谢晶:中西文化与古今刑法之间

——清代盗律中的时空因素
选择字号:   本文共阅读 1537 次 更新时间:2015-07-22 22:36

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谢晶  

【摘要】盗律是《大清律例》最重要的部分之一。盗行为发生的时间与空间,常是决定定罪与量刑的重要因素,其影响着盗行为的恶劣程度——行为人主观恶性的大小以及盗行为对被害人、社会公众产生的身心损害程度等。此处古今“刑法”之异同,折射出中西文化之间的某些重要的扞格与暗合。

【关键词】《大清律例》#盗律#时空因素#


犯罪学理论指出,时间和空间是制约人类活动的基本条件,包括犯罪现象在内的人类一切外在及精神活动均具有时空属性,①且这一属性在古今中外均概莫能外。《大清律例》的盗律②中,一些特殊的时间、空间因素是定罪与量刑的重要依据,例如“白昼抢夺”中的“白昼”,“夜无故入人家”中的“夜”与“人家”,以及“盗田野谷麦”中的“田野”、“山野”等。这些时空因素之所以重要,乃因其体现了传统文化、传统法律思维中对于盗行为恶劣程度的理解。

我国当代之刑法典及刑法理论舶自欧西,其中关于“犯罪行为恶劣程度”的理解也基本舶自欧西,而与此相关,一些理论和实践中的争议话题,自然同样也基本只能在欧西的框架之下进行。本文从清代律例条文及司法实践出发,考察盗律时空因素背后的思维与文化,将之与来自西方的现代刑法(学)进行比较,为当代之学者、立法者、司法者提供一些来自我们自己文化传统的“本土资源”。


一、“白昼”的意蕴:光天化日下的罪恶

在我国现行的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中,有一个较为特殊的罪名——抢夺罪。当下除我国大陆及台湾地区之外,③在诸如德法日等大陆法系国家刑法中均不见这一罪名,④因此有学者猜测,两岸的这一罪名可能来自明清时期的“白昼抢夺”一律,⑤当然,也有学者表示此观点并未有足够的证据。⑥本文限于主题,暂不讨论这一罪名的确切来源,⑦不过略作比较可以发现,前者比后者之罪名多了“白昼”二字。

《大清律例》白昼抢夺律云:

凡白昼抢夺人财物者,杖一百,徒三年;计赃重者,加窃盗罪二等;伤人者斩;为从,各减一等。⑧

所谓白昼,按《说文解字》,“昼”乃“日之出入,与夜为介”,⑨换为通俗的说法,即“白天”。⑩《唐律疏议》言,“依刻漏法:昼漏尽为夜,夜漏尽为昼”。(11)为何明清律典中抢夺律要加以白昼这一表示时间的限定词呢?蔡枢衡先生直截了当指出此词为多余:“惟白昼限制,有不如无,白璧之玷,显在多此一举。”(12)然笔者窃以为,一个历明清两代而存在的法律词汇,恐怕不应如此不加辨析便草率否定之。

白昼抢夺门内例文道,“在白昼为抢夺,在夜间为窃盗”,是以用时间因素——白昼与夜间——来作为区分白昼抢夺与窃盗的标准。而早在明代,雷梦麟更进一步谈及如此区分的原因:“暮夜无携带财外行者,故无抢夺之事,设有犯者,昏夜对面不相认识,是亦潜行隐貌之意也,止以窃盗科之。”(13)不过,此说可能正如学者所言,较为牵强。(14)该清例继而之言,也否定了此说:“在途截抢者,虽昏夜仍问抢夺,止去白昼二字”。亦即夜间仍有可能发生抢夺,只是在问拟之罪名前去掉白昼二字。这样的案例在实践中也并不罕见,如乾隆六十年的李启用等、道光十七年的麦如哲等,即均因“黑夜截路抢夺”而被按本例处理。(15)

那么,既然例文及案例都承认,白昼及昏夜均有可能发生抢夺行为,为何律名仍保留白昼二字呢?在我国当下的刑法理论及实践中,抢夺罪与盗窃罪的“此罪与彼罪”问题常是争论的焦点,在明清时代,解决这一问题的要点即正在此。“公取窃取皆为盗”律文小注云:

公取,谓行盗之人,公然而取其财,如强盗抢夺。窃取,谓潜行隐面,窃取其财,如窃盗掏摸。

因之,白昼抢夺与窃盗的区别,乃在于“公然”与“潜行隐面”之间,而此处的白昼二字,正是被赋予了公然的意蕴在其中——“明目张胆,无所顾忌”,(16)而非仅具有其原初的简单的时间状语的含义,这样的用法及含义,类似于我们熟悉的成语“光天化日”。(17)当代刑法学者屈学武即把明清律中的白昼抢夺列为“公然犯罪”中之一种,并指出这类犯罪的本质特征——“面目的公开性、手法的张狂性和活动的明目张胆性”,其“实质是个体对国家法律的公然挑衅反抗,因而其特定的主观恶性所致的人身危险性,对社会所造成的精神伤弊和负向性的示范效应及其文化价值上的逆向行径,是秘行犯、一般犯均难匹敌的”。(18)林山田教授也认为,“在光天化日之下,熙来攘往的大街上的强盗行为,除了显示行为人的高犯罪性外,亦有较高的社会治安危害性,因为如此明目张胆的犯罪行为,较易引起社会大众的不安,或是造成高犯罪倾向者的模仿”。(19)

申而论之,白昼一词,一方面体现出行为人主观上的“明目张胆,无所顾忌”,正所谓“白昼公行,不畏人知,迹近于强”,(20)“实属愍不畏死”,(21)换用现代刑法术语,即主观恶性大;另一方面,也强调光天化日之下如此行为对以及可能对社会造成的恶劣影响,比如对社会秩序的破坏,比如对公众心理造成的恐惧感。从而早在《庄子》即把“正昼为盗”列为堪与“子有杀父”、“臣有杀君”等相并列的恶劣行径之一。(22)也从而,这两个方面,即是明清律典中白昼抢夺与窃盗区别,以及对白昼抢夺的处罚重于对窃盗者的内在原因。

我国当下之《刑法》,虽则抢夺罪名已不见白昼这一描述公然意蕴的词汇,但按学界之通说,盗窃与抢夺二罪的区别,仍在判定其行为是否公然——盗窃,是秘密窃取公私财物的行为;抢夺,是不使用暴力、胁迫等强制方法公然夺取公私财物的行为。(23)不过不少学者对此批评:盗窃行为应不限于秘密窃取,而是否系公然夺取与抢夺罪的成立无关。(24)批评及修正的主要目的之一,是为解决逻辑上的问题,因为现实中可能存在:1)行为在客观上是公开取得,行为人却认为自己在秘密窃取;2)行为人在客观上是秘密取得他人财物,行为人却认为自己是在公开取得。(25)在这两种情况之下,按通说均难以认定其为盗窃或抢夺。

这一批评一针见血地指出了通说的漏洞,不过可能并不能用于批评明清律典。按通说,虽然抢夺与盗窃的区别仍在于考察行为是否为公然为之,但其对公然的定义乃“采用可以使被害人立即发觉的方式”,也即没有了前述公然一词的丰富内涵,仅剩了“公开”的意涵在其中。因而在对通说进行商榷时,如张明楷教授直接把通说中抢夺与盗窃的区别归纳为“秘密与公开”的区别,(26)林山田虽仍使用公然一词,但对该词的理解也基本仅有公开的含义,(27)而持通说论的高铭暄教授在部分作品中也直接使用“公开”一词。(28)从公然到公开,内涵已发生显著变化,后者仅能描述一种简单的事实状态,而前者赅括了对行为人主观恶性、被害人/社会公众身心伤害程度等的评价。因而对通说的批评,是对以公开与秘密作为抢夺与盗窃界限的批评,但明清律典中白昼抢夺与窃盗的界限却并不在此。在这一理解之下,批评者提出了新的区别抢夺与盗窃的方法——考察夺取他人财物的行为是否有可能致人伤亡。(29)因此,既否定了通说关于秘密与公开的界分,也不存在明清律典中的丰富内涵,仅从形式逻辑的角度解决抢夺罪与盗窃罪的界限问题。

根据现代刑法学理论,刑法的功能之一,乃借其威吓力昭示社会大众法律秩序的不可破坏性,以发挥社会教育以及预防犯罪的作用。(30)而早在《管子》,也有“法者,所以兴功惧暴也”的名言。(31)明清律将白昼二字加于抢夺之前,即是强调对这种公然的犯罪行为、这种光天化日下的罪恶的否定和禁止,因此白昼抢夺与窃盗二律之界限,并非仅从简单的形式逻辑角度进行考量。遗憾这种立法意旨在当代刑法典及刑法学中已几乎不再存在。(32)改变自清末法制改革始,《大清现行刑律》还保留着白昼抢夺律名,(33)但在1907、1910两部草案及1911《钦定大清刑律》,乃至民国以后的1912《暂行新刑律》、1915《修正刑法草案》中,抢夺罪也已不见。直到1918《刑法第二次修正案》,才新增抢夺罪,但无白昼二字,并一直保留在其后的几部刑法典或草案以至现行我国台湾地区刑法典中。(34)1979年及1997年《刑法》,这一罪名也为抢夺罪,无白昼二字。明清律典体系中的白昼抢夺,及其体现出的对公然犯罪的否定的立法意旨,均在二十世纪彻底退出了历史舞台。


二、“夜”与“人家”:恐惧的心需要安放

无独有偶,《大清律例》盗律中的特殊时空因素,还有与白昼相对应的时间因素——夜以及常与夜相连用的空间因素——人家。

《大清律例》“夜无故入人家”律文言:

凡夜无故入人家内者,杖八十;主家登时杀死者,勿论。

本律甚是独特,因为其它的盗行为均必对应有行为人明确的主观意图——如强盗、窃盗等,唯本律不考虑行为人确切的主观意图,只要行为人在客观行为上表现为“夜无故入人家”,即面临刑罚。沈之奇道出此独特处之缘由:“无故而来,其意莫测,安知非刺客、奸人?”并对此律之成立要件,作了经典的概括:“必是黑夜,必是无故,必是家内,必是主家,必是登时杀死。”(35)此五点与本文主题相关者,乃“黑夜”与“家内”二者,而此二者,也正是本律的两项客观前提要件。

黑夜,与白昼公然抢夺给受害人及公众造成的恐惧感不同,其“粗暴地夺走了人类感官中最珍贵的视觉”,天然即给人造成一种疑虑、恐惧的感觉。(36)且黑夜之下常伴随犯罪,根据现代犯罪学,杀人、抢劫等针对人身的犯罪以及用强力破坏障碍物的入室盗窃犯罪,多发生在夜间。其原因在于,夜间人体处于休息和疲惫状态,警觉性降低,难以防备外来侵袭,并且夜间的社会防范力量减少,犯罪者作案的空间扩大,便于逃脱。(37)

对于家,现代刑法中也有类似概念,比如在我国《刑法》中,这一概念的用词为“住宅”或“户”。第245条:“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”对家的特殊保护,可谓古今中外同此一理,正如《大清刑律草案》立法理由书言:“家宅即私人之城郭营垒,所以安其性命而全其财产者。且家内平和为社会、国家平和之本,倘有侵害即关系公共之秩序,故有成文宪法之国,率以不可侵入家宅揭明宪法之中。中国宪法虽未制订,然自汉迄今俱有无故入人室宅格杀无罪之例。”(38)

古今相较,从家到住宅用词的换用,确有其合理性,因为随着社会的发展,人们用于日常生活使用的场所已不再仅限于家。有意思的是,在《刑法》抢劫罪及盗窃罪所规定的加重情节中,类似的用语又换为了“户”。司法解释对户有具体的定义,在2000年,其包含“供他人生活”、“与外界相对隔离”两个要件,而到了2005及2013年,要件之一的“供他人生活”修改为“供他人家庭生活”,(39)是以专门强调户的家庭特征,似乎让这一法律用语又回到了传统律典中的“家”的概念。这样的做法遭到了学者的批评,(40)笔者也基本赞同这一批评。不知这一变化是否是为了“回归传统”,不过即便果真是在回归,笔者认为,也只是一种字面回归。家,《说文解字》谓“凥也”,段注:“凥各本作居,今正。凥,处也,处,止也,释宫。牖户之间谓之扆,其内谓之家。……本义乃豕之凥也,引申叚借以为人之凥。”(41)因之,家之原初含义仅有空间上的概念,而往后才引申为包含有家人关系在内的抽象概念,类似于英文中“house”与“home”的差异,只是在汉语中,这两层含义都能用家这一个词来表达。

古今法律对家、户、住宅有别于其它空间因素的特殊规范,缘于这种空间因素的特殊性:家是避难所,是日常生活的中心,家被盗,是对隐私空间的侵犯,也是对我们身份的攻击,这种侵犯和攻击是心理上的,具有象征意义。(42)故而可以发现,只要夜间无故入他人用于日常生活之居所,即已达到法律意图禁止的行为的标准。而传统律典中对家的定义——“当家宅院之内”,(43)也并未强调其家庭生活的功能意涵。亦即,家在此处基本仅具有其空间意义上的含义——人之居所。当然,也并不是说家的意涵可以广泛到包含一切人之居所,例如官衙、旅店等可能就不能用家一词来概括,因此张明楷对当代刑法非法侵入住宅罪中“住宅”一词的定义,用来界定此处的“家”颇为恰当——用于日常生活的居所。(44)

只是在传统时代,人们的流动性远低于现代社会,在家之外尚少有其它种类的用于日常生活的居所,所以传统律典家一词已基本能实现立法目的。可是,如果在当代,法典中仍然使用家一词或者与此相类似的户,甚而进一步强调户的家庭生活内涵,恐怕就不再合适。也因此,学界及司法实践对户一词的理解分歧颇大,对诸如学生宿舍、旅馆、流浪汉栖身之所等是否能被认定为“户”争论不休。(45)争论的根源,不外即在这一被不当使用的“户”字之上。其实修正之法极易,将户改为非法侵入住宅罪中的住宅一词即可。一方面,住宅一词含义更明确,更能符合此处立法之目的。另一方面,这也能使前后法律用语一致。既然非法侵入住宅罪保护之法益为住宅之安宁,抢劫罪及盗窃罪中对入户行为加重处罚所保护之法益为住宅之安宁与财产的双重法益,那么针对同样的法益,法律上的用词就应统一。在我国台湾地区的现行刑法中,两项罪名所使用的名词即均是住宅。


三、“田野”或“山野”:情微罪轻的空间因素

与白昼的大庭广众以及私密的人家等加重对行为人处罚的空间因素不同,《大清律例》中尚有另一种特殊的空间因素——“田野”或“山野”,其作用乃在减轻对行为人之处罚。盗田野谷麦律云:

凡盗田野谷麦菜果,及无人看守器物者,并计赃准窃盗论,免刺。若山野柴草木石之类,他人已用工力砍伐积聚,而擅取者,罪亦如之。

“计赃准窃盗论”,根据《大清律例·例分八字之义》所言,“准者,与实犯有间矣。谓如准枉法、准盗论,但准其罪,不在除名、刺字之例,罪止杖一百,流三千里”。(46)是以律典有意减轻了对本律中所规定之情形的处罚。乾隆七年,张三即被按本律准窃盗论,仅“仗六十,免刺”。(47)

在唐宋律文中,仅有类似本律第二节的内容:“诸山野之物,已加功力刈伐积聚,而辄取者,各以盗论。”疏议曰:“‘山野之物’,谓草、木、药、石之类。有人已加功力,或刈伐,或积聚,而辄取者,‘各以盗论’,谓各准积聚之处时价,计赃,依盗法科罪。”(48)依盗法科罪,即并未如明清律之规定减轻处罚,刘俊文先生指出缘由:“草木药石等山野之物,本非私有财产,但既经人施加功力,‘刈伐积聚’,则已变成归属有主之劳动成果。擅自取用者,即为侵犯他人劳动成果,其性质实无异于侵犯他人私有财产,故律文规定,犯者各计赃以盗论。”(49)

至于唐宋律文无而明清律文规定的“田野谷麦菜果,及无人看守器物”,薛允升言,“惟山野物已加工力而辄取者,既以盗论,则谷麦菜果等物之亦以盗论,不待言矣”,又批评道,“添入无人看守器物一层,不知何故。……取非其有,均谓之盗,不独入室行窃然也。山野之物,本非己有,与田野麦谷等类不同,是以特立专条,明律与无人看守器物并论,不免参差”,不过,也道出此中的部分缘由——“盖为免刺而设……唐律不刺字且无死罪”。(50)此言确自有其道理。明清与唐宋相较,对窃盗之处罚有较大幅提高,因而为了使这一“颇尚严苛”的立法稍有宽缓,对被认为情节较轻的也即本律所规定的情形仅准盗论。不过,其对明清律添人的第一节内容的质疑——所谓“不免参差”,笔者不能完全同意。早在薛氏之前,沈之奇道:

此条要看“田野”、“山野”字。凡谷麦菜果,尚在田野,未经收取到家,及一切无人看守之器物,而有盗者,与在家及有人看守者不同。(51)

亦即,空间上的因素——田野与山野,方是对本律规定之行为处罚轻于普通窃盗的更为本质的原因。尽管“取非其有,均谓之盗,不独入室行窃然也”,但毕竟尚在田野、山野之物以及一切无人看守之器物,“与在家及有人看守者不同”,与大庭广众之下的白昼公然抢夺者更不同,因此在此处行窃的行为,其恶劣程度低于窃盗更低于白昼抢夺。至于这类空间究竟有何不同,光绪二十年的一份说帖所言颇尽:“田野谷麦等类,地既处乎闲旷,物未经夫盖藏,主家之防守原疏,则宵小之取携较便。律以准窃盗免刺,正悯其易于蹈法而宽之,至忠厚也。”(52)实践中各司法官员也均认可这些观点,如乾隆三年刑部官员指出,“窥见田禾无人看守,拾取一束,与入室行窃有间”。乾隆五年,吏部上奏议定旧例时也言,“田野谷麦及无人看守器物等项,原与收贮家内并人身携带物件不同”。(53)因此更进一步,户律“擅食田园瓜果”律规定,如果仅在“他人田园,擅食瓜果之类”,并不按盗处理,(54)仅“坐赃论”,(55)处罚较盗田野谷麦律更轻。

此外,律文中“无人看守器物”一语实并非无端添入,乃为承接上句“田野谷麦菜果”而来。田野谷麦菜果亦属无人看守器物之一类,易言之,前者为“特殊物”,后者为“一般物”。若所盗之物确为“田野谷麦菜果”,但实为有人看守,则不再以本律论处,而是按窃盗原律,如咸丰三年秦登科等前往有人看守的瓜地行窃,被按窃盗律处理,而非盗田野谷麦律。(56)“无人看守器物”,按律文小注言,“谓原不设守,及不待守之物”,即如沈之奇言,“若原有人看守,而偶然无人,即不得谓无人看守矣”。(57)故而,若所盗之物不符合这一对“无人看守器物”的定义,则应对行为人以普通窃盗罪论处。白昼抢夺门内一条例文亦申说之:

事主闻警逃避,乘间抢夺无人看守空室财物,如仅止一二人,并未持械者,照抢夺律问拟。若伙众三人以上持械者,照抢夺律加等问拟。

不过,在这种情况之下,对行为人的处罚为照抢夺律或加等问拟,而非以较轻的窃盗罪论,如光绪七年,看守某粮局的委员、书役闻匪逃走,导致原有看守的粮局无人看守,梁田生等趁机抢夺,被照白昼抢夺律杖一百徒三年。(58)究其缘由,乃因本例之前提——“事主闻警逃避”,所以才导致了财物无人看守,也所以本例才将后续之行为照抢夺处理。可是,薛允升在此却言:“此例专指寇警而言,似嫌不能赅括,拟改为事主或因事故外出,或闻寇警逃避。”(59)此论点显是未能将本例与盗田野谷麦律相参看考虑,因为后者实已规定了事主“因事故外出”的情形,亦即上文所谓“原有人看守,而偶然无人”云云。


四、结语

在清代的盗律中,诸如白昼、夜、家、田野、山野等时空因素标示了盗行为的恶劣程度——行为人的主观恶性、行为对被害人及社会造成的危害等,因此也决定了此盗行为适用的具体律例及其刑罚的轻重。这些“中国式”的理性或言法律思维,若单纯以来自西方的形式逻辑的眼光来看,可能确实难以解释得通。然而,正是这种西方逻辑难以解释之处,展现了古代立法者的智慧,更彰显了我们文化中的特别部分。(60)并且,或许正是这种“中国式”的理性,才是更符合中国国情民心的法律理性,因为,毕竟,法律乃用于规范人类社会生活,而人类社会生活,尤其中国人的社会生活,并非仅用简单的形式逻辑即可概括与解释。

不过,令人惋惜的是,这些立法及其背后的理性、意旨等均几乎不被后世刑法所直接继承(尽管也偶有暗合处),取而代之的,是来自西方的所谓“现代”刑法。庄子谓:“子独不闻夫寿陵余子之学行于邯郸与?未得国能,又失其故行矣,直匍匐而归耳。”(61)百年法制现代化(西方化)的步履蹒跚,其弊岂不正在此处耶?


【注释】

谢晶(1987- ),女,满族,四川西昌人,清华大学法学院博士研究生,北京 100084

本文为苏亦工教授主持的国家社会科学基金一般项目“《大清律例》疑难条文及相关制度背景考论”(项目批准号:12BFX016)的阶段性成果。

①参见张远煌:《犯罪学原理》,法律出版社2001年版,第184-185页。

②《大清律例》“贼盗”篇中,“自首至妖言三条系贼,余皆盗也”。(清)薛允升著述:《读例存疑重刊本》(第三册),黄静嘉编校,台湾地区成文出版社1970年版,第555页。

③陈聪富主编:《月旦小六法》,(台湾)元照出版公司2014年版,第6-41页。

④参见《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第13页;《法国刑法典》,罗结珍译,中国人民公安大学出版社1995年版,第29页;《日本刑法典》(第2版),张明楷译,法律出版社2006年版,第133页。

⑤简松柏:《明、清律之白昼抢夺罪》,台湾政治大学1990年硕士学位论文,第99页。

⑥王承山:《明清“白昼抢夺”律例初探》,清华大学2013年硕士学位论文,第1页。

⑦除了明清律典,中国大陆本罪的来源还有可能是前苏联的刑法典,《苏俄刑法典》,北京政法学院刑法教研室1980年印,第68-69页。现行的俄罗斯刑法典仍保留这一罪名,《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,北京大学出版社2008年版,第77-78页。

⑧本文《大清律例》的参用本为(清)薛允升著述:《读例存疑重刊本》(第三册),黄静嘉编校,(台湾)成文出版社1970年版。下文引用时不再注明出处。

⑨(汉)许慎撰、(清)段玉裁注:《说文解字注》,上海古籍出版社1988年版,第117页。

⑩《王力古汉语字典》,中华书局2000年版,第434页。

(11)《唐律疏议》,刘俊文点校,法律出版社1999年版,第374页。《唐六典》卷十《秘书省》所载之“刻漏法”对此有详尽叙述,参见(唐)李林甫等撰:《唐六典》,陈仲夫点校,中华书局1992年版,第305页。

(12)蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社2005年版,第136页。更有学者认为,“将抢夺限(原文作“现”,恐误——笔者注)定于白昼纯属画蛇添足,作茧自缚”。孙向阳:《中国古代盗罪研究》,中国政法大学出版社2013年版,第328页。

(13)(明)雷梦麟撰:《读律琐言》,怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版,第321页。

(14)王承山:《明清“白昼抢夺”律例初探》,清华大学2013年硕士学位论文,第5页。

(15)(清)许梿、熊莪纂辑:《刑部比照加减成案》,何勤华等点校,法律出版社2009年版,第635-636页;宫中档奏折—道光朝,档案号405001294,台北故宫博物院藏。

(16)《辞源》(重排版·上册),商务印书馆2012年版,第341页。

(17)王承山也曾提出类似观点,但遗憾未及深论。参见氏作:《明清“白昼抢夺”律例初探》,清华大学2013年硕士学位论文,第5-6页。

(18)屈学武:《公然犯罪研究》,中国政法大学出版社1998年版,第57、176-177页。

(19)林山田:《刑法通论》(下册),北京大学出版社2012年版,第361页。

(20)(清)吴坤等编撰:《大清律例根源》(二),上海辞书出版社2012年版,第952页。

(21)淡新档案,档案号ntul-od-th33205_001_00_00_1,台湾大学图书馆藏。

(22)(晋)郭象注、(唐)成玄英疏:《庄子注疏》,中华书局2011年版,第413页。

(23)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第四版),北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第563、572页。本书是目前教育部的“指定教材”。

(24)参见张明楷:《盗窃与抢夺的界限》,载《法学家》2006年第2期;周光权:《刑法各论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第91、96-97页;林山田:《刑法各罪论》(上),北京大学出版社2012年版,第258页。

(25)参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(上),中国人民大学出版社2011年版,第79页。

(26)参见张明楷:《盗窃与抢夺的界限》,载《法学家》2006年第2期。

(27)参见林山田:《刑法各罪论》(上),北京大学出版社2012年版,第258页。

(28)高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第131页。

(29)参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第883页。

(30)参见林山田:《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年版,第21页。

(31)黎翔凤撰:《管子校注》,中华书局2004年版,第998页。

(32)仅可能作为一种“非法定刑罚裁量事实”。参见林山田:《刑法通论》(下册),北京大学出版社2012年版,第361页。

(33)《大清法规大全》,(台湾)考政出版社1972年版,第3417页。

(34)黄源盛纂辑:《晚清民国刑法史料辑注》(上、下),(台湾)元照出版公司2010年版,第745、857、1010、1082、1147、1244、1399页。

(35)(清)沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版,第634-635页。

(36)参见[美]A·罗杰·艾克奇:《黑夜史》,路旦俊、赵奇译,湖南文艺出版社2006年版,第14-15页。

(37)以上参见张远煌:《犯罪学原理》,法律出版社2001年版,第188页。

(38)高汉成主编:《〈大清新刑律〉立法资料汇编》,社会科学文献出版社2013年版,第116页。

(39)2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条;2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》;2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条。

(40)参见蒋铃:《刑法中“户”的界定及其实践展开——以对〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的解释为视角》,载《政治与法律》2013年第9期。

(41)(汉)许慎撰,(清)段玉裁注:《说文解字注》,上海古籍出版社1988年版,第337页。

(42)参见[美]Curt·R·Bartol、Anne·M·Bartol:《犯罪心理学》(第七版),杨波、李林等译,中国轻工业出版社2009年版,第335页。

(43)《唐律疏议》,刘俊文点校,法律出版社1999年版,第374页。

(44)张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第811页。

(45)相关争论可参见蒋铃:《刑法中“户”的界定及其实践展开——以对〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的解释为视角》,载《政治与法律》2013年第9期。

(46)《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社1999年版,第41页。

(47)内阁大库档案,登录号071343-001,台湾“中央”研究院藏。

(48)《唐律疏议》,刘俊文点校,法律出版社1999年版,第399页;《宋刑统》,薛梅卿点校,法律出版社1999年版,第356页。

(49)刘俊文:《唐律疏义笺解》(下),中华书局1996年版,第1418-1419页。

(50)(清)薛允升撰:《唐明律合编》,怀效锋、李鸣点校,法律出版社1999年版,第554页。

(51)(清)沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版,第601页。

(52)《刑案汇览全编·刑案汇览续编》(第十一卷),法律出版社2007年版,第472页。

(53)内阁大库档案,登录号049355-001、019566-001,台湾“中央”研究院藏。

(54)“擅之义与盗不同。盗者,乘人之不见而窃取之,擅则不掩人知而泰然取之,时即无人,其心固不畏人之见之也。故擅将去者,亦不得谓之盗。若系窃取,则自依盗田野谷麦菜果矣。”沈之奇:《大清律辑注》(上),怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版,第245页。

(55)计所食之物价,一两以上,笞一十;二两,笞二十;计两加等,罪止杖六十,徒一年。

(56)宫中档奏折-咸丰朝,档案号406003633,台北故宫博物院藏。

(57)(清)沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版,第602页。

(58)《刑案汇览全编·新增刑案汇览》(第六卷),法律出版社2007年版,第128页。

(59)(清)薛允升著述:《读例存疑重刊本》(第三册),黄静嘉编校,(台湾)成文出版社1970年版,第646页。

(60)正如牟宗三先生所言,西方人所说的“理性”,大抵用逻辑作标准,但中国人的“理性”并不从此处着眼,且开出了比西方人更高的境界。参见氏著:《中国哲学十九讲》,吉林出版集团有限责任公司2010年版,第287-288页。

(61)(晋)郭象注,(唐)成玄英疏:《庄子注疏》,中华书局2011年版,第327页。


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文章来源:本文转自《法学杂志》(京)2015年第20152期 第79-86页,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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