泮伟江:功能分化理论视野下法律的自主性

选择字号:   本文共阅读 90 次 更新时间:2022-07-21 09:50:14

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泮伟江  

   目次

   一、导言

   二、从斯宾塞社会分化理论到帕森斯功能分化理论

   (一)斯宾塞的社会分化理论

   (二)帕森斯的功能分化理论

   三、卢曼的功能分化理论

   (一)批判性继承帕森斯的理论

   (二)卢曼的功能系统分化理论

   (三)卢曼功能分化理论视野下法律的自主性

   四、功能分化理论下中国法律系统的自主性问题

   (一)中国社会的功能分化

   (二)中国法律的自主性与中国超大规模社会的治理

  

  

  

   内容摘要:法律的自主性问题是法理学中最基础的问题之一。追问法律的自主性问题,就是追问法律与社会关系的问题,也就是将法律放到社会的大背景下,追问和回答“法律是什么”与“社会是什么”的问题。卢曼的社会功能分化理论,对该问题做了较好的回答。卢曼的功能分化理论批判性地继承了19世纪英国斯宾塞的社会分化理论和20世纪美国帕森斯的功能分化理论,同时又更彻底地吸收了贝塔朗菲的一般系统理论、控制论等20世纪的最新科学方法论范式。卢曼功能分化理论视野下法律的自主性,指的是作为社会的功能子系统,法律相对于环境的运作封闭性和认知开放性的结合。更好地认识中国社会的功能分化和法律自主性现象,有助于我们更深刻地认识中国超大规模陌生人社会的治理与全面依法治国等实践问题。

   关键词:法律自主性 社会分化 功能分化 一般系统理论 超大规模社会治理

  

  

   一、导言

  

   法律的自主性与开放性的问题,一直是法理学研究的一个重点和疑难的问题。中国法学领域中许多重要的讨论,都是以法律的自主性问题作为基础和背景展开的。例如,社科法学与法教义学之争,以及政治宪法学与规范宪法学之争。在这两场重要的争论中,争论双方表面上讨论的是法律适用方法或宪法学研究方法的问题,但隐含在这些方法之争背后的,仍然是对“法律是什么”的认识分歧。法教义学和规范宪法学的支持者往往倾向于将法律看作是一个相对独立于政治、经济、伦理和道德的事物,因此强调的是法律的内在自主价值。而社科法学和政治宪法学的支持者则倾向于将法律看作是一种有效实现社会治理的工具,因此更强调通过政策调控的效果来衡量和评价法律的价值。这种分歧反映到法律适用领域,就出现了规则优先与结果考量两种法律解释方法和路线的分歧。当这种分歧反映到宪法学研究层次,就出现了政治宪法学与规范宪法学之间的深刻分歧。

  

   由此可见,如果仅仅停留在法律适用层次,或者宪法学方法论层次,恐怕都很难走出分歧。真正的解决之道,恐怕还是需要回到法律自主性问题。如此一来,就不能不考虑到社会的问题。因为无论是法律,还是政治、经济、伦理或者道德,都不是出现在去语境化和抽象的真空之中,而是作为社会的一个组成部分而存在。因此,考察法律的自主性问题,其实就是考察在全社会的背景之下,法律与政治、经济、伦理和道德等各种社会事物之间的关系问题。

  

   特别需要注意的是,此处的“社会”,是整全的社会,而不是在微观研究的意义上,各种“非法律性”的“具体事实”的大杂烩。例如,在法教义学与社科法学的争论中,社科法学也强调要突破法教义学的遮眼罩,更多地关注规范视野之外的各种政治、经济、伦理、道德等事实性因素,通过将这些事实性因素都纳入到司法裁判者的考量范围之内,从而实现更合理的裁判。但此处的社会,其实是“超出法律规范视野”的各种社会事实的大杂烩。其总的思考方向则是“多多益善”,也就是尽量突破法律规则的限制,尽可能多地将各种相关的事实性因素纳入到司法裁判的考量范围之内。至于在一般和普遍的层面上,法律与政治、经济、教育、宗教、道德、伦理等因素之间关系的一般性特征究竟是什么,是否呈现出某些规律性和稳定性的特征,既没有被重视,也缺乏相应的概念、理论和工具来处理。

  

   要真正理解法律与政治、经济、道德、伦理等各种社会事实之间的稳定和规律性的关系,就必须在“法律是什么”“社会是什么”等整体性思考的层次,形成解决方案。因此,一种从整体层面思考和分析法律与社会关系的理论,就成为必要。这也是近些年“社会理论法学”兴起的根本原因。所谓的社会理论,其核心的含义就是关于“社会”的理论。相对于社科法学的微观研究,社会理论法学的一个特色和优势,就是“研究的宏观视野,这种宏观视野包括两个主要的方面,一个方面是将法律作为一种社会现象置于社会总体图景之中,这可谓一种空间维度的宏观性;另外一个方面则是将法律置于社会演化史之中,寻找法律演化与社会演化之间的内在关联,这是一种时间维度的宏观性。”在对法律与社会关系进行社会理论的观察和分析时,一个非常重要的问题,仍然是对“什么是社会”这个核心问题的分析与思考。简单地说,社会理论法学,就是将法律看作是社会的一个组成部分,从而将“什么是法律”的问题,放到“什么是社会”这个更根本的层次中进行观察和思考,既通过法律了解社会,也通过社会理解法律。

  

   中国历史自鸦片战争以后,经历了百年未有之大变局,整个国家和社会不得不进行各种调整和变迁,以适应现代世界体系。新中国成立以来,中国获得了国家和民族的独立。改革开放四十多年以来,中国经历了翻天覆地的变化,目前已经呈现出了超大规模陌生人社会的特征。最初由斯宾塞在19世纪系统阐述,20世纪又先后经过帕森斯和卢曼不断发展和更新的社会分化理论,对我们理解当前中国社会发展面临的许多新现象和新挑战,具有较大的启发性价值。

  

   自帕森斯以后,社会分化主要在功能面向被阐释,通常被称作是功能分化理论。卢曼的功能分化理论,批判性继承了帕森斯的功能分化理论,同时又推陈出新,形成了全新的理论范式。其中,关于功能分化社会中政治、经济、法律、教育、艺术、公共媒介等各个功能子系统运作上封闭、认知上开放的运作特征,以及相互之间结构耦合关系的描述和揭示,尤其具有洞察力和启发性。尤其是,卢曼本人就是法律人出身,也长期耕耘在法律理论领域,因此形成了大量的法律理论研究作品。最近十多年,国内法学界一批年轻学者专心致志于学习卢曼的社会系统理论和相关的法理学作品,进行系统的整理、吸收,并运用到中国问题的研究之中,被国内法学界同行概括为系统论法学的研究进路。系统论法学在中国法治与社会的转型问题研究、社科法学与法教义学之争、政治宪法学和规范宪法学之争等诸多问题上,都有出色的贡献。

  

   虽然卢曼的功能分化理论已经在社科法学与法教义学争论,以及政治宪法学与规范宪法学争论中发挥了重要的作用,但最近也出现了对卢曼功能分化理论的一些质疑。例如,在各种不同场合,都能够听到如下一些意见,目前中国还不是一个功能分化的社会,功能分化是一个只发生在西方的事实。由于中国社会功能分化这个前提条件不存在,因此系统论法学的很多分析,往往不自觉地将卢曼社会系统理论的事实命题转化成规范命题,从而既偏离了中国的实践,也偏离了系统论法学所强调的实证分析的方法论预设。

  

   针对这些质疑,笔者认为,首先要区分两个层次的问题,即:(1)中国是否已经是一个功能分化社会的问题;(2)功能分化理论是否适用于分析中国社会和法律问题。问题1是一个事实层面的判断,问题2则是一个方法论层面的判断。这两个问题存在着紧密的联系,但又处于不同的层次,未必能被一体否定。在事实层面,中国社会的功能分化问题,至少存在着如下可能性:(1)中国已经是一个功能分化社会;(2)中国正在成为,但尚未变成一个功能分化的社会;(3)中国目前还未成为,但将来有可能成为一个功能分化的社会;(4)中国目前还未成为,并且不可能成为一个功能分化的社会。

  

   在这四个命题中,命题(1)和命题(4)是最极端的。无论是命题(1)还是命题(4),大概都可以找出不少相反的例证出来。因此,目前中国的状态,更可能处于命题(2)或命题(3)所描述的状态。笔者的一个初步判断是,虽然中国目前仍未成为功能分化的社会,但正处于各个功能系统不断加速分出的过程,即处于进行时态的功能分化过程之中。分析当前中国处于进行时态社会功能分化过程及其一系列的特征,是一个非常重要的理论研究项目。本文限于篇幅和主题,不拟围绕这个问题展开论述。需要强调的是,无论对这四种可能性如何做出选择,中国社会功能分化的问题本身是一个不可回避和非常重要的理论和实践问题。要回答好这个问题,一个基础的工作,就是在概念和理论层次,对何谓功能分化的问题,做出清晰和准确的界定和理解。这种概念层面的工作,对于理解中国法律的自主性和开放性问题,是非常有必要的。

  

   本文首先简要地阐述社会学理论传统中社会分化理论的产生及其演变,将其作为阐述和分析卢曼功能分化理论的历史基础和背景(第二部分)。在此基础上,进一步详细介绍和阐述卢曼社会系统理论中的功能分化理论(第三部分)。最后将它放到中国的语境中,验证该理论的有效性与启发性,并在此基础上,说明中国法律相对于全社会系统和政治、经济等其他社会功能子系统的自主性问题,以及通过法律进行复杂社会系统治理的可能路径问题(第四部分)。

  

   二、从斯宾塞社会分化理论到帕森斯功能分化理论

  

   在社会学传统中,社会分化是其中非常核心和经典的一个主题。无论是马克思还是韦伯,也无论是涂尔干还是滕尼斯,他们理论的一个核心内容,就是处理社会分化的主题。如果说,只用一个词来概括整个社会学传统研究的主题,社会分化或许是其中特别有竞争力的备选者。在社会学领域,最早用“分化”的概念来描述社会发展的是法国社会学先驱孔德,但真正系统地发展出分化理论的,则是英国维多利亚时代的社会学者斯宾塞。

  

  

   (一)斯宾塞的社会分化理论

  

  

   斯宾塞社会学的一个特征,就是从演化的角度理解社会现象。事实上,斯宾塞认为自然界最普遍的规律,就是演化规律。因此,世界万物,无论是无机物还是有机物,也无论是动植物还是人类,都受演化规律的支配。演化规律的内容,就是从同质性(homogeneity)向异质性(heterogeneity)的发展和进步。因此,对社会的研究,其核心内容,就是对社会演化的观察和研究,也就是对社会分化的研究。斯宾塞是通过将社会与生物有机体个体之间的类比,来阐述他的社会分化理论:“作为一个整体的社会,除了从它的活动的单元来考虑以外,还呈现出生长、结构和功能现象,就像在一个人的身体内的成长、结构和功能现象一样;并且后者是认识前者的必要的方法。我们将从这一类比联系开始研究。”

  

因此,斯宾塞并不认为在生物体与社会之间的类比,是在表面细微相似的情况下,却掩盖实质差异的那种误导性和想象性的类比,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:荆楚法学

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