸，谋杀起意卖奸之婿情罪亦同。”(53)王教授对此不以为然，指出两桩案件的事实“纵容通奸与纵容卖奸、卖奸与嫁卖”明显不同、难相类比(54)。这也是上文提及之王教授批评清代成案推理中的比较点选择“具有一定的含糊性”的重要论据之一。

笔者同意王教授的判断，该待决案件与成案之间的情节“纵容通奸与纵容卖奸、卖奸与嫁卖”确实明显不同、难相类比，前引乾隆十七年(1752年)议覆之案也因“火毒”与“伤风”情节不同且难以比照加减而直接放弃适用成案。那么该案为何仍继续援引成案呢?细察案情，刑部推理的表述如下：

赵谳佐一犯，仍系依故杀外姻卑幼律绞候，并未以凡人故杀论。今该抚将方黄氏照凡人谋杀律拟以斩候，殊未允协，应请驳令照律改拟(55)。

简单来说，就是并非让该案直接适用成案的具体处理方案(依故杀外姻卑幼律绞候)，而是适用其处理的原则(并未以凡人故杀论)，亦即依据清律中有关亲属间相杀伤的律例，而这类律例有很多，本案应该适用哪条还要具体分析本案的情节，而非直接适用成案所依据的那一条。从这个意义上讲，本案的成案适用方式其实应归属于王教授在其后论述并推崇的一种方式：“援引成案中的特定原则，或从成案中归纳、抽象出新的原则，再适用于问题案件。”(56)

四、“比”技术对当代裁判文书援引入库案例的启示

2024年，人民法院案例库正式上线，标志着中国特色的案例指导制度进入到一个新的阶段，相关问题也成为司法实践以及理论研究的热点话题。在域外经验之外，提出一些来自我们自己历史的启示，具有重要意义。

首先，关于相似性判断这一司法案例适用的核心步骤。清代司法官在比较点的选择上有时“具有一定的含糊性”，依靠主观的“直觉判断”或“感性认识”，同时也会将成文律例的规则作为客观标准，选择“具有法律意义的事实”作为比较点。这样的做法正与域外经验相暗合，可旁证我国当代在这些方面借鉴域外经验之时无需担心水土不服的问题。

清代将人伦关系作为重要的比较点的做法，除了符合当时成文律例的规则而无可厚非之外，在当代也仍值得采纳、推广。当然，不得不承认，诚如哈特的警告：“随着个人或社会的根本道德观的不同，相关的类似性和差异性的判准也经常有差别。”(57)中国古人也认识到，“古今人不相及，禀受已不能无厚薄之殊”(58)。现代与传统中国的“个人或社会的根本道德观”确已有较大变迁。但是，中国人毕竟仍是中国人，中国的“个人或社会的根本道德观”之中至今仍存有这些观念，且人伦本身具有内在合理性，并不因时代变迁而完全丧失价值。以最高人民法院指导性案例93号“于欢故意伤害案”为例，一审判决之所以引起舆论哗然，便是由于忽视了对人伦价值的考量，二审因此改判并被列入指导性案例。有学者批评二审的改判乃因律师借助“伦理感染力”制造舆论(59)，先不论这一批评是否得当(60)，至少能印证在当代中国的环境之下，伦理仍具有“感染力”，仍广泛存在于当代中国人的内心深处，是大家普遍关切的“关键事实”。但遗憾的是，最高人民法院将其遴选、公布为指导性案例之时，该案文本中的关键词和裁判要点部分均未明言人伦的问题。只能期待未来法官在参考、援引该案之时，不仅着眼关键词和裁判要点的文本，也能关注整个案情，把握该案的真正关键性事实——人伦。

其次，相似性判断之后，若得出不相似的结论，清代司法官可能并不会如域外及我国当下的做法那样直接放弃适用成案，而是进一步“比照加减”适用。《刑部比照加减成案》的编者之一许梿曾指出在成文律例之上比照加减的价值：“余读《吕刑》有上下比罪之文，盖三代时即有律，而案情棼如不能尽入于律，故以上下比之。古言‘上下’，犹今言‘加减’也。”(61)在成文律例之上“上下比罪”亦即“比照加减”的原因是为了应对“案情棼如不能尽入于律”的难题。比照加减技术既能对成文律例起到补充作用，也可以对成案“起到相当的补充作用”(62)，极大地延展成案的适用范围，提高成案的使用率和效率。

截至目前，最高人民法院仅发布了47批共267件指导性案例，加上参考案例，人民法院案例库仅收录有5304件案例。尽管近来指导性案例与参考案例的发布频次、数量得到较大提升，据称入库案例已基本实现对常见罪名、案由的“全覆盖”(63)，且还在继续增加，但目前的数量“相对于实践中形形色色的办案疑难复杂问题而言”，仍然是杯水车薪，案例不敷所需的现象仍未得到根本性改善(64)。就此而言，对案例的比照加减适用一定程度上能缓解入库案例数量不足的问题。只是如本文第三部分所论，比照加减之时须待决案件与成案(入库案例)之间便于比照加减。

而在不便比照加减之时，清代适用成案的处理原则而非具体规则的办法也值得今日参考。其实我国当代的司法实践中也常见这种适用案例的方式，并被学者称之为“裁判精神式”的案例适用方法(65)。如最高人民法院指导性案例24号中的受害人是普通行人，但大量受害人并非普通行人的案件也在适用该案，包括摩托车驾驶人、电动自行车驾驶人、自行车驾驶人、轿车驾驶人、其他交通工具驾驶人和各类机动车乘客等，甚至并非属于交通事故的案件也广泛援引此案，涵盖医疗损害责任纠纷、违反安全保障义务责任纠纷、健康权纠纷、教育机构责任纠纷、海上人身损害责任纠纷等(66)。普通行人与其他人、交通事故与其他纠纷显然都不相同，后案可能也不会完全依照该指导性案例的具体处理方案判决，所以这里的援引也是对原则而非具体规则的援引，亦即“将受害人特殊体质的评价问题，扩展到整个人身损害赔偿的一般规则层面上”(67)。

有学者指出，这样的做法可能与我国法官的“法条主义”思维有关，直接将裁判要点作为一种“成文规则”适用于待决案件，疏于待决案件与指导性案例之间的事实类比，所以，该指导性案例的裁判要点并未言明受害者是普通行人，法官们在援引之时便也忽略了此点(68)。这种大陆法系特色的“法条主义”思维遭到推崇案例制度的学者的颇多批评(69)，笔者也基本认同这些看法。但就指导性案例24号而言，法官们之所以如此，或许还有另一个更为直接的缘由，那就是遇到了成文法律难以避免的规范空白难题。该案例确立的裁判规则是针对原《中华人民共和国侵权行为法》第26条、现行《中华人民共和国民法典》第1173条的“价值填补”(70)，“侧重于强调阻断外伤参与度在侵权案件因果关系判断中的影响”，所以，法官们在援引时也便有意或无意地回避了裁判要点中关于“交通事故”的表述(71)，不再拘泥于比较该案与待决案件的相似性，而是直接援引其中的处理原则。

域外及当代中国提倡案例制度的学者强调，案例适用应遵循先判断相似性、后将该案例的裁判规则直接适用于待决案件的程序。这一程序自有其价值，然而，大陆法系国家法官倾向于提炼抽象原则而跳过相似性判断的做法，可能也值得“同情之理解”。因为英美法系各国在漫长的岁月积淀下，拥有极为丰富的判例资源，寻找到与待决案件相似判例的可能性较大。而大陆法系国家则不尽然，比如在我国，司法实践中能直接援引的入库案例数量非常有限。成文法律必然存在规范空白，加之社会飞速变迁，如果要求待决案件与入库案例必须是类似案件才能援引的话，可能造成严重的供不应求，从实践中对指导性案例24号的广泛援引现象便可窥得一斑。而为了实现供求均衡，未来又可能发生入库案例汗牛充栋、繁冗累牍的局面，让司法工作人员、律师和民众望洋兴叹，“无所措手足”(《论语·子路》)。而有学者发现，即便在英美法系国家，判例也“总是要不断被扩展使用”，才能适应不断发展的社会情势(72)。因是之故，一定程度允许待决案件援引入库案例(司法成案)中的原则，而非严格要求两案类似并直接适用裁判规则，不失为成文法国家便宜之举。

结语

司法活动中适用案例的核心步骤是相似性判断，相似性判断须以“证明为重要的观点为标准”作为比较点。清代司法官对比较点的选择有时依靠主观的“直觉判断”或“感性认识”，同时也会将成文律例的规则作为客观标准，这与域外及当代中国学者的倡导不谋而合。清代将当事人之间的人伦关系作为重要的比较点的做法，也值得当代继承、提倡。因为人伦观念契合这片土壤，深入当代中国人心灵，且本身也具备穿越古今的内在价值。清代司法官在进行相似性判断之后，若得出不相似的结论，不会立马放弃适用成案，而是可能进一步比照加减；或者在适用成案的具体处理规则不合适的情况下，适用其中的处理原则，以提高司法成案的使用频率与使用效率。总体看，清代司法成案适用中的颇多经验至今仍有启示意义，本文讨论的“比”技术就是其中的典型。中国式案例指导制度乃至中国式法治现代化建设都不应忽略自身的历史维度，否则恐怕即如学者所言，“真是一个历史性的遗忘和误解”(73)，不免令人扼腕。

注释：

①参见《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第1条：“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”

②参见孙海波：《重新发现“同案”：构建案件相似性的判断标准》，《中国法学》，2020年第6期；张杰：《论“人民法院案例库”应用中的案件事实相似性判断》，《政治与法律》，2024年第6期。

③重要的研究，如张骐：《司法案例的使用方法研究》，北京：北京大学出版社，2020年版，第46-106页；杨知文：《论类案的结构性相似特征及其运用》，《中国法学》，2023年第6期；孙万怀：《判例的类比要素：情景、中项与等值——以刑事裁判为视角》，《中外法学》，2020年第6期；雷槟硕：《指导性案例适用的阿基米德支点——事实要点相似性判断研究》，《法制与社会发展》，2018年第2期；陆幸福：《指导性案例关键事实之概念界定与司法判定》，《法学》，2025年第7期。

④参见[日]小口彦太：《清代中国刑事审判中成案的法源性》，杨一凡、[日]寺田浩明主编：《日本学者中国法制史论著选·明清卷》，北京：中华书局，2016年版，第241页；王志强：《清代国家法：多元差异与集权统一》，北京：社会科学文献出版社，2017年版，第141-151页。对于历史上其他时代司法活动中运用案例情况的一般性介绍，可参见汪世荣，王斌通主编：《中国判例制度史》，北京：中国法制出版社，2024年版。

⑤清代编纂并留存至今大量案例集，参见谢晶：《清代案例编纂的法理及史鉴价值》，《法制与社会发展》，2025年第5期。

⑥[美]爱德华：《成案在清代诉讼程序中的地位——以上诉裁决为例》，郝凯广译，《判例与研究》，2008年第2期。

⑦See Edward H.Levi,"An Introduction to Legal Reasoning",The University of Chicago Law Review,1948(3),p.502.

⑧王志强：《中英先例制度的历史比较》，《法学研究》，2008年第3期。

⑨(清)汪辉祖：《佐治药言》，官箴书集成编纂委员会编：《官箴书集成》(第5册)，合肥：黄山书社，1997年版，第321页。

⑩[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：新学林出版股份有限公司，1999年版，第59页。

(11)(清)王先谦：《荀子集解》(下)，沈啸寰、王星贤点校，北京：中华书局，2013年版，第590页。

(12)参见孙海波：《案例指导制度下的类案参照方法论》，《现代法学》，2020年第5期；雷槟硕：《判例区分技术运用考察与借鉴》，《华东政法大学学报》，2020年第2期；孙光宁：《区别技术在参照指导性案例之司法实践中的应用及其改进——以指导性案例第24号为分析对象》，《法学家》，2019年第4期。

(13)参见雷磊：《论德国判例的运用方式》，《国家检察官学院学报》，2022年第3期。

(14)参见王志强：《清代国家法：多元差异与集权统一》，北京：社会科学文献出版社，2017年版，第155页，第162页；柳正权，黄雄义：《“形”与“实”的结合：论案例指导制度对传统判例文化的传袭》，《湖北大学学报》(哲学社会科学版)，2017年第6期。

(15)罗洪启：《清代成案的功能、效力及其运用方式》，《政法论丛》，2018年第4期。

(16)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，2013年版，第23-24页。

(17)孙海波：《重新发现“同案”：构建案件相似性的判断标准》，《中国法学》，2020年第6期。

(18)(清)许梿，熊莪纂辑：《刑部比照加减成案·熊莪叙》，何勤华、沈天水等点校，北京：法律出版社，2009年版，第4页。

(19)参见王志强：《清代国家法：多元差异与集权统一》，北京：社会科学文献出版社，2017年版，第153页，第164页；柳正权、黄雄义：《“形”与“实”的结合：论案例指导制度对传统判例文化的传袭》，《湖北大学学报》(哲学社会科学版)，2017年第6期；罗洪启：《清代成案的功能、效力及其运用方式》，《政法论丛》，2018年第4期。

(20)参见张骐：《论类似案件的类似判断》，《中外法学》，2014年第2期。

(21)于同志：《论指导性案例的参照适用》，《人民司法》，2013年第7期。

(22)[美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，北京：中国法制出版社，2016年版，第106页，第104页。

(23)胡兴东：《中国传统判例法与近代普通法系判例法的异同》，《人民法院报》，2016年11月11日。

(24)张骐等：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北京：北京大学出版社，2016年版，第59页。本书这一部分由胡兴东教授执笔。

(25)参见张骐：《中国判例之路中的经验与逻辑——霍姆斯论断的启示》，《清华法学》，2020年第6期。

(26)参见(清)祝庆祺等编：《刑案汇览全编·刑案汇览》(卷四十四)，北京：法律出版社，2007年版，第2253页。

(27)参见(清)祝庆祺等编：《刑案汇览全编·刑案汇览》(卷二十三)，北京：法律出版社，2007年版，第1272-1273页。

(28)参见(清)祝庆祺等编：《刑案汇览全编·刑案汇览》(卷二)，北京：法律出版社，2007年版，第203-204页。

(29)参见王力主编：《王力古汉语字典》，北京：中华书局，2000年版，第1651页。

(30)《十三经注疏》(上)，上海：上海古籍出版社，1997年版，第1268页。

(31)(清)王先谦：《荀子集解》(上)，沈啸寰、王星贤点校，北京：中华书局，2013年版，第21页、第302页。

(32)孙光宁等：《指导性案例如何参照：历史经验与现实应用》，北京：知识产权出版社，2020年版，第77页。

(33)参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台北：新学林出版股份有限公司1999年版，第68-69页。

(34)(清)祝庆祺等编：《刑案汇览全编·刑案汇览续编·卞宝第序》，北京：法律出版社，2007年版，第4页。

(35)马一浮：《马一浮先生语录类编》，成都：四川文艺出版社，2020年版，第160页。

(36)苏亦工：《西瞻东顾：固有法律及其嬗变》，北京：法律出版社，2015年版，“自序”第2-3页。

(37)熊十力：《中国历史讲话》，北京：北京出版社，2020年版，第48页。

(38)参见苏亦工：《清代“情理”听讼的文化意蕴——兼评滋贺秀三的中西诉讼观》，《法商研究》，2019年第3期。

(39)参见《中华传世法典：大清律例》，田涛、郑秦点校，北京：法律出版社，1999年版，第64-79页。

(40)张骐等：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北京：北京大学出版社，2016年版，第59页。

(41)[美]卢埃林：《荆棘丛——关于法律与法学院的经典演讲》，明辉译，北京：北京大学出版社，2017年版，第61页。

(42)(43)参见孙海波：《重新发现“同案”：构建案件相似性的判断标准》，《中国法学》，2020年第6期。

(44)参见孙海波：《疑难案件与司法推理》，北京：北京大学出版社，2020年版，第240页。

(45)参见(清)丁人可：《刑部驳案汇钞》，孔庆明、姜黎艳等整理，杨一凡、徐立志主编：《历代判例判牍》(第六册)，北京：中国社会科学出版社，2005年版，第132-134页。

(46)王志强：《清代国家法：多元差异与集权统一》，北京：社会科学文献出版社，2017年版，第158页。

(47)(清)许梿，熊莪纂辑：《刑部比照加减成案·熊莪叙》，何勤华、沈天水等点校，北京：法律出版社，2009年版，第4页。

(48)参见(清)祝庆祺等编：《刑案汇览全编·刑案汇览》(卷四十三)，北京：法律出版社，2007年版，第2244页。

(49)《中华传世法典：大清律例》，田涛、郑秦点校，北京：法律出版社，1999年版，第487页。

(50)(51)参见(清)祝庆祺等编：《刑案汇览全编·刑案汇览》(卷四十八)，北京：法律出版社，2007年版，第2502-2503页，第2501-2502页。

(52)王志强：《清代国家法：多元差异与集权统一》，北京：社会科学文献出版社，2017年版，第155页。

(53)(55)(清)祝庆祺等编：《刑案汇览全编·刑案汇览》(卷四十)，北京：法律出版社，2007年版，第2087页，第2087页。

(54)(56)王志强：《清代国家法：多元差异与集权统一》，北京：社会科学文献出版社，2017年版，第155页，第158页。

(57)[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011年版，第148页。

(58)(清)张五纬辑：《风行录》，齐钧整理，杨一凡、徐立志主编：《历代判例判牍》(第八册)，北京：中国社会科学出版社，2005年版，第211页。

(59)参见苏力：《是非与曲直——个案中的法理》，北京：北京大学出版社，2019年版，第7-10页。

(60)对该学者观点的商榷意见，参见谢晶：《新瓶旧酒：传统文化融入司法的价值与路径》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)，2024年第1期。

(61)(清)许梿，熊莪纂辑：《刑部比照加减成案·许梿叙》，何勤华、沈天水等点校，北京：法律出版社，2009年版，第3页。

(62)王志强：《清代国家法：多元差异与集权统一》，北京：社会科学文献出版社，2017年版，第155页。

(63)参见胡云腾：《让人民法院案例库成为案例海洋中的“专家库”》，《法治时代》，2025年第7期。

(64)参见张杰：《论“人民法院案例库”应用中的案件事实相似性判断》，《政治与法律》，2024年第6期。

(65)彭中礼：《司法判决中的指导性案例》，《中国法学》，2017年第6期。

(66)参见孙光宁：《司法实践需要何种指导性案例》，《法律科学》，2018年第4期。

(67)(71)孙光宁等：《指导性案例如何参照：历史经验与现实应用》，北京：知识产权出版社，2020年版，第148页，第148页。

(68)参见孙海波：《疑难案件与司法推理》，北京：北京大学出版社，2020年版，第256页。

(69)参见[美]米尔伊安·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，北京：中国政法大学出版社，2015年版，第44页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2005年版，第233页。

(70)孙海波：《案例指导制度下的类案参照方法论》，《现代法学》，2020年第5期。

(72)孙光宁：《区别技术在参照指导性案例之司法实践中的应用及其改进——以指导性案例第24号为分析对象》，《法学家》，2019年第4期。

(73)武树臣：《寻找中国的判例法》，北京：人民出版社，2018年版，第315页。