作者:泮伟江,北京航空航天大学法学院教授,法学博士。
来源:《现代法学》2026年第3期,第1-25页。
摘要:系统论法学作为新兴法律理论,因其高度抽象性与复杂性而难以融入传统法学研究框架,其独特的问题意识与理论价值亦随之被遮蔽。因此,有必要立足于一般法律理论,从整体上呈现系统论法学的基本面貌。系统论法学并非内嵌于法律实践,而是采取外部观察视角,围绕“法律是什么”以及“如何观察和描述法律”展开理论建构。系统论法学将现代法律理解为一种基于系统/环境区分而形成的运作自主的自创生系统,该系统以自我指涉/外部指涉为结构,以合法/不合法的二值代码为观察工具,形成专殊化的观察与认知能力,并在功能分化的社会中承担稳定规范化预期的专殊功能。以中国问题意识为牵引,系统论法学为构建中国法学自主知识体系提供了一种具有原创性的理论范式。
关键词:系统论法学;自创生系统;运作自主;二阶观察;规范化预期
一、导论
系统论法学是当前中国新兴的一种法律理论。早在20世纪80年代,随着中国系统论、控制论和信息论研究的兴起,一些法学研究者便尝试将一般系统理论的研究范式引入法学研究,由此形成了当时的“系统法学运动”,并一度产生重要影响。随着中国法学研究自身的发展和深化,人们逐渐认识到,未经反思地将自然科学领域中的一般系统理论套用到对法律的研究之中,这种做法面临着一些方法论上的根本困难。因此,20世纪90年代以后,“系统法学运动”逐渐淡出视野。转变的契机源于法律人出身的德国社会学家尼克拉斯·卢曼所做的社会系统理论研究。卢曼深入考察了社会系统理论的条件与可能性,从而使得困扰“系统法学运动”的许多基础方法论问题得到了妥善的解决。运用卢曼的社会系统理论观察和研究法律,便成为一个值得尝试的选择。21世纪初以来,对卢曼社会系统理论资源的译介及其在法律理论领域的运用,构成了最近二十多年中国“系统论法学”兴起的基本背景。
系统论法学运用卢曼的社会系统理论的工具和方法,对法律理论的一些基本命题以及中国法治实践中出现的若干重大问题展开了富有成效的分析,形成了一批重要的研究成果。系统论法学研究参与到法教义学与社科法学之争、政治宪法学与规范宪法学之争、同案同判效力问题之争等学术争论中,无论是提出的诸多具体学术观点,还是学术讨论的整体质量,都引起了法学界的广泛瞩目。同时,李忠夏、劳东燕、王天华、曹明德、秦天宝等许多部门法学者将系统论法学的方法引入宪法、刑法、行政法、环境法等法学领域,也各自取得了较为丰硕的研究成果。
尽管如此,对许多研究者来说,系统论法学仍然是一个过于复杂和抽象的理论。许多学者虽然在许多具体问题的分析中受到了系统论法学提供的启发,体会到了系统论法学的魅力,但仍然觉得很难把握系统论法学的全貌,难以形成对系统论法学问题意识、核心命题、方法特征等方面的清晰理解。那么,系统论法学究竟是一种什么样的法律理论?其问题意识、核心命题、理论和实践意义又是什么?它具有什么样的方法论特色?尤其是,当前的系统论法学与20世纪80年代兴起的“系统法学运动”和美国圣塔菲学派的“复杂系统理论”之间究竟是何种关系?系统论法学对中国法学理论研究的可能贡献和意义是什么?
作为一种新兴的法律理论,只有对这些问题做出清晰而明确的回答,系统论法学才能够真正被广大法律理论研究者接受,从而推动中国法律理论研究的创新和发展。当前中国的系统论法学研究仍处于建构和发展的初级阶段,远未成熟。即便如此,系统论法学已经在许多重要的法律理论和法治实践问题的分析中显现出了较强的理论启发性和实践解释力。但我们不应满足于此,而应在一般法律理论的层次,对系统论法学的问题意识、基本概念、基本命题、独特方法、意义和发展前景等问题展开系统的研究。本文尝试在充分吸收前人研究成果的基础之上,以中国问题意识为牵引,以中国法治经验为基础,从整体上对系统论法学的问题意识、核心概念、基本命题及其中国意义展开探索,呈现系统论法学基本面貌。
二、必要的澄清与说明
相对于历史法学、纯粹法学、法律实证主义理论、现实主义法学、社会学法学等传统的法理学理论,许多法学研究者认为系统论法学有些过于抽象、晦涩和难懂。确实,系统论法学的理论语言较为复杂深奥,作为一种交叉学科研究,融合了自然科学、社会科学和人文学科的跨学科知识和方法,这些因素都导致学习和理解系统论法学的知识门槛较高。除此之外,这一局面的形成恐怕要归因于系统论法学与传统法学在研究旨趣上的根本性差异。
传统法学是一门高度实践导向的学问,其与法律人日常工作是高度契合的。法律人日常工作的核心内容,就是通过对法律规范的解释,将其适用到个案中,形成正当的个案裁判。与此相对应,传统法学研究通常预设了法官裁判视角的优先性,将法律规则转变为由法律概念和法律原则所组成的法律命题,并进一步将各个不同的法律命题贯通起来,形成一种融贯的法规范体系。作为一种规范科学和理解的学问,传统法学主要致力于对法律体系中的各种法律概念、法律原则、法律命题各自的内涵及其相互关系的研究。在此基础上,法学又可以具体被细分为宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等部门法学,而法理学(Legal Theory)则通常被看作对整个法律体系的基础和原理所展开的研究。现代社会科学兴起以后,虽然社会科学对传统法学研究在方法层面多有尖锐批评,但对于法官来说,各种法的社会科学研究替代不了传统法学研究,而仅仅是传统法学研究“最重要的辅助科学”。
因此,无论是法学研究者还是法律实践者,当他们阅读法律理论作品时,总是倾向于从法律适用的角度来理解它们。正是在此种强大的阅读先见和预期的支配影响下,各种法的社会科学研究也不断地被规训和塑造成为一种致力于运用社会科学方法进行法律解释和法律适用的方法和学问,即社科法学。一种与法律适用实践保持距离,以科学的态度和旨趣,将法律作为一种客观存在的社会现象进行研究的“法律理论”(Theory of law)研究,对法律人来说较少受到关注。
法律理论(theory of law)和法理学(legal theory)之间的一个核心区别,就在于法理学内在于法律系统之中,预设了法律的内部视角,并且以法律的内部视角出发形成对法律的研究,代表了法律系统的自我理解。法律理论并不内在于法律系统中,而是作为一种科学理论(内在于科学系统中),在法律系统之外形成对法律的描述和观察,从而形成一种关于法律的科学理论。
系统论法学恰恰就是这样一种法律理论。作为一种法律理论,它独立于法律系统,在法律之外观察和研究法律,因此也就不再内嵌于法律实践之中和致力于辅助法官作出正当的个案裁判。因此,系统论法学的整个概念、命题和理论体系,与法律工作者所熟悉的那一套概念、命题和理论体系不再相似,而是自成一体,这导致了法学研究者对系统论法学的理解困难。正因如此,习惯于传统法学研究视角者在阅读和尝试理解系统论法学时,会面临着观察视角的差异和冲突,因此要经历一种预期失落的过程。
这种经历和体验,大致类似于人类“站在地球看地球”与“站在太空看地球”之间的体验差异。人类站在地球看世界,看到太阳东升西落,就容易认为地球是宇宙的中心,太阳绕着地球转。但如果人类跳出地球看地球,就能够发现地球绕着太阳转,同时无论地球还是太阳,都不是宇宙的中心。显然,现代自然科学所形成的世界观察,与人们日常生活中形成的世界观察,二者之间并不一致。因此,系统论法学在法律系统之外所形成的法律观察,与法律工作者在法律系统内部,基于日常工作经验所形成的法律观察,二者之间也存在相类似的不一致性。
自从现代科学兴起以来,虽然自然科学的世界观察所形成的很多结论是反直觉的,但如今没有人会否认现代自然科学研究的重要意义和应用价值。就此而言,系统论法学的研究成果(如法律自创生理论)虽然也可能违背了法律人的日常工作经验和直觉,但它也有自身的真理性与实践应用价值。
关于系统论法学的另外一个常见的误解是将系统论法学看作卢曼法律思想的研究。不可否认,作为系统论法学的奠基者,系统论法学的许多理论工作都可以追溯到卢曼的工作。尽管如此,正如现象学不是胡塞尔哲学思想研究一样,对系统论法学的理论建构而言,卢曼说了什么,固然有重要的参考价值,但最重要的是,系统论法学本身说了什么。从科学上看,前者是一种思想史的研究,而后者则是科学理论研究,二者在理论内涵和研究方法等方面,都有着实质性的差异和严格的区分。作为一个系统论法学的研究者,其核心的工作并非对卢曼思想做评注,而是在充分吸收和精简卢曼思想的基础上,“直接针对问题,用自己的声音表达前辈们已经完成的东西,并将其纳入到自己的研究之中。”
就此而言,系统论法学是中国法学自主知识体系和理论体系构建的一个重要尝试。卢曼本身并没有用“系统论法学”标示自己的法律理论,他主要将自己关于法律的研究看作是一种法律社会学的研究。在世界范围内,也有许多学者受卢曼理论的启发,尝试用卢曼的社会系统理论观察和分析法律现象和法律问题,但他们基本也没有用“系统论法学”来指称和建构一种法律理论。但国外没有,并不意味着中国学者不可以基于中国的实践经验,在卢曼理论工作的基础上建构出一套带有中国问题意识、中国经验和中国眼光的法律理论。
中国的系统论法学虽然已经正式提出,但本身理论内涵仍然是比较模糊的。包括笔者在内的许多系统论法学的研究者,在研究的起步阶段,主要的研究工作仍然是对卢曼社会系统理论及其法律理论研究作品的理解和阐释。随着这项工作的不断深入,学者们也逐渐结合中国法治实践的一些重要问题展开研究,形成了一批理论和实践结合的优秀作品,产生了比较重要的学术影响力。但对于一种冠以“某某法学”的严格法律理论来说,这些相对碎片化的工作远远不够。一个严格和完整的法律理论必须是体系性而非碎片化的,必须既有现实感和实践针对性,同时又是普遍和一般的。它针对的并非是具体和个别的法律实践问题,而是能够将中国法治建设的具体经验提升到一般和抽象理论的层次,形成中国学者针对“法律是什么”问题的完整理论,并且推动法律理论方法论的创新。
一种观点认为,现代法律理论诞生于19世纪,理论开创者是英国人约翰·奥斯丁,德国人萨维尼也被看作这个学科的奠基人。从现代法律理论学科创立来看,该学科的核心任务就是在传统本体论自然法世界坍塌之后,重新界定作为社会事实存在的法律。这既涉及对“法律是什么”问题的回答,同时也涉及对一种与该问题相关联之方法论的探索和反思。无论是奥斯丁的法律实证主义理论还是萨维尼的历史法学,乃至于20世纪后半叶哈特所提出的新版本法律实证主义理论,都同时在这两个方面做出了重要的探索,给出了各自的理论方案。
因此,如果我们不满足于卢曼法律理论的中国运用,而是试图建构出系统论法学的一整套的法律理论范式,那么整个工作重心就必须围绕着“法律是什么”以及“观察和描述法律的恰当方法论是什么”这两个问题展开。由于这两个问题的区分主要是一种逻辑上的区分,在具体的理论建构过程中,二者是彼此缠绕和互相支撑的,因此在具体论述中,我们将两者结合起来展开论述。
概括来说,系统论法学的基本命题主要表现为如下三个。第一个命题是现代法律的运作自主性。系统论法学并不将法律看作一个由规则组成的体系,而是由具有“事件”性质之法律沟通的递归性运作所构成的具有“涌现”特征的自创生社会系统。这就意味着现代法律的如下重要特征,即法律的性质并非其基本单位(如规则、原则、法律沟通等)的性质,而是这些法律基本单位之递归性运作所构成的整个再生产网络涌现出来的特征。其次,法律系统整个自我生产的网络,是以法律系统/环境区分为基本框架下展开的,换言之,法律系统通过自身的递归性运作,将自己从其环境中分化出来,从而划分出法律系统与其环境之间的界限。将现代法律的这两个特征综合起来,就是现代法律系统运作的自主性。现代法律系统运作的自主性构成了整个系统论法学的核心命题和理论基础。
第二个命题是现代法律系统是一个认知开放的观察系统。仅仅揭示现代法律系统的运作自主性,并不足以将现代法律与现代的政治、经济、艺术、宗教、教育等其他现代事物区分开来。因为不仅现代法律是一个自创生系统,现代政治、经济、艺术、宗教、教育等其他现代事物也是一个自创生系统,它们都具有各自的运作自主性。虽然揭示这些社会系统各自的运作自主性,我们可以在区分“这一个”与“那一个”的意义上将它们彼此做出区分,但这仍不足以揭示这些不同社会系统各自的独特性。真正能够在独特性意义上将它们彼此区分开来的一个特征,就是它们各自作为观察系统,利用各自观察图式所观察的内容的差异。这就涉及对法律和政治、经济、艺术、教育等各种现代社会功能子系统各自的二值代码化运作的考察,通过揭示现代法律系统合法/不合法二值代码化运作的独特性,揭示出现代法律系统观察的特殊性。
第三个命题是现代法律系统具有保障一般性的规范化的预期专殊功能。在旧的形而上学本体论宇宙坍塌之后,实用主义构成了现代人认识和定义事物的一个基本方法。同时,根据中国哲学明体达用、体用贯通的原理,当我们要认识一个事物的时候,我们既要对这个事物本身的构造和运作进行分析,同时也要将此种分析与我们对该事物的功能考察结合起来。因此,追问现代法律的性质,回答“法律是什么”的问题,一个必不可少的步骤,就是考察和追问现代法律的功能问题。在这方面,系统论法学亦显示出其独特的理论优势。因此,法律功能论也是系统论法学的核心基本命题。
系统论法学认为,现代法律系统合法/不合法的二值代码化运作与现代法律系统的功能专殊化彼此对应、相互支撑。在现代功能分化的社会中,不同社会功能子系统二值代码化运作的代码彼此不同,因此它们对社会形成了不同的专殊性观察,由此各自承担了不同的专殊功能。相对于政治、经济、艺术、教育等其他社会功能子系统,现代法律系统主要是在时间面向承担稳定规范化预期的功能。
除了上述三个命题之外,系统论法学对法理学中的许多重要问题,都曾做过重要的讨论,例如法律渊源、法律效力、法律正义、法律演化、同案同判、法律与政治的结构耦合、功能面向的基本权利、法律教义学的性质等。从系统论法学的理论体系建构的角度来看,这些内容都围绕上述三大命题展开。其中,某些理论是这三大命题运用到具体问题的分析中所得出的结论,另一些命题则是这三大命题的其中一个子命题,内在地包含在这三大命题之中。本文虽然在具体论述中会涉及这些问题和内容的讨论和分析,但主要围绕这三大命题展开系统论法学理论体系的建构。
三、现代法律运作的自主性
(一)现代法律由法律沟通组成
当我们要追问“法律是什么”时,我们首先要确定法律存在,其能够被指称,例如:这是法律,那是道德。换言之,我们研究法律,就必须“看到”法律,并用语言指称和描述它。系统论法学将法律看作一种“社会系统”,并致力于解释现代法律作为一种特殊的社会系统所呈现出来的性质与特征。由此可见,理解“社会系统”的性质和特征,构成了认识和理解系统论法学核心命题的关键。
将法律看作一个社会系统,对法律人来说,这并非一种全然新颖的看法。例如,在传统法学理论研究中,法律被理解为是由法律规则所组成的法律体系。但系统论法学对法律的理解与传统的法律体系理论是完全不同的。法律体系论将法律理解为一种法律规范体系,由此导致法律失去了“社会事实”的资格。因为,如果法律体系是一个规范的体系,那么,基于规范与事实的二分,法律体系很可能在现实中并未被真正贯彻和发挥作用,仅仅是一种“纸面上的法律”。与此不同,系统论法学将法律系统看作一种真正发生和发挥作用的社会事实。
在人类的日常理解中,对象通常被理解为某种占据空间、具有物质实在性的客体,例如,日月山川、各种生物体等。当人们对这些对象进行观察时,往往首先通过视觉、触觉、嗅觉、听觉等感知工具对这些对象进行认识和描述。自然科学领域的研究对象便是如此。但是,人文社会科学的研究对象是“人事”,与作为自然科学研究对象并不一致。人事作为一种事件,主要存在于时间维度。事件的一个核心特征就是发生的一次性,并且其发生的时候,正是它消失的时候。
系统论法学认为,几乎所有的法律事件都是一次性发生的历史性事实。法律就是这些在时间维度所有一次性发生的诸历史性事实的整体。这并不意味着法律是一系列事件之偶然而杂乱的混合。一系列偶联存在的事件,最终被关联为一个被称为“法律”的整体,并且以整体的方式与政治、经济、教育、宗教、艺术等其他社会事物形成区别,这表明这些事件之间存在着某种统一性,并且构成了一种“身份”,这表明这些事件的整体形成了一种“自我同一性”。
系统论法学通过引入自创生系统理论,将法律理解为一个系统,并且是一个具有自创生性质的系统。自创生(autopoiesis)是马图拉纳等生造出来的一个概念,由两个希腊词根autos和poiein组成,包含着自我制造和自我生产的含义。系统论法学认为,法律系统的统一性乃是基于构成法律系统之各个基本元素,即一个又一个法律事件的自创生式的自我再生产而形成。换言之,系统的统一性源于系统内部各个基本元素的联接能力:“自创生系统通过其自身构成的要素,来构成其自身的要素。在此过程中,系统设定了在其环境的底层复杂性中并不存在的边界。”就此而言,法律系统的统一性源于构成法律之诸事件的性质具有统一性,即它们都是由沟通构成的,同时这些沟通都是一种法律沟通。法律沟通作为法律系统的基本单位,形成一种递归性和自我指涉式的连接,使得法律系统具有了自我同一性。
作为一个自创生系统,法律系统具有统一性,也即具有自身的自我同一性,因此使得自身与其他社会事物相区分,这并不意味着,法律系统不会发生改变。由于作为法律基本单位的法律沟通具有事件的性质,而事件并非自始存在,一直存在,永远如其所是地存在。因此,法律是存在于时间之中的。法律沟通作为法律事件而自我生产出来,因此作为无数法律沟通连接之整体,法律必定一直处于变化之中。
从法律史来看,自法律这一社会事物发生以来,随着时间的流逝和社会的变迁,法律的形态和面貌也发生了巨大的改变。原始部落社会中的法律形态,混杂着大量宗教、伦理、教育、习俗等因素,主要用来处理小规模共同体内部的秩序问题。现代社会的法律系统则从此种浑然一体状态中分化出来,与社会环境形成了明确的界限,主要解决大规模陌生人社会的秩序问题。因此,一旦我们明确法律的基本元素是一种事件,就不得不承认法律变化的可能性。
法律的此种变化主要体现为法律内部诸基本元素连接关系与方式的变化,或者说,是法律内部各要素之间连接的各种条件的变化。这种变化必须通过演化理论而得到解释和说明,这就使社会演化理论构成了法律理论的基本框架。法律在演化过程中的变与不变的问题,构成了现代法律理论的一个基本语境。
(二)法律系统具有涌现的特征
如前所述,系统论法学不仅将法律理解为一种具有事件性质的对象,同时也将法律理解为由所有法律事件组成的整体,并通过这个整体来观察和研究法律的性质,这是系统论法学研究在方法论上的一个特别显著的特征。在这方面,系统论法学与传统的法理学,例如法律实证主义理论之间在方法论方面存在着核心差异。法律实证主义理论虽然也将法律看作一个“体系”,但它认为,法律的性质是由它的基本单位,也即法律规则的性质组成的。因此,研究法律的性质,回答“法律是什么”的问题,就是研究作为法律体系基本单位之法律规则的性质,回答“法律规则是什么”的问题。正因为如此,法律实证主义理论在方法论层次又被称作分析法学。从方法论上来说,这是典型的还原主义方法论。
从科学史的角度来看,一般系统理论是对近代自然科学分析与综合方法的一种反对。近代自然科学将物质分解成基本元素,并通过基本元素解释物质。例如,水这种化学物质被分解和还原到水分子,也即H2O,通过对水分子的考察,我们就可以发现水这种物质的基本性质。一般系统理论则对这种以分析与综合为基本内容的还原主义方法提出了尖锐的批评。例如,还原主义方法难以解释生命特征。生命现象并不能通过还原到分子或原子层面得到解释。生命是一种涌现出来的现象。涌现的核心含义,就是整体要比组成它的各个部分更为复杂,无法通过其基本元素获得解释。反对现代自然科学的还原论,强调系统具有涌现的性质,采用一种整体主义的研究进路,这是一般系统理论的源初问题意识。
涌现理论主要处理系统要素与系统整体之间的关系问题。系统论法学认为,一个法律沟通之所以被界定为法律沟通,而非经济沟通、政治沟通、艺术沟通,主要不是因为该法律沟通天然和内在地具有法律的性质,而是由于该法律沟通处于法律系统内部的意义结构之中,经由不同法律沟通递归性和自我指涉的生产网络才具有了法律的性质。例如,当张三去商店支付一定的费用购买一瓶水时,其中所涉及的诸沟通,既可以在法律意义上被界定为法律沟通,也可以在经济意义上被界定为经济沟通。该沟通究竟是法律沟通还是经济沟通,主要取决于该沟通被放置于法律系统的运作网络还是被放置于经济系统的运作网络中加以观察。
作为三种典型的自创生系统,生物系统、心理系统和社会系统各自的基本单位是细胞、意识与沟通。无论是意识还是沟通,它们都是一种事件,一旦发生,旋即消失。而作为生物系统的基本单位,细胞是一种实体,这构成了心理系统、社会系统与生物系统之间的根本性差别。尽管这三种自创生系统的基本单位不同,但它们都遵循一般系统理论的原理,因此彼此之间构成了异体同形(homology)的关系。正因如此,一般系统理论能够同时适用到自然现象、心理现象和社会现象的分析和研究之中。换言之,虽然一般系统理论起源于生物学,但它并不仅仅是一种自然科学的理论和方法,而是在更为抽象的层次上兼容自然科学、心理学与社会科学,而生物系统、心理系统和社会系统各自都不过是一般系统理论的特殊个案。其中,心理系统与社会系统都是一种意义系统,因此与生物系统构成了两种完全不同的类型。
(三)法律是一个处于环境中的自创生系统
在一般系统理论提出之前,传统系统理论主要强调系统的整体与部分,以及系统内部各组成部分之间的关系,并不认为系统的环境对于分析系统具有任何重要意义。“系统”的希腊语词根是“systema”,其含义是“被组合之物”,也即由部分所组成的整体。其包含的一个核心含义,就是整体大于部分之和。与此种传统系统观念不同,一般系统理论所理解的系统,并非仅仅是系统内部各个组成物之间的关系,而是一般系统理论意义上的开放系统,即以环境为条件的开放系统。一般系统理论以系统/环境的区分作为基本框架,将法律看作一个处于环境中的系统,通过观察系统与环境之间的开放与封闭关系来观察和描述法律的性质。
在一般系统理论中,系统乃是在嘈杂的环境中涌现出来的一种秩序,因此系统内部的秩序源于系统与环境之间的物质、能量和信息的交换关系。由于系统与环境之间的关系是一种“非平衡”的“动态演化”关系,而非绝对的稳定态,因此系统与环境之间的动态复杂关系,是系统内部秩序形成和演化的根本动力。换言之,系统与环境的关系,对系统内部的秩序具有规定性。
但这并不意味着系统内部秩序是被环境所决定的。一旦系统能够作为一个整体对环境及其变化做出回应,就意味着系统从环境中分化出来,构成了一个具有自主性的单元。由此带来系统理论必须面对和进一步处理的基础理论问题,在理论上对系统相对于环境的此种自主性做出阐述。以生物系统为例,研究生命现象与研究物体下落现象是不同的。后者取决于下落物体及其属性,而生命现象则取决于构成生命各个要素之间的关联及其方式。马图拉纳认为,生命系统的本质特征就是自主性:“每当观察到某个事物具备自主性,能在其环境中持续开展自我维系的活动时,它就被视为有生命的。”
总之,系统论法学对“法律是什么”问题所提供的答案,强调运用一般系统理论将系统与环境相结合,通过系统/环境的区分,也即通过系统与环境的差异关系来定义系统本身。这就意味着,作为一种社会系统,法律系统是从它的社会环境中分化出来的,正是通过划分和维持法律系统与它的环境之间的界限,法律系统才形成自创生和自我认同。在现代法律理论的传统中,这就是法律的自主性命题,或法律的内在价值命题。法律的自主性命题是现代法律理论传统中最核心的命题。
系统论法学从法律系统运作的角度,将法律自主性界定为法律系统运作的封闭性。更具体地说,这其实就是法律系统内部运作的自我指涉性,即一个法律沟通只能连向另外一个法律沟通,一个法律规范只能连向另外一个法律的规范,一个司法裁判只能在此前已做出之司法裁判的基础上被做出,并且构成了后续之司法裁判的基础。据此法律是一个法律沟通自我生产的网络。
系统论法学关于法律运作自主性的理解,与贝塔朗菲等人所提出的早期一般系统理论以及美国圣塔菲学派提出的复杂系统理论,都有着实质性的区别。早期的一般系统理论虽然也应用了系统/环境的区分来观察系统,但他们并没有认识到系统的自创生性质,因此他们认为系统与环境之间存在输入—输出关系,并在此基础上提出了“反馈”的概念。但在自创生的概念之下,由于系统的基本单位是由系统自身的生产网络生产出来的,系统要素的递归性运作划出了系统与环境的边界,因此系统与环境之间并不存在着输入—输出的关系。换言之,环境并不能向系统输入任何东西,它唯一能够做的就是形成对系统的激扰。系统是否能够感知这些激扰,能否通过对这些激扰的处理形成关于环境信息的变化,主要取决于系统内部自我指涉与外部指涉的运作,而这一切都以系统运作的自主性为前提条件。
关于系统与环境之间的关系,系统论法学与圣塔菲学派之间也存在着实质性的差异。圣塔菲学派关于该问题的看法,主要源于达尔文的演化理论。在达尔文的演化理论中,生物体是否能够适应其环境,从而在严酷的“自然选择”中生存下来,是其中特别重要的一个问题。圣塔菲学派因此特别看重系统对其环境的“适应”,其基本方法就是通过计算机的仿真模拟技术,来模拟和推演系统在复杂变化的环境中,如何通过内部要素的调整来适应环境。
但对系统论法学来说,系统与环境并非一种简单的“环境变化—系统自我调整—适应环境”的关系。这里涉及演化理论与系统理论的相互影响的问题。系统理论并非仅仅是演化理论的一个适用领域,同时系统理论也可以反过来适用于演化理论,从而改造演化理论。系统理论对演化理论的最大改造,就是对达尔文的“变异—选择—重新稳定化”公式中“选择”概念的重新定义。在达尔文的演化理论中,选择即“自然选择”,也即系统的环境作出的选择。但在卢曼的意义系统理论看来,环境并无法作出选择,而仅仅是“忍受”意义系统的存在。真正具备选择能力的是意义系统。因为相对于环境的混乱来说,意义系统内部通过要素的递归性运作,缩减了环境的复杂性,从而使得要素与要素之间形成了相对稳定的连接能力。例如,系统通过条件化的技术,预先缩减了选择的范围,并为系统内部的选择提供标准。在此基础上,系统在进入其视域的若干可能性之间做出选择。这就意味着,系统既可以对环境的变化做出反应,也可以对环境的变化保持冷漠。系统对环境的变化保持冷漠,未必就意味着系统的毁灭。例如,诸如草履虫这样的微生物,经历了地球16亿年的演化,但它并未随之不断演化,而是保持其原始状态,仍生存至今。而诸如恐龙这样的高等生物,随着地球的环境不断演化,但最终仍然灭绝了。
就此而言,系统论法学对法律系统与其环境之间的关系的认识,要比圣塔菲学派的认识更加复杂。系统论法学并不认为法律系统一定要随着其社会环境的变化而变化,而是认为法律系统内部的递归性运算最终会形成某种本征值,这种本征值构成了法律的“自我认同”,从而使得法律作为法律而存在。无论法律系统在与社会共同演化过程中发生多少变化,法律系统仍然保持其本征值,维持法律的自我认同,从而不可能从法律变成另外一种事物。
圣塔菲学派的演化性适应理论并不注重法律系统内部运作的本征值的问题。对他们来说,“法律是什么”的问题并不重要。他们并不严格区分法律、经济、政治、教育、艺术等各种不同社会子系统的差异,而用模糊的“复杂系统”来笼统地称呼各种社会系统,更关注的是这些社会系统随着社会环境变化而发生的变化轨迹,从而也就错失了认识法律性质的机会。换言之,其仅仅表达出了一种生态系统的概念,却无法精确地区分各种不同系统各自的特征和彼此的差异。这就决定了圣塔菲学派的复杂系统理论在法律理论领域运用的局限性。
如果系统能够从环境中分化出来,那么,系统内部是否还可以进一步分化出子系统,从而将系统变成子系统的内环境?系统论法学对这个问题的回答是肯定的,系统/环境的差异并非一次性的,而是有可能在系统内部不断地重复,系统的复杂性恰恰就是通过系统内部再分化的过程实现的。系统论法学将这个过程称作系统/环境的区分在系统内部的“再进入”(re-entry)。
具体来说,法律系统内部通过系统/环境区分的“再进入”,又进一步分化为各种法律系统内部的子系统。虽然现代社会的分化形式是功能分化,但各个功能子系统内部再分化却未必采取功能分化的形式。例如,政治系统内部分化仍然采用了条块分化的形式,因此不但世界社会中的政治系统分化为各个条块分化的国家,即便在国家内部,政治系统内部也分化为各个具体的行政区域。与政治系统的内部分化不同,法律系统内部分化是采取中心/边缘的形式。
关于系统内部的再分化问题,一个常见的误解是将部门法的区分与法律系统内部子系统的再分化混为一谈。法学理论的研究乃是法律系统与科学系统结构耦合的形式,其中部门法学的分化反映了科学系统内部分化的形式。科学系统内部分化也是采取了条块分化的形式,具体来说,就是分化为一个又一个具体的学科。
通过对系统的分化以及不同分化形式的研究和掌握,我们就可以对不同的系统的特性形成深刻的认识与理解。例如,系统分化的概念和理论,对“因果关系”的传统社会科学分析范式产生了重要而深远的影响。传统的因果关系理论强调两个要素之间的作用与被作用的关系。系统分化的概念则在此基础上强调此种因果关系的条件和限制因素。换言之,当一个系统从它的环境之中分化出来之后,环境中的要素与系统内的要素之间要发生某种因果关系,就必然受到系统与环境之间界限的调节与控制,因此导致的一个后果是,二者之间不再是直接的一一对应关系。例如,当环境中的要素发生变化时,系统内部的要素并不必然随之发生条件反射式的变化。系统中的要素及其关系是否要随着环境的变化而发生变化,这件事需要系统自身内部的条件和“算法”经过计算之后,才能够做出决策。系统既可以对环境中诸要素的变化做出反应,也可以对此保持冷漠。更具体地说,环境中诸要素的变化,只能经过系统自身所设置的条件和渠道,才能够对系统产生影响。卢曼将系统与环境之间的此种因果关系的条件和渠道,称为结构耦合。而系统内部诸要素之间的关系,更多的是一种自我生产和自我指涉的关系。此时,系统分化的理论就与自创生的理论结合起来。
四、现代法律作为观察系统
通过将现代法律运作的自主性解释为法律系统自创生运作的封闭性,我们已经形成了对现代法律的某种认识和理解。但这仍然不足以使我们真正认识现代法律的性质。因为现代法律并不只是做出自我指涉,同时也做出外部指涉。换言之,现代法律作为一个自创生系统,其根本特征在于拥有一种观察和认知的能力。正如马图拉纳所指出的,生命的本质恰恰在于它具有一种认知的能力。事实上,正是由于注意到法律系统的观察和认知能力,在追问此种观察和认知能力的来源和基础时,我们才能够注意到隐含于其底层的运作封闭性。这是因为,自创生系统的观察和认知能力恰恰源于系统的运作封闭性:开放有赖于封闭。
系统论法学通过自我指涉/异己(外部)指涉这一对区分来描述法律系统的观察和认知能力。同时,通过揭示法律系统与政治系统、经济系统、科学系统、艺术系统、教育系统等其他社会功能子系统之间观察和认知能力的差异,系统论法学才真正地将法律系统与其他社会子系统区分开来。
就像人类的观察和认知能力,始于其将自身与周遭环境相区分,并形成了一种“自我”与“世界”的观念一样,法律系统的观察与认知能力首先体现在其能够观察和认知自身与其环境的差异,从而将自身与其环境区分开来。这是法律系统一切观察和认知能力的基础。这意味着,法律系统的观察和认知能力以法律系统的自我指涉为基础。当法律沟通只能连向另外一个法律沟通时,也即当法律沟通自我指涉式地运作,并因此在自身与其环境之间划出一条界限时,法律沟通就在法律沟通/非法律沟通之间做出了一个区分,并标示出了法律沟通。由此可知,法律沟通通过自我指涉式地运作,观察到了自身的存在,并建构出自身与其环境的差异。反过来说,任何一个法律沟通的自我指涉式运作,都同时将余光瞥向了环境。
但法律系统并非只能观察到自身,它同时还能够直接观察它自身的环境。一个典型的例子,就是法律系统能够观察在它环境中的各种法律事件,不但能够在系统内部描述出这些法律事件,同时还能够对这些法律事件做出合法或不合法的判断。这主要是通过法律系统内部的外部指涉而实现的。
在法律系统中,自我指涉与外部指涉具有一种正交的关系。法律系统的自我指涉是通过法律系统内部的规范自我指涉而被贯彻的,这就是法律系统运作的规范封闭性。而法律系统对环境中各个事实的指涉,具有了某种对外部环境的观察和认知能力。因此,系统论法学“能够通过‘观察’与‘自我指涉’而各自标示不同的事物。”这就构成了法律系统的认知开放性。正是在这个意义上,卢曼如此描述法律系统:“法律系统处于如下的处境,其通过运作再生产系统与环境的差异,并再次将它引入到系统之中,并借助于系统(自我指涉)与环境(异己指涉)的差异做出自身的观察。因此,对该系统的任何一项外部观察与描述,都必须注意该系统自身支配自我指涉与外部指涉的差异。”
特别需要指出的是,作为法律系统环境中一种特殊类型的事实,各种道德准则、技术准则也能够被法律系统的外部指涉识别出来,并且引入法律系统之中。但事实上,法律系统对其环境中存在的外部规则的指涉,仍然是一种对“事实”的指涉。正如拉兹曾经正确地指出的,这种指涉类似于国际私法的规则引致。在国际私法中,恰恰因为规则引致性指涉的存在,使得一个美国法院在某个具体的离婚诉讼中可以适用中国婚姻法的某个条款进行裁判,但这并不意味着这个中国婚姻法的具体条款就是美国法的一部分。
当然,要理解法律系统的观察和认知能力,一个前提条件是对“观察”这一概念形成正确的认识。人们通常认为,所谓观察,就是“看见”。观察得对,就是看见事物的客观面貌。但这种对观察的理解其实是存在问题的。就对事物最大限度地进行客观准确的描述而言,随意拍摄的任何一张照片可能都要超过任何一位大师的画作。但为何大师的画作要比一张普通的照片更有价值和意义呢?这恰恰是因为作为艺术作品的绘画并非是客观精确的还原,而是有选择地捕捉对象的某些特征,从而呈现出一种特定视角的观察。即便是一张照片,往往也呈现出拍摄者所选取的特定角度。因此,观察的本质并非真实的复制事物,而是通过从特定角度捕捉对象的特征,形成对描画对象的某种有特定意义的观察。视觉是观察的原始居所,也是人类最熟悉和最偏好的观察方式。但是,视觉性观察仅仅是观察的一种地方性形式,而观察则是一个比视觉更具有普遍性的概念。因此,有必要将观察的概念从视觉意义的“看”的局限中解放出来,并予以科学化和一般化。更进一步地说,不仅视觉能够观察,其实嗅觉、触觉、听觉等其他知觉能力也能够观察。
系统论法学因此将观察定义为一个运作,即做出一项区分,并标示出其中的一侧的运作。例如,夏天我们将室内空调设定为26℃,当室内空气温度上升到26℃以上时,空调就自动打开。在这个时候,我们可以认为,空调对室内温度进行了一次观察,因为它对室内温度作出了一项区分,即26℃以上/26℃以下,并通过放送冷气标示了26℃以上这一侧。此种观察概念启示我们,法律系统也能够作出观察,因为法律系统能够做出一项区分(合法/不合法),并标示其中的一侧(合法或不合法那一侧)。同时,这也意味着,观察往往是通过行动体现出来的。观察作为一项运作,其并非仅仅是冷眼旁观。例如,法律系统是通过宣布个案裁判的结果对某个行动或事件的合法性作出观察的。
就运作层面来说,这就涉及现代法律系统运作的二值代码性的问题。例如,经济系统运作的二值代码是有产权/无产权,并在货币的发明和普及后,又进一步以支付/不支付为补充性代码,道德系统的运作代码则是值得尊重/不值得尊重,而法律系统运作的代码则是合法/不合法。法律系统与其他社会功能子系统主要通过它们各自运作的二值代码而彼此区分。同时,法律系统的二值代码化运作也构成了法律系统内部的基本运作结构,从而对法律系统的各种具体运作形成了某种规定性的作用。当我们观察法律系统的各种运作细节时,就必须以法律系统运作的合法/不合法二值代码化运作做为基本的背景和语境。
当我们对法律系统的观察作出观察时,我们其实是在作一种二阶观察。除了系统/环境的区分及其认识论建构主义,系统论法学的另外一个基本的方法就是二阶观察。如果任何观察都以使用一个区分为基础,就是“做出一个区分,并标示其中的一侧”的一项运作,那么就存在如下可能性,即以一项区分为基础,对以另一项区分为基础的观察作出再观察,此种观察就是二阶观察。相对于被观察对象的一阶观察,二阶观察由于使用了不同的区分,其观察视角与被观察的一阶观察是不同的。这体现和贯彻了系统论法学研究“视角之不协调性”(perspective by incongruity)的特征。
二阶观察给法学理论研究带来的一种全新可能性是兼顾法学理论研究的内部视角与外部视角。在二阶观察的结构中,一阶观察可以被看作内部视角,二阶观察则是外部视角。就此而言,对法律的经济学视角观察、政治学视角观察、艺术视角观察等都是二阶观察。在所有的二阶观察中,社会学对法律的二阶观察是最特殊的。因为社会学作为一种科学研究,其对法律的观察是观察法律如何观察世界,如何自我观察的。与其他外部视角取向的法学理论研究相比,法社会学的二阶观察并未直接无视一阶观察的内部视角,完全以其他观察视角替代一阶观察视角,而是形成了“对观察的再观察”。
五、现代法律稳定规范化预期的社会功能
法律系统存在的特征,恰恰就是通过法律系统与其环境的区分而呈现出来。系统论法学中的“系统”,不仅是指法律是一个自创生的社会系统,同时也是指,系统论法学将系统/环境的区分运用到对现代法律的观察之中,将法律与它的外部环境结合起来,通过观察法律与其外部环境之间的关系展开对法律性质的观察。就此而言,系统论法学与各种流行的法律社会学之间形成了根本性的差异。不少法律社会学研究都强调法律与社会的统一性,试图将法律混同于社会之中。系统论法学则强调法律与社会的差异,并通过法律与社会之间的此种差异的揭示来观察和理解法律。系统论法学认为,法律之所以能够将其自身与其环境中的各种事物区分开来,是因为法律能够通过自身的运作划出一条法律与非法律的边界,并且通过法律/非法律这样一个区分,而将自身观察为是法律的。
用系统/环境的区分来观察和描述法律系统,带来另外的一个理论后果,便是形成了一个观察和分析法律系统功能问题的基本理论框架。在本体宇宙论坍塌之后,实用主义哲学替代了传统形而上学思想,形成了人们认识事物的一个基本立场。换言之,当我们追问“这是什么”的问题时,通常会从“它有什么用”的角度切入观察和思考。就此而言,社会系统的功能问题,对于我们认识社会系统的形成和演变具有非常重要的意义。
系统论法学认为,现代法律的核心功能,就是对现代功能分化社会中各种重要和基本的社会预期所提供的一种“反事实的”保障。换言之,当那些对社会生活秩序来说具有基础性地位和重要性的社会预期面临失望时,法律系统对这些预期所提供的合法性评价和支撑,使得这些人不至于因失望而产生严重的自我怀疑,而是将此种失望的产生归因于行为偏离的不合法,从而坚持原有的预期,并且以此种预期为引导和行动框架继续开展自身的活动。
六、系统论法学作为法律理论的新范式
综上所述,虽然卢曼自己并未明确提出一种被称作系统论法学的法律理论,但如果我们对照现代法理学的传统,综合卢曼关于法律的各种论述,在此基础上以卢曼社会系统理论为工具和方法,确实可以建构起“系统论法学”的完整理论体系。系统论法学的整个理论,无论是内容还是方法,都紧紧地围绕着“法律是什么”的问题展开。
如前所述,系统论法学主要从三个命题形成对法律的界定:第一,现代法律是一个运作自主的社会系统,其通过内部法律沟通的递归性运作,将自己从它的社会环境中区分出来,形成了现代法律的自主性。第二,以现代法律的运作自主性为基础,现代法律进一步形成了自身的观察与认知能力,因此现代法律是一个观察系统。它不但能够通过自我指涉在系统内部描绘出外部环境中诸对象,同时还能够通过合法/不合法的二值代码形成对这些外部对象的专殊化观察。第三,与现代法律的运作封闭性与专殊的观察能力相适应,现代法律在现代社会中承担了稳定规范化预期的功能,并且通过此种功能的发挥,促进了各种社会沟通的发生。
那么,这样一套新的法律理论范式,相对于自然法学、历史法学、纯粹法学、法律实证主义理论、现实主义法学、社会学法学等传统和主流法律理论范式,有何特点与优势呢?
现代法理学自萨维尼和约翰·奥斯丁奠定学科基础之后的核心的工作,就是在一个本体宇宙论坍塌的后形而上学世界中,寻找合适的概念和方法,形成对法律性质的说明。传统的自然法认为存在着一种超越时空的、放之四海而皆准的自然法,它高于任何世俗世界的实证法,既是用来衡量和评价实证法的标准,同时也是实证法的矫正者。在本体宇宙论坍塌之后,包括法律在内的所有事物的性质已无法通过探寻其形而上学的根基而得到说明。现代法理学、政治学、经济学、艺术学等学科,都是在这个背景下诞生的。
如何形成对法律性质的正面描述和说明,就构成了现代法理学的一个核心任务。一方面,现代法理学认为法律是一种“实然”的客观存在,同时也承认世界各国的法律在内容上存在着大量的差异;另一方面,现代法理学又认为,虽然世界各国的法律在内容上存在着彼此差异,但毫无疑问,它们确实都是法律,而非道德、经济、政治、教育、艺术等其他社会事物。因此,法律之为法律,其必然存在着其特有的一般和必然特征,从而将自身与道德、经济、政治、教育、艺术等其他社会事物区别开来,追问法律必然是什么。
20世纪两种主流的法律理论,即凯尔森的纯粹法学和哈特复兴的法律实证主义理论,在这方面都做出了许多有益的探索,形成了卓越的理论成果。例如,两种法律理论范式都认为,虽然法律本身是作为一种事实而存在,但法律的一个核心特征就是其规范性。换言之,法律是以一种规范的方式对人们的行动提出了要求,予以引导和约束,从而在人类社会的秩序中发挥了自身独特作用。另外,无论是凯尔森的纯粹法学还是哈特的法律实证主义理论,它们都揭示了现代法律的自我指涉的特征,并且用现代法律的自我指涉性来说明法律的系统性。所谓法律的自我指涉性,即规范指向规范,规范生成规范,在纯粹法学中,这主要体现为凯尔森提出的动态规范体系,而在哈特版本的法律实证主义理论中,这体现为现代复杂社会中通过次级规则而生成初级规则。通过此种法律规范的自我指涉性所形成的体系性,揭示了法律相对于道德、政治而拥有的自主性。这是一个很大的理论成就,但也留下了各自的难题。其中一个核心的困难就是,无论凯尔森还是哈特,虽然都已拒绝了旧形而上学的理论,但在思维方式中仍然残留了旧形而上学的痕迹。例如,他们都寻求通过回溯规范的来源而证立规范,因此仍然不得不像亚里士多德的形而上学体系那样,最终回溯到一个最初和最根本的规范之中。凯尔森运用了新康德主义哲学的方法论,因此将这个最根本的规范称为基础规范,并将其先验化,而哈特则将其称作是承认规则,却不得不面对承认规则之事实性与规范性的张力问题。后世对凯尔森的纯粹法学与哈特的法律实证主义理论的批判,主要集中于基础规范理论和承认规则理论,这并非偶然,或许与二人理论中的旧形而上学思维的残余有关。与纯粹法学和法律实证主义理论相比,系统论法学彻底告别了旧形而上学的思维方式,并不尝试通过寻找法律的根据来证立法律的规范性,因此也不再以任何基本公设、基本原理或者元规范为基础形成法律系统,而是将自我指涉的概念进行了激进化的改造,揭示其“自创生”的特征,认为法律通过自我指涉式的递归性运作,将自身从其社会环境中分化出来,形成自我奠基和自我创造。就此而言,系统论法学以一种更自洽的理论构造,纠正了纯粹法学与法律实证主义理论的缺陷。
凯尔森与哈特均具有法学教育背景,虽然他们的理论拥有一般法理学的抱负,努力提供一种关于“法律是什么”的科学理论,但他们看待和理解法律的眼光和角度,仍然是从法律人的工作习惯出发的,因此无形中也以法律系统内部预设的一系列规范与事实分离等设置为前提,由此导致的一个理论后果是,无论凯尔森还是哈特,他们都将法律与法条等同,或者至少是将法律与法条背后隐含的规范相等同。由此导致了法律的实效性难题。正如庞德曾经批评的,当法条无法被有效实施,成为行动中的法时,其仅仅是一种纸面上的法律,而非法律实证主义理论所宣称的作为社会事实的法律。在现实生活中,人们所宣称的法律,既指向法条,也指向立法、司法、执法等法律过程,甚至同时也指向任何一种以法律规范为导向的法律活动,例如契约的签订与执行。甚至,许多有意地规避法律和违反法律的活动,也是与法律有关的活动,因为这些活动开展的前提就是正确地理解法律规范,并参照法律框架而展开。将法律仅仅局限于法条及其背后隐含的法律规范,对于一种从学科上界定法律性质的理论来说,过于狭隘地界定了其研究的对象,从而将大量重要的法律现象排除在自身的研究视野之外。
社会学法学、现实主义法学等各种取向于事实面向的法律理论试图将这些法律现象都置于研究视野之外,但他们同样受到法律人职业视角的约束,要么以法官视角为中心,要么以律师视角为中心,试图有限度地引入社会科学研究的方法和理论,将其改造成一种裁判理论。社科法学可能是此种裁判理论取向的法的社会科学研究的最新形态。此种理论旨趣的问题在于,在这种理论努力过程中,它又放弃了法律理论的核心工作,即在一般和必然的意义上回答“法律是什么”的问题。虽然这些理论尝试将道德、政治、经济、情感、地位等各种法外的社会因素引入裁判过程中,但由于无法在法律与社会之间做出明确的区分,因此迷失在各种具体社会情境的复杂性之中。
毫无疑问,在旧的本体宇宙论坍塌之后,对法律这样一种特殊社会事实之性质的说明,只能通过将其放在法律与社会的关系之中展开。在这种情况下,实用主义哲学构成了理解和说明现代法律性质的一个基本思想基础。换言之,法律是什么的问题,必须结合“法律的功用”问题而得到回答。早在19世纪时,边沁就在这个方向中做出了卓有成效的探索和努力。即便是凯尔森,他也认为法律是现代社会秩序的一种特殊的控制工具与技术,并以此为前提展开对法律性质的探索。这个问题的困难之处在于,跳出法律看法律,依赖于如何回答“社会是什么”的问题。对于法学院从事法律教学和研究的学者来说,回答这一问题是困难的,确实有些超出了自身的能力。他们对于“社会”的概念和“社会学”的学科,并无专业的训练和长期系统的研究,而仅仅只有一些朴素的认识。例如,大量从事法哲学研究的学者认为社会学就是田野性质的社会调查,因此与概念的锻造和运用无关。
哈特可能是所有这些学者中对法律与社会问题最重视的一个学者。这不仅仅是由于哈特曾经将自己的工作界定为一种描述社会学的尝试,更由于哈特在探讨法律性质的整个过程中将现代法律放到现代大型复杂社会中进行考察的持续努力。例如,在《法律的概念》中,当哈特在该书第4章第1节反驳奥斯丁之后,在结尾部分重申,并从规则内在视角阐述法律规则义务特征,基本上是以简单社区中的规则为例进行阐述的。这对于我们理解什么是规则当然是重要的,但对于我们理解现代大型复杂社会中的法律规则,仍然是远远不够的。正因如此,哈特才会在该书第5章第3节对简单社会与复杂社会及其各自法律形态进行对比,并在此基础上提出了次级规则的理论。
相对于20世纪所有的法律理论来说,系统论法学的一个重大优势,就是提供了一种完整和系统的社会理论,即社会系统理论。卢曼整个理论构造工作的核心,就是建构一种关于现代社会的整体性理论。卢曼1984年出版的《社会系统》为这个工作奠定了坚实的理论基础,而卢曼生前出版的最后一本巨著《社会的社会》则标志着这个工作基本完成。这是卢曼留给系统论法学研究的一个重大遗产,从而使得系统论法学得以将“法律是什么”与“社会是什么”这两个问题结合起来讨论,通过法律说明社会,通过社会认识法律。
由于系统论法学吸收和运用了社会系统理论的工具和方法,因此系统论法学跳出了法律人视角的局限,将法律系统的基本单位界定为法律沟通,而非法律规范或法律行动。这种理论创造带来的优势和好处是显而易见的。如此一来,不但法律规范被纳入法律理论研究的对象,而且立法、司法、执法等各种法律过程,以及在法律机构之外的各种自发的法律活动,例如合同的签订和执行、日常交易中各种产权的转让、交通事故发生后围绕损害责任的各种法律沟通,都被纳入到法律理论研究的视野,成为法律理论研究的对象。
系统论法学带来的另外一个优势是,法律系统的一个特别明显的特征显露出来,变成区分法律与非法律的关键性特征,即法律系统合法/不合法二值代码化运作的特征。在人们日常生活中形成的法律常识中,法律的这种二值代码化特征是非常明显的,例如在司法个案裁判中,原告与被告的诉求就是非此即彼的,而个案裁判也需要在原被告的诉求之间做出明确的选择,并赋予其中一方诉求合法性。但传统的法律理论范式将视野局限于法律系统作为判准的法条,而非整个法律系统的运作过程,无法在概念和方法上对法律系统的此种核心特征予以主题化和理论化的处理,因此只能选择视而不见。
对现代法律系统合法/不合法二值代码化运作特征的发掘和主题化,带来了一系列进一步的理论后果。例如,当这个特征与观察理论结合起来时,就使得现代法律系统拥有的观察能力进一步变得可见。因此,法律理论对法律的观察,就与物理学对物理对象的观察,形成了根本性的差异。一块石头不具有观察能力,因此只能作为一个纯粹的客体而被观察。但法律系统能够做出一个区分(合法/不合法),并标示其中的一侧,从而对它环境中的大量事实做出合法性的观察。在这种情况下,当法律理论尝试对法律系统做出观察时,这个过程就是“对观察的观察”。换言之,法律的性质并非是像一块石头一样,通过其硬度、色彩等固定特征呈现出来的,而是通过其观察这个动作显现出来的。在很大程度上,法律之所以区别于道德、政治、经济、艺术、教育等其他现代事物,是因为法律系统在观察什么(合法性问题),如何观察(通过合法/不合法的区分)等方面,与这些其他事物之间存在着根本性的差异。
由于系统论法学运用了社会系统理论的工具和方法观察法律的性质,同时这套社会系统理论的工具和方法也可以被用来观察道德、政治、经济、艺术、教育等其他社会事物,因此相对于其他传统的法律理论,系统论法学拥有的另外一个理论优势,就是拥有面向交叉学科研究的更大开放性。这既体现在系统论法学所运用的概念和方法,与其他学科运用社会系统理论和方法展开的研究具有更强的方法论统一性,同时也意味着,由于法律、道德、政治、经济、艺术、教育等现代事物都作为现代社会中的功能子系统,因此这些不同领域既相互区别,又彼此统一,具有一种“异体同形”(homology)的关系。这就使得不同学科的基本理论研究之间的相互比较和借鉴得以可能。
作为一种崭新的法律理论范式,在传统和主流的法学理论诸范式之外,系统论法学围绕“法律是什么”的问题,从内容和方法两个层次形成一整套完整的理论体系。该理论工作在现有的各种法律理论之外,为我们认识和理解现代法律的性质,提供了一种另外视角的观察和新鲜的眼光。尤其是,系统论法学反复地提醒我们,当我们观察现代法律时,既要认识到法律是一种特殊的社会事实,因此要用一种描述和观察的视角来认识和理解现代法律的性质,也要认识到,法律系统与它的环境之间存在边界,因此将自身与其他任何一种类型的社会事实区分开来。
七、结语
实践对中国法律理论的建构提出了一个更高的要求——既研究法律的性质,同时也要研究社会的性质,将中国法律放到中国社会的语境中进行建构。在这个方面,系统论法学同时贡献了一套法律理论与社会理论,并且将二者结合起来进行研究,从而具有更大的理论优势。许多传统法律理论的范式,都未能明确地处理法律在一个超大规模尺度的社会中发挥什么功能,如何发挥功能的问题。长期以来,无论是部门法学还是法理学,无论是法教义学还是社科法学,其整个研究都是从法律职业共同体内部视角出发,因此几乎无一例外地将自身理解为法律适用与司法裁判的辅助工作,放弃了在抽象和一般层面对法律与社会关系的关注与考察。虽然一些法社会学研究者正确地提出中国法律理论研究要关注中国现实,具备中国问题意识,但由于多数法社会学研究都继承了由吴文藻先生开创的社区研究传统,将“社会中的法律”理解成“社区中的法律”,由此形成的一整套分析框架和理论成果,也就逐渐脱离了中国超大规模陌生人社会的现实。
相对来说,系统论法学以中国超大规模国家之法律转型为问题意识,通过吸纳和转化卢曼社会系统理论的工具与方法,围绕现代法律何以能够稳定陌生人社会交往的规范化预期,现代法律如何通过自身的运作自主性与认知开放性特性的发挥稳定规范化预期等问题,形成了丰富的理论阐述,有助于我们更好地解决中国超大规模社会中法治建设的基本问题。一方面,系统论法学坚持一般法理学的基本立场,指出现代法律的三个核心特征— —即具有运作自主性、因合法/不合法二值代码化运作而具备观察能力,并因此种专殊的观察能力而在现代社会中承担稳定规范化预期的专殊功能;另一方面,系统论法学也认为,不同国家的法律是与其外部的具体社会环境共同演化形成的,各国法律系统与各国社会环境的历史演化路径不同,而形成各自的独特性。系统论法学通过对中国法治与中国社会的一般性特征与本土化特色的探讨,既努力提供现代性普遍基础,同时试图提炼和总结本国法治建设的独特经验,形成具有中国问题意识和中国元素的法律理论。
从20世纪80年代的“系统法学运动”到当前“系统论法学”的法律理论范式建构,中国法学研究者以中国问题意识为牵引,扎根中国法治实践,在中国超大规模国家治理的整体视野中,思考和探问法治系统内部运作的系统逻辑及其与社会环境之间的互动逻辑,探索一种法治建设与社会治理协同推进的“大法治观”。系统论法学不仅为理解当代中国法治提供了更为精确、融贯、深刻的社会理论框架,更为中国法治在自主性与开放性、现代性与本土性、规范刚性与社会效果之间寻求平衡,指明了一条具有范式意义的理论路径。未来中国系统论法学的发展,必然同时在一般法理学层次的理论建构、围绕中国超大规模社会的法治化治理以及部门法学的借鉴与适用这三个维度同时展开。