摘 要：法律规范性是在思维过程中生成的。没有法律的使用就没有法律规范性。法律规范性生成不仅是对法律意义的阐发，而且有公正价值以及其他社会规范的介入。规范性思维虽然主要是对法律意义的释放，但是并非封闭的思维，需要对案件事实以及社会开放，然而开放会导致法律范围的扩张。为了使思维活动不脱离法律的指引，就需要探究开放语境中法律规范性的生成方法。据法思考可确保思维围绕法律展开，因而可作为法治思维的共相规则。据法思考是法治思维的基本框架，正确运用法律离不开其他法律思维规则的使用。完整的法治思维需要法律规范性理论引领。在法治轨道上推进中国式现代化建设需要重视对法律规范性生成方法的探究。
关键词：据法思考；法律规范性；法治思维；法律方法；法律思维规则
引 言
“虽然许多评论家声称法律理论应该解释‘法律的规范性’，但令人惊讶的是，关于法律的‘规范性’是什么意思的讨论很少，甚至鲜有共识。”在法律文本中，法律条文是法律规范的静态呈现。然而没有运用者的理解、解释和适用，规范本身就难以产生意义。只有在思维过程中，法律规范才赋予思维和行动以理由。思维的动态性使法律规范与法律规范性有了细微差别。法律规范性是指引决策或行动的理由，是促成法律功能实现的法治话语，所追求的目标是法治秩序。用话语修饰方式表达，法律规范性是法律生命中的最好相遇，是法治夜行中耀眼的星星，指引着法律人的决策思维。只有从动态思维的角度，才能理解富勒为什么把法律规范性作为法治的原则之一。然而在法律与社会的复杂关系中，法律的规范性可能成为浮云。对法律形式化的绝对追求可能会使法律成为奴役人的工具，进而使人陷入法兰克福学派所说的工具理性的泥沼。当下中国所面临的问题，并不是对法律的过度利用而陷入工具理性，而是法律的权威性不足。在目前盛行的有关法律的思维之中，太多法外因素的介入导致了法律的泛化，以致法律的基本功能——规范性难以生成。法治的实现离不开法律规范性的指引。不尊重法律规范性，法治思维就难以养成。对法律规范性的追求，是对逻辑规则思维的呼唤，毕竟法治是由法律所规范和维持的秩序。
一、在思维中生成的法律规范性
语言具有规范思维的功能。法律的规范性是语言功能发挥的体现。制定法是用语言表达的，不使用语言就不会产生法律规范性。之所以探究法律规范性的生成，是因为法律文本中的规范不可能自动实施，文本意义上的规范难以自动具备规范性。只有将文字形式的法律规范转化为行动意义上的法律规范，法治才能实现。法律文本中的规范“所指明的多为应然，而非实然，往往没有得到应用”。与此相关的法哲学问题是，在法律颁布以后，是什么因素使得法律规范“活起来”？答案是：人的思维。人的思维使得法律规范成为具有生命活性的文本。规范性是在人的思维中生成的。人的思维不会只针对法律规范，还必须考虑规范之外的语境等因素。法律规范性的生成离不开人作为主体的三种创造性力量——法律科学、立法和司法权。法律的规范性是在人、法与社会的互动关系中衍生的，关涉人与法、法与社会、社会与法三重关系的循环思考。法律规范性的生成不是对规范静态性状的描述，而是对法律规范的动态运用。法律规范性是人们在理解、解释和运用法律的过程中彰显出来的法律的指引、评价与整合功能及内在属性。
（一）规范向规范性的转化需在思维中完成
从语义角度观察，“性”“化”等语用都带有某种模糊的味道。规范是清楚的，规范性则天然地具有语用歧义的难题。从诠释学的角度看，法律只有在思维活动中才能显示规范性。规范性是对法律及其文本有所理解的思维状态，是指思维的非任意性，或接受义务的指引，或在权利范围内进行选择。法律规范性是指对法律规范的活化处理，是思维过程指引功能的发挥。规范性通过对思维的指引进一步约束主体的行为，其核心是法律规范在思维过程中发挥指引作用。“在法律实证主义的理论框架中，承认规则奠定了法律规范性的基础。”我国法理学者对法律规范的定义，多是从行为规范的角度来界定，认定法律是行为规范的总和，其性状描述指向了调控行为的规范性，认为规范性是指对人的行为具有普遍、明确的指引、约束和评价作用。虽然法律规范性表现为对行为的指引、约束和评价，然而就承认规则、顺从语义等思维活动而言，将规范性认定为行为理由的说法多少有些含混。因为，直接对规范性做法律思维活动的刻画，超越了必经的思维阶段，有把思维和行为混同的危险。思维与行为紧密相连。因而把法律对行为的指引、约束和评价称为法律规范性本身并无错误，但这种说法混淆了思维与行为。法律对思维的指引、约束是行为接受规范的前提。没有对思维的指引，法律难以约束行为。在法学研究过程中区分思维规则与行为规范意义重大。因为法律规范向法律规范性的转化主要存在于思维阶段。我国法学研究者有意无意忽视了思维与行为的区分，片面地把法律界定为行为规范，以致忽略了法律思维规则的存在。法律思维规则是法律方法论研究的主要内容，但对于思维规则的研究迄今还是一个被忽视的领域，原因之一就是在流行的法律定义的内涵中只有行为规范，没有思维规则。完整的法律规范体系，不仅包括行为规范，而且包括思维规则。尽管两者在有些场景下是重合的，在理论上必须作出区分。在捍卫法律规范性的法治理论中，法律思维规则是基本的法理教义。法律思维规则是实现法律规范性的主要方法。法教义主要是通过法律规范对思维的指引、约束以及对行为合法性评价来实现法律规范性的。法律实施的本质是把法律规范转化为法律的规范性。法律规范性的实现离不开法律方法的运用。法律方法的主要功能就是设法实现法律规范性。大家都知道法律具有规范性，但规范性如何生成却是一个有关法律思维规则的方法论问题。
就法律方法论的研究而言，有关法律的思维方式还需要做出更细致的区分，即把思维区分为认识与思维决策两种方式。不做区分，不仅会混淆价值追求的应当、认识论上的应该，而且难以解决法律本体论之“是”如何转换为司法决策的“应当”。法律规范性是在动态思维中展现的，虽然可以表达为对行为的评判，但总体而言不属于行为规范的范畴，而是指影响司法决定的决策思维。对法律实践的内在参与者来说，法律规范是一种外在的陈述，如果参与者在语境之中不承认或不认同制定法的规定，法律规范性就不会产生。法律规范性是人通过据法思考的心理转换获得的。如果没有人对法律的理解，法律规范性就不会产生。法律与规范性没有必然的联系。法律规范性与法律思维关系密切。法律规范性功能的发挥离不开法律思维；法律规范为思维的规范性提供了依据。法律思维是围绕着法律规范展开的逻辑推导、解释、论证，最终为司法裁判提供正当理由。法律规范性的实质，在于影响法律运用的决策思维。正是在这种意义上，我们才能理解“如果法律给公民提供行动的理由……那么法律就具有规范性”这一观点。法律规范性与法律实效关联，法律规范性是法律行为的理由。在法律实证主义法学家看来，“法律理论的一个首要任务（如果不是唯一的首要任务）是‘解释法律的规范性’”。但我们该如何解释法律的规范性呢？需要看到，法律规范性不仅会对待决事实进行规范，而且会约束人的思维。也就是说，一种规则是否具有规范性，关键不在于它作为单一指令在字面上表达了什么，而在于人们实际上如何看待它，在行动中是否将其作为行为依据。但它离不开制定法条款在日常用语中的基础含义，离开了制定法条款，法律就失去了意义中心。在中国的语境下，定分之后才有法律规范，服从法律规范的指引才能有法律秩序。中国古人已经认识到，定分可以止争，定分才能使“群”。有了定分的法律规范，人们才能在姿态上认真对待法律，进而促成法治。只有在人接受法律规范体系后，法律的规范性才能产生。在法律规范中，无论是描述性的“是”，还是规范性的“应当”，只要能够指引思维就都可以生成思维的规范性。就此而言，法律规范性就是人思维的合法性。法律是立法者拟制的规范体系，立法者暂时斩断了法律与其他社会规范的关系，使法律呈现出相对的独立性。法律规范性不是对道德要求的简单接受，而是对立法权威的认同，包含对秩序、安全等价值的追求。法律规范性来自法律规范的要求，法律规范性是拟制之法律效力的实践展开。在规范向规范性的转化过程中，人的因素介入，必然会打开法律条款的封闭性。据法思考之法的确定不可能仅是对法律文义、法律体系意义的获取。法律实施不是简单的演绎或类比推理，还包含辩证思维的运用。
（二）规范性生成是法律之“是”向“应当”的转化
对法律是什么的探寻，至少有创设和运用两个路径。从创设的角度看，法律就是立法者创立的文本，是立法者在定义法律之“是”。法律文本之“是”，如何转变为“应当”的思维或行为？这一过程既包含对法律运用方法的探究，也包含对法律规范性的实现方法的探究。法律适用的主要方法是法律推理，即根据制定法规范运用法律思维对未知问题加以探求。在法律推理是否可能的问题上，法学史上有过两次著名的追问。第一次是休谟之问。在休谟看来，从事实或者“是”推导出“应当”在逻辑上是不可能的。延续休谟难题，许多研究者看到，立法者所颁布的法律并非都是命令的表述。法律文本中的叙述很多采用的是概念、定义等，所言说的是有关行为、事实的“是”。换句话说，法律文本是对法律规范的集中表达，通常采用抽象的形式。从形式逻辑的角度看，人们从这种描述性的法律之“是”中，难以推导出思维或行为的“应当”。由此导出了法治思维的悖论，即法律推理具有不可能性。第二次是后现代法学思潮的追问。这一追问的哲学基础是建立在辩证思维基础上的哲学解释学。由后现代法学运用辩证思维所揭示的思维活动的绝对性，导出了理解法律意义的流动性命题，即在法律规范性生成过程中，法律的意义一直处在流动之中。流动性意味着法律是不确定的。既然法律是不确定的，那么根据法律的推理也就是不可能的。这两次追问直指法律推理的不可能性，进而指向了法治的不可能性。但是综观人类的法制发展史，可以看到法律的实施并没有因为推理不能而停止，法律还是在照常运转。无论是执法、司法还是守法活动，都会设法把法律中描述性的“是”转换为价值判断的“应当”，进而发挥法律的规范性指引功能。需要看到，即使是法律推理（用法律规范推演出事实的法律意义），也依然是人在思考，表达的依然是人与法律的关系问题。对人来说，运用法律有多种方法，据法思考只是法治思维的共相。在据法思考过程中，人发挥着主导作用。
法律规范性是在思维活动中完成的。人可以在对法律之“是”的理解中，通过人的主体性，把“是”按照法律规范性要求转换成“应当”。虽然法律文本中的规范是以法律之“是”的方式存在的，但人却可以在对法律之“是”的理解中衍生出对思维的指引。“法律的规范性问题就在于，我们应该如何向法律实践的内在参与者说明，法律如何向他们提出上述性质的规范性要求。”就此而言，法律运用是在语境之中回答具体化的法律什么，是把一般法律之“是”具体化为对思维和行为的指引；在一般法律的具体化过程中，把法律规范之“是”转化为“应当”。法律规范性是法律规范功能的体现。规范性来自人对规范的适用，是法律规范被纳入人的思维过程中应当遵守的法的内在属性。规范与规范性意味着人们使用规范指引思维和行为；是人认定、承认法律之“是”进而使其有了规范性。规范是为思维提供指引规则、评价标准，进而为行为提供理由。法律规范性是人们运用法律方法论适用法律规范应当遵守的法律的内在属性，所以它是法律方法论的前置概念。实践中之所以出现推理不能的命题，是因为人们在据法观察思考时，只注意到了它的形式逻辑属性，没有注意到辩证逻辑属性，据法思考也是人在思考。既然是人在思考，就不能只用形式逻辑一种方法认识法律。单纯的形式逻辑运用，会犯刻舟求剑的错误，因为绝对的规则统治很容易导向形式主义。据法思考并不是单向的逻辑思维，还包含着人与法律、法律与社会、人与社会、法律与案件等等要素之间相互作用的要素。对人与法、法与事实等关系的认知离不开辩证思维，因为“规则性并不是规则自身的特征”。没有任何规则可以决定自己应该如何被运用。规范或规则在任何决策环境中都无法告诉我们，它自身应该具备何种分量。“规则的分量必然来自某种外在于规则本身的、关于我们将如何对待规则之事，而这种‘事’是一个变量，是我们贴上‘规则性’这个标签的东西。”理解法律规范性需要对法律规范与法律规范性作出区分。制定法文本中的法律规范是静态的，一般由完整的假定条件、行为模式和法律后果等要素构成。然而，法律规范性的基础含义不是对法律规范静态的性状描述，而是对法律动态运行中的思维方式的描述。事物的“性”通常是“不确定的或以不确定方式定义的”。静态的规范框架，静态的法律规范不会自动显现出规范性。动态的规范性意味着规范对思维的制约，至少会对思维或行为有所指引、约束或评价。是否认同法律规范性的要求，得出的思维结果是不一样的。只有追求法律规范性，个体的主体性才会受到抑制，法律才会发挥出规范功能，彰显法律的自主性。
据法思考并不否定辩证思维的使用。因为在确定据法思考之法的过程中，需要把法律之“是”转变为思维和价值上的“应当”。制定法之中描述性的法律条款并不能作为决策的直接依据，因为据法思考之法需要在语境中被重新确定。在对法律是什么的重新定义中，需要运用法律方法把法律中对“是”的描述，转化为对思维的规范性指引。这种转化在形式逻辑的推理中难以展开，但是在辩证思维中，“是”转化为“应该”没有障碍。休谟命题是用逻辑推演限制了辩证思维的使用。法律对思维的指引需要借助法律方法论，即，需要对据法思考做辩证理解。法律对人的思维的指引并不限于简单的逻辑推理领域，它同时包括辩证思维对抽象法律的具体转化。“盖法律规定纵使系一种命令，它也是对于一般大众所发之防止或引导其为一定行为之要求。换言之，命令之目标在于直接引起特定人之服从，而法律规定之目标则在于将其所要求者树为标准，使之通过将来可能发生之行为，在其发生时进行评价，而具有规范意义下的效力。”据法思考并非死抠字眼的机械思考，而是建立在人对法律的理解与承认的基础上，是把“是”变成“应当”的辩证思维过程。这意味着法律的规范性并非线性的逻辑思维，而包含着“是”向“应当”转化的辩证思维。法律规范性是内在面向的思维，是将法律作为思维的指引和行动的理由。法律必须被遵守，这是对内在参与者的基本要求。
（三）规范性生成离不开人与法关系的互动
运用法律解决矛盾离不开人的思维活动。拉兹认为“法律的规范性问题是在描述法律或法律情况时解释规范性语言的运用的问题”。如果简单地把据法思考与法律推理等同，难免产生机械适用的问题，难以缓解法律与其他社会规范的紧张关系。法律规范性的实现，不能仅靠三段论的推理模式，还需要引入具有问题导向特征的辩证思维。“法理学的核心任务就在于说明法律的效力与规范性。”虽然法律规范效力的实现显现出法律具有规范性功能，但是据法思考不等于三段论推理。三段论推理的侧重点是处理法律与事实之间的关系，而据法思考侧重的是人与法律的关系。虽然法律规范性的实现需要运用据法思考的模式，但据法思考之“法”并不完全等同于制定法，还包括对静态法律规范的智慧运用。在动态思维中的法律规范性，既有法律对思维的指引，又有对行动理由赋予。由法律规范向法律规范性的转化，是运用方法促成合法决策的过程。据法思考之法是在语境中重新确定的法的意义。重新确定法的意义的过程是法律的规范性发挥作用的过程。重新确定的据法思考之法，不再是一般意义上的法，而是在法律规范性指引下确定的法律思维和行动的理由。
据法思考不是线性的思考过程，而是一个复杂的思维过程。正如博丹所言：“法官不判断法律，而是根据法律来审判。”法律人不是法律规范、概念以及原则的囚徒，而是活的会说话的法律。即使在据法思考的模式下，法律人也不是机械地思考。运用法律时的解释、论证，会有价值、情理和语境因素的介入。法律解释的过程，包含着对制定法的创造性理解。表征法律规范性的不是机械的三段论推理，而是人根据法律展开的有效的思考。规范性彰显的功能是法律规范为人的思维提供指南，为行为提供理由，表征的是总体思维模式的合法性。当然，合法性是一个有争议的问题，法律规范性仅是合法性思维的一个维度。法律规范性是否意味着法律必然能够为人们提供行动理由？法律规范性只能在功能意义上来理解。“这种理解预设了法律规范的存在是为了发挥某种社会功能或实现某种目标，而功能或者目标只有在理性行动者那里才能获得真正的理解。”主体的行动理由不仅包含裁判依据，而且包含裁判理由。虽然裁判依据很重要，但是在法律正当性可接受性理论中，裁判理由是法律规范性讨论的中心议题。可接受性意味着“理由是规范性研究唯一的基本粒子”。据法思考不仅是有法律依据的思考，而且是有合理性根据理由的决策。在此背景下，给予充分的理由就成了决策合法性的关键，没有法律理由的决策不具有合法性。“法律规范性包括形式上的正当性和内容上的正当性。”每个人都须服从法律，但服从法律从来就不是机械地服从，而是包含对价值和情势等因素考量的理智服从。服从法律的显著标志是据法思考。据法思考是实现法律规范性的思维路径。法律规范性是先在的法律体系对思维的指引。这种指引表现为，把先在的法律（无论“是”还是“应当”）当成思维的依据和行动的理由。规范性思维是法律人典型的思维方式，具有一定的排他性。规范性思维指涉的是法律思维方法意义上的规范性，不是对非法律人思维的要求。尽管法治思维要求全面守法，但日常思维不可能做到时时处处都按照法律思考。必须注意的是，法律的形式化、体系化并没有简化人的思维，反而使人的思维更加复杂。关于法律的形式化的努力，是为了使人的思维趋于简便。然而，立法者也许从来没有想过，过度的形式化可能会带来更复杂的思维。在制定法大量出现后，还需要运用实证分析的方法重新研究制定法。从表面上看，制定法体系的出现简化了人们对法律与案件之间关系的思考，即有了法律，人们就可能根据法律展开思考，根据法律即可得出法律的意义。但如此得出的结论是否具有合法性，还需要由法律是否发挥了规范性功能来检验。因为思考的过程会引入诸多法外因素，这不仅增大了思考的复杂性，而且可能使思维脱离规范性的指引。把法律具体化，在思维决策过程中并不是那么容易把握；规范运用的复杂性导致了，哪怕法律人始终想着根据法律进行思考，也不一定能找准所需要的法律。
二、据法思考是法律规范性生成的共相
我国学者对法律思维规则的认识还停留在初级阶段。学界不仅未建构恰当的法律思维规则体系，而且对法律思维的实质缺乏研究。在这种情况下，强调据法思考就显得特别重要。据法思考是实现法律规范性的基础方式。笔者初学法律时，首先接触到的是法律的规范性特征。可是在从教后每当被问及法律规范性究竟是什么时却很茫然。有人认为规范性是法律的天然属性，但这种认识模糊了法律规范与法律规范性的区分。法律规范性来自据法思考模式的运用，但据法思考仅是法治思维规则的共相，是法治思维规则体系中最基础的、具有决定性的底层规则。法治思维除据法思考之外还有其他规则。共相意味着其他思维规则都需要以据法思考为基本模式。无论是对法律的解释、论证，还是关于法律的论辩、推理等思维活动，都应该以据法思考为统一遵循。离开据法思考难以产生法律规范性。据法思考模式要求优先适用法律规范，以确保法治统一。据法思考是生成法律规范性的基础保障。问题在于，“法律工作的起点究竟是规范还是案情，在学术界并无统一答案”。一切从实际出发的问题导向，很可能使人忘记据法思考，在事实与法律之间往返穿越的说辞启迪人们追问：法律人思维的核心，究竟是规范指引，还是事实导向。在问题导向思维中，据法思考往往被斥为形式主义。但实际上“关于依据规则决策——也因此关于形式主义，还是可以说出些东西的”。既然据法思考是人在思考，那就必然包含法律运用者对法律的理解；而理解就是视域融合，对法律的理解不可能全部来自法律规范。因而片面追求据法思考的形式，可能遮蔽法律决策思维的复杂性，难以妥当解决所面临的问题。
（一）法律规范性生成是复杂的思维过程
据法思考之所以是法治思维的共相，是因为不存在脱离法律的法治思维。法治就是法律规范性的实现，而法律规范性的实现需要把“据法思考”作为共相。“共相”是借自冯友兰的哲学术语。把“据法思考”作为共相，表达的是所有法治思维共有的、不可或缺的基础属性。强调据法思考是法治思维的共相，是因为法治思维并不是有了据法思考就可以生成，据法思考只是基础，共相意味着法律思维还包括其他思维规则的运用。共相意味着法治思维基本模式是据法思考。在法治思维过程中法外因素的介入不可避免，并会在一定程度上影响据法思考的线性思维特征，使法律规范性难以有效发挥作用。为使法治思维贯彻法治实现的全过程，就需要承认情理、价值以及其他社会规范介入法律的必要性，运用据法思考来实现法律规范性。“规则的规范性特征表现在人们对于规则的批判反思态度或内在观点，或是规则的内在面向。”所谓反思就是对规范的进一步思考，而内在观点就是使用法律进行思考。“‘法律’（Law）作为一个整体，具有静态意义上的规范性。具体的法律（the Law）即使不具有规范性的基础，如不被评价为‘好’的，也不会影响法律的规范性。”法律之所以能规范思维，具有规范性力量，就是因为人们会运用据法思考模式。法律规范性在本质上是社会性的，是人在阅读、使用法律的过程中生成的。有了法律规范性就可以使法律规范衍生出规范性功能及力量。
共相之话语的意义在于，据法思考并非单纯地根据制定法进行思考。虽然制定法表征了法律概念的核心意义，但并非法律意涵的全部。据法思考不能简单等同于根据法律的推理。思考既包括形式逻辑推理，也包括辩证思维的统合。据法思考虽带有逻辑思维的特征，但并不完全是形式逻辑思维。在据法思考模式中运用辩证思维，可以为据法思考提供更加恰当、完整的行动理由。据法思考要求人与法律互动，这一过程既可以展示法律的规范性，也内含着人在释放法律的意义。据法思考之法是具体化的法律，需要在具体语境中被重新确定。具体化法律的塑造，至少受三个必备因素的影响：一是运用者对法律的评价；二是运用者对法律理解认识的辩证思维；三是价值、情理等语境因素的介入。三种因素的介入使得法律规范性实现的过程更加复杂，法律论证中需考虑的因素陡然增多。法律评价是“将‘评价’视为一种个人立场抉择的行为，对之无从为合理的论证，这种观点在学界迄今仍居支配地位。依此见解，将不能避免下述结论：在很多（而不仅是在若干临界）案件，法官的价值判断会取代立法者的价值判断，对之亦无从依客观标准作事后审查”。拉伦茨为此假定了如下结果：或者因法律必须被解释，而解释多少是任意性的；或者因法律本身要求法官为价值判断，而对价值判断又不能作客观论证。法官既然根本不能“严格地依法律”获致裁判结论，就只能进行探究式思考。这种探究式思考，一些人认为是对据法思考的颠覆。当年“萨维尼则毫不迟疑地指出：真实事件必须成为每一项判决的出发点”。萨氏的断定衍生出以事实为依据的命题，后来的研究又确立了以事实为根据以法律为准绳的原则。这种修辞与我们常说的问题导向有相似之处。思维过程之所以需要问题导向，是因为相对于事实，法律规范具有滞后性，事实会以自身的意义抑制法律规范性的发挥。法律规范性需要根据事实的反射来获取。然而在笔者看来，这仅冲击了据法思考的纯洁性，并不足以颠覆据法思考的整体思维模式。对据法思考的真正冲击是对法律泛化或者法律多元的无条件地认可。
需要意识到，在法律多元化已经获取实质合法性的背景下，坚守据法思考的共相是挽救法律规范性的基础方法。追求法律规范性的据法思考是相对独立的，是将一般的法律规范具体化，进而使规范进入思维、融入生活。据法思考是内在参与视角的思维方式。内在参与的主要表现，就是承认先在的法律及其体系的权威，进而在思维决策时根据法律进行思考。据法思考的模式突出了法治思维所要求的法律规范性。法律规范性所展现的不再是静态的规范，而是对已有规范的运用所显示出来的规范的内在、深层属性。对据法思考共相的恪守并不是相信制定法万能，而是承认制定法不完全等于法律。据法思考的共相中，包含人与法关系的互动以及根据法律推出事实之法律意义的内容。人在解释、论证、衡量法律得出意义时，可以容纳价值、情理、政策等要素，这些要素会以“法源”的名义进入法律。法律规范性意味着人们应服从法律，而服从法律是一个复杂的思维过程。为了防止思维走偏，就需要依靠据法思考的共相思维模式来框定和校正人们的思维方式。
（二）法律规范性生成需要把据法思考作为共相
笔者多年的研究发现，据法思考可以作为法治思维的基本模式。之所以如此，是因为各种法律思维方法其实都是在设法实现法律的规范性。尽管在对法律的理智服从中，人们会运用多种方法，但那是对据法思考之法律思维方式的完善。各种法律方法为法律规范性的实现提供了工具。通过法律发现规则及方法的使用，人们可以精准地找到适用于案件的具体条款；通过法律解释规则，人们可以阐明法律规范的意义；而法律论证方法则使人们可以恰当地作出判断；法律推理规则使人们可以在事实与法律之间实现有效对接；使用衡量方法，人们可以调试法律与价值、法律与社会可能存在的冲突。法律规范作用的发挥需要法律方法或思维规则。法律方法论就是为实现法律的规范性而设置的。对法律规范性的研究，如果不与法律方法或法律思维规则联系就会失去意义。法律规范性是法律思维的上位概念，法律思维规则是生成法律规范性的主要方法。在各种法律思维规则中，据法思考以及在此基础上的依法办事，是生成法律规范性的基本方法。正是因为据法思考能较为完整地彰显法律的规范性，我们才把据法思考称为法治思维的元规则。
在法律方法论负载了太多的功能后，据法思考便可能失去元规则的地位。关于法律不确定性的命题正带领我们踏入没有规则、没有标准、没有对错的境地。这究竟是逻辑思维、体系思维出了问题，还是实质思维、价值关怀、问题思维以及衡量思维出了问题？大规模的立法活动以及法律的法典化编纂，体现了人们至今仍在追求法秩序统一的形式法治，但这样的努力并没有因为法律体系的出现而实现法治。在法律体系升级为法治体系后，法治似乎仍只发挥着修辞意义，虽然人们对法治的认识更加全面，但制定法思维的封闭性一旦被打开，法律规范被各种法外因素所缠绕，人们越来越感觉到法律思维概念变得日益模糊不清。对法律形式化的追求，似乎已经走向绝路。尤其是对法律思维的开放式理解，使人们对法治产生了更多的失望。必须承认对法律思维的开放式理解多少会危及法律规范性的发挥。在这一背景下，必须把据法思考作为实现法律规范性的共相思维。只有这样，思维才能接近法治的要求，法治才有实现的可能性。凯尔森认为，规范的存在是因为它是有效力的，有效力的规范才具有规范性。“在纯粹法理论中，法的效力问题与法的规范性问题实际上被合并了”。笔者认为，法律规范与法律的规范性是有区别的。规范是法律的主要内容，从法律规范是思维的依据和行动的理由方面看，规范性并不是法律的天然属性。在思维过程中，规范性不会自动显现。只有在思维或行为过程中，法律才能体现出规范性。当我们说法律具有规范性时，实际上是承认法律对人的思维及行为的指引，包括对人们根据法律所提供的规范的思维过程和行为结果的评判。
“当人们认识到法律不是创制，而是遵循，法律多元主义就将终结。”说法律规范性来源于社会事实，虽然符合法律的本质，但这样的表述过于抽象。法治的形式特征决定了，法律规范性主要来自法律规范。从直观的角度看，法律规范性来自人们对法律的理解以及对事实的法律意义赋予。据法思考是法律思维的基本要求。法律规范性是对法律运用者的约束，先在的法律知识、原理和法律价值体系等，以理解的前见影响思维走向，在此过程中，法律才能生成规范性。与法律规范性思维对应的是思维的随机或任意性。拟制的法律设置了多种思维轨道，诸如顺从语义的定义思维、洞察体系的逻辑思维、探访立法者意图等。这些思维方式的意义在于设法劝导人们服从法律，进而发挥法律的规范性功能。“在一个发达的法律体系中，一定有规范性结构、规范性的解决方案以及平衡各种价值间冲突的公式，法官在作出他自己的特殊司法贡献之前，必须考虑现有的结构。”法律概念、法律原则、法律规则等都是从各自的角度，为人们提供思维的依据和行动的理由。“法律规范性的特殊之处，就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的。”法律思维是人在思维，本质上关涉的是人与法律的关系，核心要义是承认据法思考是法律思维的共相，进而最大限度地发挥法律规范性的功能。法律思维包含对事实以及事实发生情景因素的考虑，并在具体语境中重构法律，从法律之“是”中确定据以决策的“应当”。据法思考不是纯粹的法律推理，而是在人法关系的互动中，通过据法思考模式，确定思维的依据和行动的理由。
（三）事先事后的思考都可满足法律规范性要求
事先依据法律决策，属于据法思考，这一点人们不会有异议。而对于先有判断而后寻找依据，还是不是据法思考，学界则有争论。德国法学家耶林说：“当一个案件提交给他鉴定或判决时，他凭直觉已有了结果，然后拿起雪茄思考它的依据。”一些人由此推论，事后寻找依据或理由不属于据法思考。然而这并不足以推翻事后寻找依据或理由是据法思考的可能性。因为据法思考的本质是在语境中探究法律规范性实现的路径，而非绝对要求思维遵循先规范、后决策的顺序。据法思考是思维决策的过程，既包括事前的据法思考，也包括事后的补充论证。先有判断并不排斥后面的据法思考。据法思考的使命是“确保制定法之车可以被操控”。制定法之车需要受到控制，控制的总体方法就是借助据法思考的共相来实现法律规范性。据法思考并不反对先有结论的事后找法；事后找法并未背离据法思考的要求，因而依然是据法思考。“最重要的是判决要有理有据。至于是事先说理还是事后说理，这并不重要。”事后找法是把动态的法律规范性运用于对据法思考之法的重新塑造过程。事后找法意义上的法的规范性是对法律拘束力的认可。无论是事前的据法思考，还是事后的决策论证，都需要运用法律方法，需要通过法律检索、法律发现、法律解释、推理论证等方法实现法律的规范性。法律方法论是实现法律规范性的工具。
事前决策的法律规范性，是直接以线性的方式指引思维及行为，即把法律规定之“是”用于规范人的思维或行为，其所使用的方法主要是法律发现或检索，在复杂案件中还会运用解释、论证和衡量方法。但由于法律规范性是在动态思维中完成的，所以仅依据事前所选定的规范进行决策，并不全面也不符合解释循环的思维规则。所以据法思考并不全是事前根据法律的思考，还包括理解循环过程中的事中或事后对思考依据的补充和完善。由于法律规范性是在人与法的关系互动中生成的，在互动过程中事前预设的线性逻辑思维并不能完成据法思考的使命。因为据法思考模式的运用，必然会遇到法外因素的介入。但过多的法外因素介入会打破法律规范的线性指引，可能使思维偏离法律思维的轨道。直接依据法律规范的线性推理还会遇到语境等因素的挑战。法律多元或者过多的利益衡量以及价值、情理的介入，都会在一定程度上消解法律规范性的功能，甚至使据法思考命题的成立受到质疑。现实主义法学所主张的依据法感的裁判，是对法律规范性功能的挑战。“在规范设法进入生活之前，没有人能说明法律依据（应该是“论证”——引者）所依赖的是规范实体，是更多存在于条文和立法材料中，还是存在于体系和整个法律制度中。”不可否认的是，法感奠基于对法律原则、规范、概念以及法律技术的娴熟把握。正常的法感源自法律规范性的指引。法治话语背景下法律方法论的主要使命是尽力捍卫法律的规范性。法律之所以会产生规范性，是因为人们能理解制定法或判例法等规范的意义，预测、指引、约束自己的思维和行动，并在思维中找到据以决策的理由。实现法律规范性是法治思维的专业目标。思维中的法律规范因素越纯粹，思维越接近法治思维。为解决可能的轨道偏离问题，使思维沿着法律的规范性前行，就需要对法律方法论进行探究，探寻法律规范性的生成方法。据法思考的共相并不排除衡量方法的运用，但借助据法思考的共相可减少自由裁量的机会，能在一定程度上消解衡量的任意性。在权衡过程中，如果没有据法思考模式的约束，就会衍生思维决策的任意性。权衡并不是放弃法律规范性，而是对法律规范的灵活运用。在动态的法律规范性生成之前，先在的法律规范及其体系，使得据法思考具有了可能性。据法思考模式能为衡量者提供思维的总体方向。衡量只不过是为据法思考模式下的事实赋予更丰富的意义，增强判断的正当性。由于衡量必须是有理由的思考或决断，这就需要对权衡或自由裁量设置思维规则，包括价值衡量、利益衡量和法律论证的规则。这些规则能在一定程度上促成法律规范性的实现。
三、规范性生成需要使用法律思维规则
对法治实现来说，最重要的是基于对制定法服从而衍生的法律思维规则。法律规范性不仅是法律的特性，而且是法治思维的基本要求。承认规则是对法律实效的确认，通过确认使规范产生规范性。不遵循法律思维规则，不仅难以寻求决策的合法性，而且会出现依法掩盖下的错误。例如，张某驾驶电车，逆行撞伤李某。这本来是一个简单的侵权案件，但是由于电车被有关部门界定为机动车，而张某因没有驾驶证，就被判定承担全责。但是张某在咨询法律专家后，意识到在购买车辆时，经销商没有告诉他其所购买的是机动车。因而提告，诉称销售者没有尽告知义务。法官遂判销售者承担15％的民事责任。而销售商认为，生产厂家没有注明车辆属机动车因而也有责任。厂家直言，这是交通事故，是基于侵权而衍生的法律关系，本身不牵涉销售者的告知义务。没有告知车辆属机动车者，仅应承担惩罚性的行政责任，而非民事责任。判决作出以后，经销商质疑——为什么单纯违背行政法的行为，需要承担民事责任？从这个简单案件引发的复杂关系可以看到，张某因民事侵权，暴露了销售商没尽告知义务、生产厂家违法以及法官没有洞察体系之复杂关系等问题。上述各个理由均有法律依据，都属于根据法律的思考。但据法思考并没有导致思维的简化，反而使法律进入生活后需要面对复杂的关系。在一定意义上来说，没有法律规定，就不会有如此复杂的关系。据法思考仅是支配法律思维的元规则，元规则之下还有更为具体的法律思维规则。上述使用据法思考思维规则导致思维混乱的事实可以说明思维者存在两个问题：一是不清楚法律思维规则的存在；二是不能正确使用据法思考的规则。
（一）是否存在法律思维规则？
多数人理解的法律的规范性，来自自己的直觉，但法律现实主义否定了这一直觉。现实主义法学提出了规则怀疑论。规则怀疑论者质问，法律规范性真的存在吗，法律思维规则存在吗？一些法律人认为，他们裁判案件时，凭直觉就有了结果。然而我们必须注意到，这些法律人的感觉之所以准确，是因为他们已经娴熟地掌握了系统的法律知识和法律规范。“将这种感觉和技巧转化为内在力量和确定性，解释者必须付出最大努力。”法律的规范性之所以重要，不仅是因为这一概念向自然法学提出了挑战，而且是因为它为法律方法的成立提供了前置命题。法律方法是对法律规范的正确理解、解释和运用。“规范性并非法律的客观属性，而是特定主体在特定（参与者）视角下的建构结果，因而它天然地与法律适用相关。”如果不是法治对思维提出规范性要求，那么有无法律方法并不重要。法律方法论是对动态法律思维的研究。法律的规范性不会自动显现，而是主体与法律关系互动所衍生的法律状态。“只有对于参与法律适用的人而言，法律才是一个应然体系并具有规范性。”如果不把法律当作规范，法律就不会产生规范性。法律规范性是自我理解的产物。“如果法律具有规范性，那么就必然是在特定视角下的建构结果。”动态思维的规范性之“性”，不仅是指性质、性状，而且包括思维的过程及目标。有关法律思维、法治思维的规范性指的是对思维目标和过程的要求，其产生与存续离不开思维活动。法律方法论是探究法律思维规则的学理，主张运用思维规则作出法律决策或开展法律实践，而思维的规范性既是法治思维的要求，也是法律发挥规范作用的体现。
然而我国法理学界把法律界定为行为规范，这种界定忽略了法律思维规则的存在，导致很多法学研究者和司法实务工作者对法律思维规则知之甚少。这也是我国法律实践中经常出现“依法”作出错误裁判的原因之一。虽然行为与思维联系密切，但二者还是有区别的。法律不仅是行为规范，而且是思维规则。法律对人们行为的指引需要经过思维的引导，规范性首先体现为规范对思维的指引。“哈特的法理论旨在对于传统法理论的两种化约论提出挑战。第一个挑战怀疑了将法规范化约为单一形式的妥当性，第二个挑战则质疑了将法律的规范性意义化约为关于外在行为规律性的适切性。”哈特和凯尔森都认为，“法律的规范性不能被化约为外在的行为描述”。作为法律的行为规范首先是思维规则。法律规范性不仅是对行为的要求，而且是对思维的要求。法律规范性意味着人服从法律规范，接受法律规范的约束和指引。法律规范性之根本特征表现为人们看待法律的态度，即人们承认法律规范性后的思维方式。导致规范性产生的基本思维模式是据法思考。据法思考貌似纯粹的逻辑推理，但如果细究的话，就会发现它是人对法律的运用方式。要想做到据法思考就得理解认识法律，在理解过程中接受法律规范对思维的约束。这种约束是人的思维与法律规范的联结。法律思维规则不仅可以简化认识理解的过程，而且可以强化据以决策的理由。法律规范性所关联的决策理由，能够带来特殊的规范性力量，为法律规范的指引功能提供支撑。“法律的这种指引力量意味着法律所给予的特殊理由经过了强化。”有法律思维规则提供支持理由，法律就会更有权威性。
如果不承认法律思维规则的存在，就很难理解凯尔森的《纯粹法学》和哈特的《法律的概念》的意义。这两本书“被认为是20世纪在全球范围内传播最广、影响最大、最为重要的法理论专著”。对这一判断，多年前笔者是将其作为知识接受的，但并不知道其中的原因。后来看了耶施泰特的观点，才知道这两本书是研究法律思维习惯的书。它们之所以是当代法理学的经典之作，不仅是因为哈特界定和论证了法律是规则，而且是因为在该书中，作者用“法律的概念”来指引人们思考法律和法律体系。《法律的概念》之“概念”，不仅是在论述法律是什么，而且表明概念是思维的工具。概念、判断、推理等是逻辑的重要组成部分。有学者发现“方法论中所有的错误和混乱都始于错误的概念”。而恰当地理解概念本身是一种体系性思考。因为法律是整体性体系性的存在，不能在强调目的、价值时忘掉制定法体系和其中的概念，这是法治思维的基本要求。哈特阐明了法律概念、使用法律概念的方法以及思考法律制度的方式；他所讲的法律就是规则，不是作为评判标准的行为规范，而是指基于内心承认并指引思维的规则。只要法律概念能形成逻辑位阶构造，规范性生成就有基础。与以往跳出法律的看法不一样，哈特没有说法律是正义、善良和公正、是命令、是公意、是阶级意志等，而是强调法律是包括内在参与视角的思维规则体系，诸如承认规则、审判规则等。法律思维规则可以通过缘法寻理的承认而获取。对思维规则的探寻是分析实证主义法学的重要内容。哈特关于承认规则等观点，还引发了拉兹对法律的权威性以及法律体系性的重视，并提出了法理即法律方法的观点。虽然哈特认为法律是规则，但并没有明确规则有行为规范和思维规则的区分。从其论述的规则内容来看，他所言说的规则，主要是指法律思维规则。他对法律思维规则进行了粗略的分类，认为有主要规则、次要规则（又分为承认规则、改变规则和审判规则）。与英美法系不同，德国法学家大多承认法律思维规则的存在。“萨维尼赋予了法学以客体和方法双重的定位（deppelte Orientierung）。该定位必须同时是历史的（或实在的、具体的、与事实相关的、偶然的）和哲学的（或绝对的、体系的、一般的、必然的）。”这里的方法主要是指法律诠释的四要素，或文义、体系、目的和历史解释方法。德国法学家对法律运用的描述实际上是对法律人运用法律方法的刻画，认为法律适用的第一步骤是在制定法中检索、发现针对个案或思维决策的法律，也就是我们常说的“遇事找法”。遇事找法不能随意去找，找法过程中有许多法律发现规则的限制。只有遵守法律发现规则，才能准确找到针对个案的法律条款。对于检索发现的法律条款进行理解和诠释，是制定法运用的必经步骤。“解释不应是算术题（Rechenexempel），而应是一种富有创造性的精神活动。就像其他的权衡过程那样，解释也有某种程度的评价空间。”解释的结果不一定是正确答案，但应该是一个可信的有理有据的结论。关于解释的理据，萨维尼给出了四个要素（也被分解成四种方法）。这四个要素并非单独使用，而是组合使用的。在组合过程中四要素相互之间也会产生矛盾冲突，使得对制定法的诠释变得极为复杂。于是就有了诠释规则发挥作用的机会。以诠释规则为代表的法律思维规则，是对思维过程规律的概括和总结。这种概括虽然不能解决所有的法律纷争，却可以为人们的思维指明方向，甚至在某些情况下，可以作为判断思维对错的标准。法律诠释的规则有时被称为法律诠释的准则，如德国法学家提出的法律修辞、法律论辩、法律论证以及利益衡量的诸多规则或准则。
（二）缘何规范性生成需使用法律思维规则？
法律规范性是为法治服务的。让法律具有规范性是法律方法论的使命。在德国法律方法论的演变中，出现过“把法治作为方法问题”的命题。作为工具理性的法治，主要是指法律思维规则在实践中的运用。法律思维规则是法律方法论的基本内容，法治需要通过规则（包括行为规范和思维规则）与程序的落实，进而实现国家与社会治理的规范化。从方法论视角理解法治，可以将抽象的法治理想、原则转化为具体的思维规则，为人们科学、理性地运用法律、化解矛盾提供指南。运用法律思维规则可以“将纸面上的法律”转化为“行动中的法律”。法律思维规则的运用就是将抽象的法律转化为可操作、可验证、可约束的社会治理实践，最终成为实现良法善治的思想方法。法律规范性之所以需要法律思维规则的支撑和约束，乃是“由于法律文字之多义性难以避免，所以法条有如橡胶所做，有无限度牵扯的可能性。是故，如果不诚心努力，取向于公义，探求法律的规范内容，强词夺理出诸学者专家甚至公务员与公文书，皆有可能。防止之道，在于发展有纪律的方法，使不理性之驱使能够受到控制，不到处横流，无所忌惮”。由于表达法律的文字具有多义性，而且对法律的解释必然包含解释者的主观偏好，所以“有纪律的方法”特别重要。这里的“纪律”可作多种理解，但法律人理解、解释和运用法律的思维规则与有纪律的方法关系密切。一定意义上，有纪律的方法可以理解为重视法律解释规则的使用。简化的法律解释规则，不仅可以为便捷思维提供指引，而且可以为评判思维之对错提供标准。
规范性是法律思维的特征。法律思维的依据是法律规范。没有法律规范性功能的发挥，就难以实现对思维的指引和行为的调整。从认识论的角度看，对法律的理解有两种主要方法：第一，关于法律的思考。即用社会科学方法认识法律，如对法律进行因果律、辩证法或者实证科学的探究。辩证思维方法是在对法律与其他社会现象的辩思中诠释法律。第二，根据法律的思考。即在形式逻辑的基础上对法律进行理解、解释进而诠释法律的意义。“法律规范性概念只能作为规范性社会科学的认知产物，其他认识论方案均无法提供对于法律规范性的内部理解。”法律的规范性来自根据法律的思考。但需要注意的是，与哲学上所讲的认识论不同，法律思维中的认识论方法，需要与决策思维的方法区分开来。决策思维是法治思维的显著特征，但它不像哲学认识论那样进行永无休止的争论。虽然哲学认识论也包含认识、理解和解释的方法，但不是决策的方法。法律思维中的认识论是正确理解、解释法律的方法论基础，是正确作出法律决策的前提。对法治思维来说，正确地理解、解释法律不能全靠认识论，还包括根据法的价值所作的评价。法律的规范性应该包括价值评价，只是在这一问题上，自然法学与规范实证主义法学之间存在严重分歧。规范实证主义法学主张法律与道德分离，认定法律就是法律，反对价值过多地介入法律的意义。其实在法律发挥规范作用时，其他社会规范并没有置身法外。公平正义等价值、情理以及其他社会规范等，都有进入法律的渠道。所以在法律方法论演变史上，出现了对于法律思维目标的探寻从正确性向正当性的转向。对法律正当性的追求，要求把以探究“正确”为目标的法律发现、推理和阐释方法与表征正当因素的价值、情境因素、论证、修辞、论辩、衡量等法律方法结合起来运用。当然，对法律正当性的追求不能丢掉法律的核心意义。
在具体语境中能保障法律规范性的是法律思维规则的使用。有学者发现“所有其他法律规范的有效性最终都源于承认规则；作为一项基础规范，承认规则只有通过体系内官员的接受才能获得其有效性”。只不过，据法思考的辩思过程比“承认规则”的运用更加复杂，需要运用法律方法重新塑造法律的意义。这主要是因为据法思考之法是被重新塑造的法，它跨越了“是”与“应当”的鸿沟，表达了遵守规则的方法，构造了行动的正当理由。法律规范衍生的法律规范性需要承认规则的运用来保障。承认规则所解决的问题是：“该法条或法律规定是否有效。换言之，它是否构成现行法规范的一部分。”从效力的角度看，法律自身已经宣布它的有效性，这是至为明显的事实。问题在于，法律上宣称的效力和其在具体的实践语境中是否具有效力是两回事。法律实效是对待决案件而言的，它取决于法律方法的正确运用。法律方法的运用并不像承认规则说的那么简单，而是一个复杂的思维过程。如果能对具体的案件产生约束力，那就意味着，在语境之中，人们承认了法条或规范是有效的，其规范性或者约束力得到了体现。命令说以及承认规则说，是把复杂的法律适用问题简单化了。法律规范性离不开逻辑表达，法律规范性功能的发挥还需要使用辩证思维。
（三）如何运用思维规则生成法律规范性？
笔者研究发现，边沁领导的司法改革促使英国出现了大量制定法，并且正是在那时出现了一个学科——法理学。但英国法理学家却把研究的基本问题投向了实在法，进而开展以法律实证主义为名的研究。分析实证主义法学的主要任务就是研究法律思维规则。德国法学家在法律法典化以后，进行了更为深入的以法律运用为主题的法律方法论研究。这意味着，在法律的形式化有了明显的进步以后，立法者所设想的那种简单的据法思考、依法办事并没有自动出现。即在法律规范等体系建构更加完善的时候，法治思维并不可能被简化为据法思考。据法思考仅仅是法治思维的元规则；法律人还需要在语境中研究针对个案的法究竟是什么的问题，以便实现理论家所言说的具体法治。早期学者们所言说之实在法，是与自然法、应然法等相区别的概念。但是在大量的制定法出现以后，制定法自然就成了法律的代表。制定、修改、废除法律的活动被称为立法。可是立法者所创设的规范是语境中的实在法吗？研究者发现，立法者所创制的法是形式化的应然法。它的运用还依赖在语境中再次确定——即通过发现识别、理解解释、推理论证才能确定据以决策或依法裁判的法。据此，法律方法论应该从对法律是什么的宏观探究，转向对具体个案语境中微观实在法的研究。对语境中的具体法律是什么的理解，需要更精细的技术支撑。法律体系建成以后，法治能在多大程度上实现，取决于人对法律的理解程度。法治思维与法治能力整体水平的提升，不仅需要理论层面的精细化建构，而且依赖技术赋能的协同创新。据法思考貌似三段论的法律推理，但实际上两者有很大的差别。法律推理是形式逻辑的三段论推理，推理指涉的对象是法律规范与事实间的关系，是在对事实的对应分析中展示法律的规范性，基础目标是根据法律规范对事实赋予法律的意义。而据法思考并没有直面事实，刻画的主要是人与法律的关系，即按照法治的要求在思维决策过程中根据法律思考；所思考的对象不仅有事实，而且有诸多与法律相关的情理、价值、政策以及其他社会规范等。据法思考所涉对象比法律推理要宽泛。虽然据法思考、法律推理都是法治思维的显著特征，但是据法思考之法不等于立法定分的法律规范，而是需要运用统合的方法重新塑造的法。即据法思考之法需要统合制定法规范、价值、情理、政策等，以避免把法律规范当成决策思维唯一的依据，陷入工具理性的陷阱。即使是据法思考中对法律意义的规范性阐释，也不能忘记正义、秩序、自由、平等、情理等价值目标，因为法律规范性是在与价值、情理以及其他社会规范的交融中产生的。法律规范性的生成方法有三：（1）通过“分”的方法获取法律的规范性；（2）通过“合”的方法获取法律的规范性；（3）通过“统分结合”的方法获取法律的规范性。法律规范性首先是分的产物，没有分就没有法律规范及其体系，法律规范性就失去了前提。由于法律规范体系各要素之间存在内在的逻辑关联，所以我们不能指望完全通过定分以止争，因为法律规范在“分”以后还要有“合”。“合”是指构成体系或整体之要素的有机联系。其一，“合”有构成性的意味，强调了规范性意义生成的构成性或封闭性，即每一要素的不可或缺性，因为单独根据任一要素都不可能生成法律的规范性，诸如不能单独依据概念生成规范性，不能单独依据主体、行为、主观方面、客观方面或危害社会的结果一个要素生成刑法的规范性。其二，规范性生成的整体性。即法律规范性的生成需要在整体思维中完成，对具体规范的理解需要联系法条的上下文、不同的部门法，甚至将法条放置在整个法源体系中。也即，应在整体意义上理解、阐释法律规范的意义。“分”与“合”是法律思维的基本方法。“分”既可以产生法律规范及体系，也可以通过“分”的功能实现法律的规范性。以法定分可以明确权利、义务、职权、责任，使思维和行为获取较为明确的指令。然而在“合”的过程中既可能衍生法律的规范性，也可能失去法律的规范性。过多的情理介入，就可能出现以情代法、以理代法的结果，削弱定分止争的法的功能。这就需要第三种思维即超越“分”“合”思维的辩证思维。我们暂且把其称为统合方法。统合方法既有对“分”的尊重，也有对“合”的吸收，属于辩证思维在法律思维中的运用。统合方法的核心是把“分”基础上的据法思考做辩证的、统合的理解、解释和运用。
结 语
在反基础法学兴盛的背景下，对法律规范性的探究不仅要回答法律是什么的问题，而且要回答法律多元背景下如何通过法律方法实现法律的规范性问题。法律规范性是法治实现的基础性命题，与法律方法论关系密切。促成法律规范性展开，是法律方法的基本功能。法治的实现需要正确、至少是恰当发挥法律的规范性功能。研究法律的规范性与法律思维的关系具有重要的理论与实践意义。在法律规范性引导下对法治思维的重塑，需要注意法律的中心意义来自制定法及其规范体系，不能因为法律多元而丢掉法律的中心意义。据法思考是法治思维的共相，但据法思考之法是在语境中重新塑造法律的意义。重新塑造的法的意义需要在突出规范性的前提下实现与多元法律的融贯。法律规范性的生成需要使用法律思维规则，用逻辑规则捍卫法律规范性。法治就是法律规范性的实现。
