张明楷:抽象危险犯:识别、分类与判断

选择字号:   本文共阅读 5019 次 更新时间:2023-12-17 12:47

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张明楷 (进入专栏)  

 

内容提要:有关抽象危险犯的讨论以正确区分抽象危险犯与实害犯、具体危险犯为前提。对于危险犯的分类,应当以我国刑法分则的规定为依据,不宜照搬国外的概念;不必在具体危险犯与抽象危险犯之外增加第三种危险犯的概念,但需要注重抽象危险犯的内部差异性,进而就抽象危险犯进行再分类;根据我国刑法分则的规定,可以将抽象危险犯区分为接近实害型、紧迫危险型、普通型、累积型与预备型;对后三类抽象危险犯应适当限制其成立范围。就具体危险犯而言,司法人员在任何案件中都应当正面判断行为是否造成了具体危险;就抽象危险犯而言,司法人员需要在少数案件中反面判断行为是否没有造成抽象危险,从而将不存在抽象危险的行为排除在犯罪之外。

关键词:抽象危险犯 具体危险犯 危险类型 实质判断

 

抽象危险犯被认为是现代风险刑法的一个重要要素。但抽象危险犯并非现代风险刑法的产物,古代刑法中就存在大量抽象危险犯,只是没有形成这一概念而已。例如,《唐律·贼盗律》规定:“诸谋反及大逆者,皆斩。”“即虽谋反,词理不能动众,威力不足率人者,亦皆斩。”“诸口陈欲反之言,心无真实之计,而无状可寻者,流三千里。”再如,持有犯一般是抽象危险犯,公元前81年的罗马法,将“持有”毒药规定为死罪,我国古代刑法也规定了大量的持有犯。所谓古代刑法实行结果责任或者仅处罚实害犯的说法,并不完全符合事实。换言之,刑法自古以来就处罚抽象危险犯。

本文并不因此主张当今刑法应当全面处罚各种抽象危险犯,但是,不正确识别抽象危险犯,仅以抽象危险犯的传统定义为依据展开对抽象危险犯的立法批判,或者不区分抽象危险犯的类型,就主张对所有抽象危险犯均予以严格限制,以及不从构成要件上解释和判断抽象危险的存在与否,就从立法论上批判抽象危险犯的设立,都未必妥当。换言之,刑法理论首先应当识别或者确定我国刑法分则规定了哪些抽象危险犯,不当扩大或者缩小抽象危险犯的范围,都不利于解决抽象危险犯可能存在的问题。其次,在确定了抽象危险犯的范围之后,要进一步区分抽象危险犯对保护法益的侵犯究竟存在哪些不同类型,根据法益保护与比例原则,明确其中的哪些类型不需要限制成立范围,哪些类型需要适当限制成立范围。最后,在需要限制抽象危险犯的成立范围的场合,应当通过构成要件的实质解释,尤其是对抽象危险的实质判断,使抽象危险犯的成立范围合理化。本文以下就抽象危险犯的识别、分类与判断展开粗浅的说明。

一、抽象危险犯的识别

如果不确定刑法分则规定的哪些犯罪是抽象危险犯,就根据抽象危险犯的传统定义对抽象危险犯的设置展开立法批判,难以做到有的放矢,不能令人信服。对抽象危险犯展开讨论的前提,是识别哪些犯罪属于抽象危险犯。如果某种犯罪原本属于抽象危险犯,但刑法理论将其归入实害犯或者具体危险犯,就会忽视该罪的问题。同样,如果某种犯罪原本属于实害犯或者具体危险犯,但刑法理论却将其确定为抽象危险犯,再对抽象危险犯提出废除或者限制适用的主张,也不妥当。

抽象危险犯的识别,实际上是如何区分抽象危险犯与具体危险犯、实害犯的问题。本文不可能也没有必要具体列举出刑法分则规定的抽象危险犯,只是就如何区分抽象危险犯与具体危险犯、实害犯提出一些基本观点。

(一)抽象危险犯与具体危险犯的区分

一般来说,具体危险犯是刑法分则条文将法益侵害的具体危险(现实地发生了危险)作为构成要件要素予以规定的犯罪;抽象危险犯则是危险的发生并没有规定在分则条文中的犯罪。换言之,“在抽象危险犯中,条文没有明文表述‘危险’这一用语,但在具体危险犯的场合,条文则明文表述了‘危险’这一用语。”在我国刑法分则条文中,作为具体危险犯的标志性表述,除了“足以发生......危险”“具有......现实危险”之外,还有“危及公共安全”“危及飞行安全”“危害公共安全”等表述。就具体危险犯而言,司法人员必须理解成立犯罪所要求的危险内容是什么,进而判断具体案件中的行为是否造成了这样的危险。例如,倘若认为成立放火罪要求行为必须造成公共危险,公共危险的内容是足以导致不特定多数人伤亡,司法人员就需要在具体案件中判断放火行为是否足以导致不特定多数人伤亡。反之,如果刑法分则条文就某个犯罪既没有“危险”之类的表述,也没有实害结果的表述,那么,该犯罪原则上就是抽象危险犯(当然也有不可一概而论的情形)。

首先,虽然刑法分则条文没有“危险”与实害之类的表述,但根据法益保护原则,如果没有发生具体危险就不具有可罚性时,在解释论上,是通过增加不成文的“危险”要素使之成为不成文的具体危险犯,还是依然承认该犯罪是抽象危险犯,只是要求对抽象危险展开实质判断,是值得进一步研究的问题。

例如,刑法第122条前段规定:“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的,处五年以上十年以下有期徒刑。”其中没有具体危险犯的表述,但难以认为,凡是以强制手段要求他人(如出租车司机)将汽车开往某地的行为均成立劫持汽车罪。那么,为了确保处罚的正当性,是通过增加不成文的具体危险要素使本罪成为具体危险犯,还是承认本罪是抽象危险犯但应当在个案中判断行为是否产生了公共危险,抑或部分情形采取前一路径、部分情形采取后一路径,就成为重要问题。不同路径的结局可能完全相同,都是合理限制本罪处罚范围。

其次,不能将具有具体危险犯标志性表述的犯罪解释为抽象危险犯。例如,不能将放火罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等解释为抽象危险犯。

有学者认为,“我国刑法对于危害公共安全的危险犯,规定了对于抽象的‘危害公共安全,尚未造成严重后果’的危险状态和‘足以使......发生倾覆、毁坏危险’的具体的危险状态的要求......。换言之,‘危害公共安全,尚未造成严重后果’,是法律对于抽象危险犯犯罪既遂的要求要件。”据此,刑法第114条所规定的犯罪都是抽象危险犯。但在本文看来,上述观点对抽象危险与具体危险的理解可能存在疑问。因为持上述观点的学者指出,“危险状态可以分为两类。一类是抽象的危险状态。该种危险状态,法律对其应包括的具体危险内容以及危险程度,不作特别的限制,行为只要在特定的条件下或针对特定对象实行,法律便认为具有危险状态存在。”显然,这种观点其实认为,刑法规定以发生危险为要件的犯罪中,对危险内容与程度有具体规定的,是具体危险犯;对危险内容与程度没有具体规定的,是抽象危险犯。换言之,上述观点将具体危险犯再分为明文规定了危险内容的具体危险犯与没有明文规定危险内容的具体危险犯(上述观点表述为抽象危险犯)。既然如此,就应承认,刑法第114条所规定的都是通常意义上的具体危险犯。

最后,抽象危险犯与具体危险犯并不是按罪名所做的区分,同一罪名中可能既有抽象危险犯也有具体危险犯。

例如,刑法第127条第1款前段规定:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的,或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,处三年以上十年以下有期徒刑。”司法解释将本款规定的罪名归纳为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,但其中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯,盗窃、抢夺危险物质罪是具体危险犯。再如,故意杀人的既遂犯是实害犯,但故意杀人的未遂犯则是具体危险犯,至于故意杀人罪的预备犯则是抽象危险犯。

(二)抽象危险犯与实害犯的区分

首先,要区分抽象危险犯与实害犯,就必须理解结果的不同含义,同时联系保护法益予以确定。

结果的概念是多义的,其中不可否认的是两种意义上的结果概念:一种结果是指行为对行为对象产生的有形的事实作用,或者说对行为对象产生的变更或者影响;另一种结果是指行为对法益造成的侵害事实或者危险状态。可以认为,第一种意义上的结果只是形式意义的结果(形式的结果);第二种意义上的结果则是实质意义的结果(实质的结果);形式的结果能够体现或者征表实质的结果。

由于实害犯与危险犯的区分是基于行为对保护法益造成实害与造成危险的不同而形成的概念,所以,只能从实质的结果角度来判断犯罪是实害犯还是抽象危险犯,而不能认为只要造成了形式结果的就是实害犯。因为结果犯与实害犯不是等同的概念,况且,不存在缺乏形式的结果的犯罪。

例如,盗窃枪支罪是抽象危险犯,因为成立盗窃枪支罪并不要求行为造成不特定或者多数人的伤亡与具体危险。但是,盗窃枪支罪对行为对象仍然存在结果,亦即,将他人占有的枪支转移为自己或者第三者占有。如果已经着手实行盗窃,但由于意志以外的原因而未能转移枪支的占有,即未对行为对象造成形式的结果,则仅成立盗窃枪支罪的未遂犯。然而,即使行为人窃取枪支既遂,也只是对公共安全产生了抽象危险,而不意味着对公共安全造成了实害与具体危险。所以,盗窃枪支罪既是结果犯,也是抽象危险犯。

其次,如果某种犯罪的成立要求对保护法益造成实害结果或者具体危险结果,则不能认定该犯罪属于抽象危险犯。例如,刑法第338条规定的污染环境罪,明文要求“严重污染环境”。既然如此,就应认为本罪是实害犯,而不是抽象危险犯。

有学者认为,“即便只有严重的污染排放行为而没有对局部环境要素的污染结果,也可能造成对环境法益的抽象危险,......污染环境罪使用‘严重污染环境’的表述来表达的并非是对局部具体的环境对象可经验的污染损害结果,而是行为必须达到对抽象的环境系统性法益具备推定或拟制的抽象危险的程度。因此将‘严重污染环境’直接理解为实害犯并非恰当,某种行为即便未造成局部污染实害,但如果达到对环境系统的抽象危险程度就应该达到入罪标准。所以本罪仍宜从集合法益之抽象保护需要的角度理解为抽象危险犯。”但本文难以赞成这一观点。如果说污染环境罪是抽象危险犯,刑法第338条就没有必要增加“严重污染环境”的表述,该表述前面的“违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”,就足以表明行为具有污染环境的危险(乃至是具体危险)。换言之,“严重污染环境”明显是在行为之外对侵害环境的实害要求。因为法条对行为内容(尤其是关于排放、倾倒、处置对象)的描述本身已经指明了行为的危险性质,“严重污染环境”不可能再成为对行为性质的描述,而应理解为行为对环境法益造成的实害结果。只不过,这种实害结果不是就全国的所有环境要素而言,只需要行为对局部的部分环境要素造成了污染结果,就满足了本罪的实害要素。

(三)抽象危险犯的实质标准

由于实害与具体危险、抽象危险属于对法益的侵害与危险,所以,必须联系保护法益来识别抽象危险犯。

首先,大体而言,将某种犯罪作为抽象危险犯的理由,一方面是因为法益侵害结果重大,故需要将处罚时点提前;另一方面难以或者不能证明(包括不适合在法庭上证明的情形)实害结果与具体危险的发生;有些抽象危险犯则是同时基于上述两方面的理由。

法益侵害结果重大主要表现为两个方面:一是保护法益本身重要,二是对不特定或者多数人的法益造成了侵害。前者如危害国家安全罪、货币犯罪,因为国家安全法益与货币的公共信用是重大法益,需要提前保护。后者如危害公共安全罪中的部分犯罪(如枪支犯罪),因为一旦发生法益侵害结果,通常会导致较多人员的伤亡。既然如此,对于侵犯一般公共法益的犯罪,不宜确定为抽象危险犯。

例如,中华民国1935年刑法第135条第1款规定:“对于公务员依法执行职务时,施强暴胁迫者,处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”我国台湾地区现行“刑法”第135条第1款的规定也是如此。据此,台湾地区学者认为,妨害公务罪属于抽象危险犯。“凡行为人施以强暴胁迫时,犯罪即成立。”“至于行为人的行为是否有效地阻止公务员执行其职务,则在所不问。”日本的判例也认为本罪是抽象的危险犯。我国刑法第277条第1款的表述与我国台湾地区“刑法”第135条第1款、日本刑法第95条第1项的表述明显不同。从第277条第1款的规定可以看出,该罪保护的是国家法益,“以暴力、威胁方法”是手段行为,“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”是目的行为与结果。对依法执行职务形成了“阻碍”,意味着妨害公务罪是具体危险犯,而不是抽象危险犯。由于刑法第277条第5款是第1款的特别条款,第5款的适用以行为符合第1款的规定为前提,所以,只有当对警察的暴力袭击“阻碍”了警察依法执行职务时,才可能成立袭警罪。换言之,袭警罪也不是抽象危险犯。

难以或者不能证明实害结果与具体危险的发生,是指根据社会生活经验,某种行为通常都会造成实害或者具体危险,但由于证明上的困难,刑法没有规定实害结果与具体危险要素。例如,侮辱、诽谤罪基本上都会使他人的名誉受到贬损,但难以证明这一实害,而且在法庭上证明这一点也并不适当,否则会给被害人的名誉造成更严重的贬损,故刑法没有将实害结果规定为构成要件要素。再如,醉酒驾驶一般都会对公共安全产生危险,但的确有人在达到法定醉酒标准后不一定明显影响机动车的驾驶能力,然而,立法机关不可能要求司法机关对每一个行为人的驾驶能力进行证明,于是刑法将醉酒驾驶型危险驾驶罪规定为抽象危险犯。

其次,只要某个法益是值得刑法保护的,而构成要件内容表现为对该法益造成了具体危险或者实害,就不宜简单地将该罪确定为抽象危险犯。

例如,关于受贿罪的保护法益,自古以来就存在职务行为的不可收买性说与职务行为的公正性说之争。如果认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性,就意味着普通受贿罪不是实害犯,而是抽象的危险犯。这是因为,受贿中的“为他人谋取利益”包括收受财物为他人谋取合法、正当利益的行为,但这种行为并没有给职务行为的公正性造成任何实害。基于同样的理由,在国家工作人员客观上为他人谋取了合法、正当利益的情况下,就可以否认受贿行为具有侵害职务行为公正性的具体危险。因此,一方面,只有认为普通受贿是抽象的危险犯,因而不需要司法机关进行具体判断,才有可能维持公正性说。另一方面,公正性说必然被质疑,亦即,既然国家工作人员公正地实施了职务行为,凭什么说其行为具有侵犯职务行为公正性的抽象危险?所以,对受贿罪的保护法益不如采取职务行为的不可收买性说,于是,所有的受贿行为都侵害了这一法益,因而使受贿罪成为实害犯。概言之,职务行为的不可收买性本身就是一项重要法益,将受贿罪确定为实害犯反而容易判断。既然如此,不应将其确定为抽象危险犯。即使将受贿罪确定为抽象危险犯,也只是针对职务行为的公正性这一法益而言,而不是针对职务行为的不可收买性这一法益而言。

再如,如果认为环境犯罪的保护法益是人的生命、身体健康,则环境犯罪一般是抽象危险犯;反之,如果认为环境犯罪的保护法益是生态环境,那么,环境犯罪就可能是实害犯。正如德国学者所言:“作为污染水域罪的法益,水域的功能是作为人、动植物的生活基础,那么就显示了该罪是累积犯。相反,如果认为该罪名保护的法益是相应水域的纯净性,那么这就接近于通说观点,将污染行为视作对保护法益的实害。”应当认为,环境法益或者生态法益本身就是值得刑法保护的,所以,不能一概将环境犯罪确定为抽象危险犯。

概言之,如果阻挡层法益是值得刑法保护的,而且行为对阻挡层法益造成了实害或者具体危险,就宜根据阻挡层法益将该犯罪确定为实害犯或者具体危险犯;即使根据背后层法益确定为抽象危险犯,也不能否认该犯罪针对阻挡层法益是实害犯或者具体危险犯。

最后,行为对保护法益的部分(局部)造成实害或者具体危险的,应当确定为实害犯或者具体危险犯,而不应针对保护法益的整体确定为抽象危险犯。

如前所述,如若就全国的整体环境要素而言,刑法第338条规定的污染环境罪就是累积犯,也是抽象危险犯。但是,刑法第338条明文要求排放、倾倒或者处置有害物质的行为“严重污染环境”,“严重污染环境”不是就全国范围的整体环境要素而言,而是就局部区域的部分环境要素而言。所以,污染环境罪就是对局部环境的实害犯。

再如,刑法分则第6章第1节所规定的扰乱社会秩序的犯罪,也大多属于实害犯,而非抽象危险犯。如第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、扰乱国家机关工作秩序罪,第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,第291条之一规定的投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等,都是扰乱局部区域生活秩序的犯罪,属于实害犯;不能以这些犯罪没有扰乱全国的整体社会秩序为由确定为抽象危险犯。

二、抽象危险犯的分类

实害犯、具体危险犯与抽象危险犯,是根据构成要件行为对保护法益造成的结果类型进行的分类。如前所述,如果不区分抽象危险犯的各种类型,以抽象危险犯的一般定义对抽象危险犯一概持严格限制乃至否定态度,则难言妥当。例如,刑法理论一般认为,伪造货币罪属于抽象危险犯,甚至被归入累积犯。可是,伪造货币罪自古以来就是重罪,古今中外的刑法理论都不会以本罪是抽象危险犯为由,否认设立本罪的正当性,也不会特意严格限制本罪的成立范围。再如,危害国家安全罪基本上都是抽象危险犯,但也不可能否认其处罚根据的妥当性。诚然,抽象危险犯可以分为古典(传统的)抽象危险犯与新型的抽象危险犯,但既然处罚根据都是抽象危险,就不能简单地以行为仅具有抽象危险为由一概否认新型的抽象危险犯的设立。对抽象危险犯进行再分类,有利于针对各种抽象危险犯的问题展开研究和提出解决方案。

(一)不必照搬国外的分类

具体危险犯与抽象危险犯存在哪些子类型,以及是否存在介于二者之间的类型,的确可以进一步研究。众所周知,德国刑法理论就危险犯形成了许多概念,尤其是将抽象危险犯分为不同类型。日本学者山口厚将抽象危险犯区分为狭义的抽象危险犯与准抽象危险犯。不言而喻,对抽象危险犯只能根据本国刑法分则的规定予以分类,难以照搬国外学者的分类。在刑事立法存在明显区别的情形下,将我国刑法分则规定的犯罪归入国外学者根据国外刑法分则规定形成的某个概念之下,不一定合适。

例如,德国学者从其刑法分则条文有“足以......”规定的犯罪中,归纳出为“足以犯”或“适格犯”的概念。大体而言,“足以犯”的特点是行为人实施了极可能使法益遭受实害,却没有确保法益不产生实害后果的行为。部分学者认为“足以犯”不同于具体危险犯,是因为“足以犯”不需要像具体危险犯那样,以造成紧迫的作为外部状态的结果为前提;认为“足以犯”与抽象危险犯也明显不同,是因为需要在个案中从行为的角度判断法益是否可能遭受实害,行为人是否采取了阻止危害发生的措施。

我国也有学者主张引进适格犯的概念,有学者指出:“刑法条文中对作为犯罪成立条件的足以造成某种危害或足以造成某种危险的表述并非一定就指向具体危险犯的特征,而可能体现为一种需具体判断的行为的危险属性的适格犯。......‘足以’类犯罪更应视为与具体危险犯或抽象危险犯不同的具体危险性犯或适格犯。”

然而,虽然德国刑法分则关于“足以犯”的规定,一般侧重对行为的相关内容的描述,而非对结果的要求,但其与德国刑法中“致生......危险”的具体危险犯,并无实质不同。因为当刑法分则条文要求行为人的行为适合产生某些结果时,同样要求法官在个案中进行具体判断。另一方面,我国刑法分则规定了“足以”二字的犯罪,都是侧重对结果的描述,而不是对行为内容的描述。例如,刑法第116条与第117条规定的犯罪,要求“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”,这是对结果的描述,而不是对行为的描述。换言之,这一表述实际上是指“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器倾覆、毁坏”,或者“使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。亦即,破坏行为必须足以造成实害,而不是足以产生危险(不是具有产生危险的危险)。所以,在我国,刑法规定“足以......”的犯罪,应当理解为典型的具体危险犯,而没有必要归入不同于具体危险犯的足以犯、适格犯或抽象—具体危险犯之类的概念。

再如,山口厚教授将日本的遗弃罪与妨害公务罪作为准抽象危险犯的适例。亦即,日本刑法虽然没有要求这个犯罪发生具体危险,将其确定为具体危险犯缺乏法律规定,但法官仍然要判断行为是否产生了相应的危险。行为人虽然实施了遗弃行为(如导致被害人与行为人之间产生了场所、空间的隔离),但如果对被害人的生命没有产生危险,就不能认定为遗弃罪。行为人虽然对执行职务中的公务员实施了暴力、胁迫行为,但该行为对公务的执行没有产生任何危险的,也不能认定为妨害公务罪。

但如前所述,我国刑法关于妨害公务罪的规定明显不同于日本刑法的规定,换言之,我国的妨害公务罪明显属于具体危险犯乃至实害犯。我国刑法规定的遗弃罪,以情节严重为前提,所以,如果遗弃行为不可能给被害人的生命、身体造成具体危险,一般也不可能认定为遗弃罪。

比较一致的观点是,就实害犯与具体危险犯而言,司法人员需要判断行为人的行为是否造成了作为结果的实害与具体危险,其处罚根据也不会受到质疑。主要争论集中在抽象危险犯,而对抽象危险犯进行再分类有利于集中争议的焦点。本文的基本看法是,没有必要提出介于具体危险犯与抽象危险犯之间的第三种危险犯概念,但需要细分抽象危险犯的类型,从而针对不同的类型提出不同的解释与判断要求。

(二)抽象危险犯的内部差异性

维持具体危险犯与抽象危险犯的基本分类,再分别考虑各自内部的差异,有利于法官在具体案件中展开正确判断。例如,应当承认,具体危险犯中“危害公共安全”与“危及公共安全”的表述,其实对危险程度的要求存在差异。抽象危险犯内部则存在更大的差异性,导致从不同角度的观察会得出明显不同的结论。

其一,不能不肯定的是,根据行为对保护法益造成的结果,就部分情形而言,明显存在从抽象危险到具体危险最终到实害的不同,这便意味着抽象危险犯离实害较远,或者危险程度较低。于是,抽象危险犯的法益侵害危险是“具体危险的前阶段”。例如,从杀人预备至着手杀人到杀人既遂,就是从抽象危险到具体危险再到实害。再如,从刑法第133条之一规定的醉酒型危险驾驶罪(抽象危险犯),到刑法114条规定的以危险方法危害公共安全罪(具体危险犯),再到第115条规定的以危险方法危害公共安全罪(实害犯),就是从抽象危险到具体危险再到实害的进程。

其二,不能不认同的是,“抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为事实上危险程度的区别(并非具体危险犯行为的危险程度就是大于抽象危险犯的行为),而是代表两种不同的立法形式而已。甚至在理念上,抽象危险犯正因为其典型之危险,所以立法者并未附加其他条件,以一定之行为要件直接确认其行为之危险性。相对的,立法者可能认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险,所以附加‘致生危险’为确认其危险的客观要件。”换言之,以保护法益为目的的刑法,只能处罚使法益遭受实害或者危险的行为。就危险犯而言,在某些情形下,对构成要件行为的描述不能表明行为通常具备侵害法益的危险,因而刑法条文在行为内容之外,另将危险作为构成要件要素予以规定,于是形成了具体危险犯。这恰恰说明,有些具体危险犯中的危险行为的类型性还不如抽象危险犯,而不能说明抽象危险犯的程度总是低于具体危险犯。例如,并不是任何使对象物燃烧的行为都具有公共危险,所以,刑法第114条要求产生“危害公共安全”的具体危险。再如,并不是任何破坏交通工具、交通设施的行为都足以使交通工具倾覆、毁坏,所以,第116条、第117条有具体危险的要求。还如,刑法第142条之一规定的妨害药品管理罪包括多种行为类型,但并不是任何一种行为类型都足以严重危害人体健康,所以,刑法将足以严重危害人体健康规定为具体的危险结果。但在某些情形下,对构成要件行为的描述,就能表明行为通常具有侵害法益的危险,因而不需要再将危险作为构成要件要素予以规定。例如,由于假药是危害人体健康的物质,所以,销售假药的行为通常就具有损害他人身体健康的危险,刑法第141条不需要另外规定“足以危害人体健康”的要素。于是,这类犯罪就成为抽象危险犯。显然,在后一种情形下,并不意味着抽象危险犯都是离法益侵害较远的或者危险程度较低的,相反,构成要件行为通常具有侵害法益的危险,甚至通常会产生实害。

其三,不能不认可的是,即使就同一保护法益而言,不同抽象危险犯的危险程度并不相同。例如,刑法理论一般认为毒品犯罪是抽象危险犯,不要求司法机关证明吸毒者身体受到了伤害或者有受到伤害的具体危险。但是,毒品犯罪中不同犯罪的抽象危险程度明显不同。例如,第352条规定的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪,第350条规定的非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪,第348条规定的非法持有毒品罪,第347条规定的贩卖毒品罪,抽象危险是依次递增,而不是完全相同的。

其四,不能不承认的是,即使就同一抽象危险犯而言,其内部的不同情形的危险程度也并不完全相同。例如,虽然生产、销售、提供假药罪属于抽象危险犯,但与销售、提供假药的行为所造成的危险相比,生产假药行为所形成的危险明显较为轻缓。刑法第141条只是基于生产行为是“源头”的想法,才将其与销售、提供假药并列规定。刑法144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪也是如此。再如,就刑法第126条规定的违规制造、销售枪支罪而言,其第3项规定的“非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支”的行为的抽象危险,就比第2项规定的“以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支”的行为的抽象危险更为严重。这就表明,在我国,对刑法分则规定的抽象危险犯不能简单地按罪名评价,而应当注重同一罪名下的不同行为的危险程度的差异。

其五,不能不重视的是,有的抽象危险犯的设立只是基于通常经验事实所作的规定,法条并不能绝对确保其描述的构成要件行为必然存在相应的危险。例如,虽然持有枪支的行为具有导致行为人或第三者利用枪支实施杀人、伤害、抢劫等行为的危险,但并不是任何持有枪支的情形都是如此。再如,虽然非法持有毒品的行为,大多会导致毒品落入他人之手,进而侵害他人的身体,但必然存在仅由持有者吸食,而不会危害他人健康的部分情形。于是,对这类抽象危险犯是只能进行形式的判断,还是必须进行实质的判断,就成为争论的问题。

上述抽象危险犯的内部差异性意味着其包含了多种类型。虽然可以从不同的视角考察抽象危险犯的类型,但如果认为犯罪的本质是侵犯法益,根据抽象危险离实害的远近对之进行区分就是合适的。因为离实害犯越近甚至基本上是实害犯的情形,对之处罚就越不缺乏正当化根据,不必特意限制其成立范围。反之,离实害越远的抽象危险犯,对之处罚的正当化根据就会遭受怀疑,就需要限制其成立范围。

(三)抽象危险犯的具体类型

根据我国刑法分则的规定与上述分析,本文将抽象危险犯分为以下五种具体类型。

1.接近实害型抽象危险犯

这类抽象危险犯事实上极大概率地对保护法益造成了实害,只不过对实害的证明特别困难,故刑法不要求司法机关证明。例如,我国刑法第246条关于侮辱、诽谤罪的规定没有明文规定实害结果要素,故本罪属于抽象危险犯。但由于侮辱是指使用暴力或者其他方法,公然败坏他人名誉的行为,诽谤是指散布捏造的事实,败坏他人名誉的行为,所以,行为内容及其公然性,几乎没有例外地使受众对被害人产生不良的社会评价。即使后来真相大白,也是对实害结果的挽回,如同财产被盗后返还给被害人一样。而且,在自媒体如此发达的时代,公然实施的侮辱、诽谤行为基本上不可能使被害人的名誉得到完全挽回。所以,侮辱、诽谤罪属于接近实害型的抽象危险犯。

再如,刑法第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪虽然是抽象危险犯,但由于煽动行为是公然向不特定多数人实施的,其至少会使部分人产生或者强化民族仇恨与民族歧视,因而是按近实害型的抽象危险犯。

2.紧迫危险型抽象危险犯

这类抽象危险犯造成的危险实际上是紧迫危险(也可谓具体危险),只不过法官通常只需要侧重于行为内容做出判断,即通过对行为内容的判断都能认定该行为产生了紧迫危险。

例如,销售、提供假药罪属于抽象危险犯。根据药品管理法第98条第2款的规定,有下列情形之一的为假药:第一,药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;第二,以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;第三,变质的药品;第四,药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。应当承认,只要行为人销售或者提供了这些假药,就对患者的人体健康产生了紧迫危险(当然也可能存在极为例外的情形)。以往之所以处罚面过宽,是因为修订前的药品管理法所规定的假药包括“按假药处理的药品、非药品”,而这些拟制的假药并不一定危害人体健康。如未经批准进口的药品,依照修订前的药品管理法属于假药,但现在不再属于假药。于是,在现行立法例之下,销售、提供假药的行为,就不是只具有通常的抽象危险,事实上存在紧迫危险。刑法第141条仅规定了抽象危险犯与实害犯,看似中间缺少一个具体危险犯的中间档次,实则因为销售、提供假药罪原本就产生了紧迫危险。销售、提供假药导致患者伤亡的案件,并不是因为行为人在销售、提供假药之外另实施了其他行为。虽然我们可以认为销售、提供假药致人伤亡属于结果加重犯,但致人伤亡的结果就是销售、提供假药的行为造成的,亦即,销售、提供假药的行为制造了致人伤亡的紧迫危险进而致人伤亡。概言之,从事实上来说,生产假药产生的是通常的抽象危险,而销售、提供假药产生的是紧迫危险,致人伤亡则是产生了实害。

再如,就销售有毒、有害食品罪而言,由于行为内容是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,而所谓有毒、有害,是指对人体有毒、对健康有害,所以,销售有毒、有害食品罪事实上对人体健康造成了紧迫危险。可以认为,虽然生产有毒、有害行为造成的是通常的抽象危险,但销售有毒、有害行为造成的是紧迫危险。

或许有人认为,上述犯罪都只需要司法人员判断构成要件行为,而没有要求判断作为结果的紧迫危险。其实,对作为结果的具体危险的判断,离不开对行为本身的判断,在即成犯的场合,行为与具体危险往往同时发生。例如,让人吸入含有新冠病毒的空气,当然就产生了使人感染新冠病毒的具体危险,如果要求他人已经感染新冠病毒,则不是对具体危险的判断,而是对实害的判断。再如,让人食用含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质,就应认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。所以,即便刑法条文没有独立规定作为危险的结果要素,而是将危险要素规定于行为内容之中,其判断方法也没有根本性的差别。

还如,非法邮寄爆炸物、劫持航空器等罪,虽然从法律规定上看都属于抽象危险犯,但其构成要件行为实际上造成的都是紧迫危险。因为爆炸物在邮递过程中随时可能发生爆炸;机组人员受到劫机犯的暴力或胁迫时,或者劫机犯控制了航空器时,随时会发生机毁人亡的结果。

3.普通型抽象危险犯

这类抽象危险犯是立法者根据一般生活经验所设立的,亦即,立法者基于行为本身或者行为对象的特殊性,认为行为通常具备侵害法益的危险,因而予以禁止。例如,如果可以自由持有枪支,不仅使得杀人犯等凶恶犯随时持有犯罪工具,而且使其他人在发生纠纷时可以随时利用枪支。美国每年3000多人被枪杀,就充分说明了这一点。这表明,自由持有枪支事实上促成了诸多枪杀案件。反过来说,通过禁止持有枪支、弹药,能够保护公众的生命与身体免受侵害。但不可否认的是,并不是任何持有枪支的行为都会导致对他人生命、身体的侵害。而且,普通型的抽象危险犯的危险,一般也不是紧迫危险,更不会接近实害。

就普通型抽象危险犯而言,几乎没有办法针对某种法益遭受的侵害或者具体危险加以切实可行的表述。这尤其发生在公众法益的场合。例如,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪的成立,如果要求以他人着手实施恐怖犯罪为前提,本罪就没有存在的必要性(以共犯论处即可);如果要求宣扬、煽动行为对不特定人或多数人产生了心理的负面影响,则会产生证明的困难,而且在诉讼过程中证明这种影响也并不合适。

正因为如此,有学者提出,“抽象危险犯预设的或然率,必须符合两个特征,首先是一种统计上的高或然率,其次是行为人个人难以认知与控管、会因为无知或过度自信而判断失准的高或然率。”但是,即使如此,也不能确保符合这类抽象危险犯构成要件的行为,必然存在危险,因为“高或然率”意味着有例外。

4.累积型抽象危险犯

累积型抽象危险犯,是指作为累积犯的部分抽象危险犯。所谓累积犯,是指个别的构成要件行为不足以对法益造成实害与具体危险,只有同种类的行为大量累积之后才可能对法益造成实害与具体危险。换言之,累积犯,“是指自身按照相关规则不会对受法律保护的利益造成损害的行为方式,但却可以与其他具有同种方式的行为共同作用造成损害”。

一种观点认为,“从性质上看,累积犯指的是连抽象危险的程度都达不到的危险类型,是抽象危险的前阶。”但在本文看来,如果只是抽象危险的前阶,则不具备处罚根据。德国的污染水体罪之所以受到非议,是因为有学者认为该罪的成立即使就局部环境的部分要素而言,也不需要有抽象危险。然而,从判例的表述来看,其实是要求水体产生了不可忽略程度的恶化,而不是任何向河流排放生活污水的行为都构成污染水体罪。而且,无论如何,这种行为在我国完全不存在被定罪的可能性。

另一种观点认为,“从理论上来说,蓄积犯是一种具体的危险犯,只有当蓄积的危险达到具体危险的程度时,方可以予以处罚。”本文也难以赞成这种观点,因为如果一个行为能够造成具体危险,而且刑法将具体危险规定为构成要件,该犯罪就不会是累积犯。

本文认为,累积犯与抽象危险犯虽然不是等同概念,但累积犯至少是抽象危险犯。如妨害信用卡管理罪,一个人骗领了多张信用卡,就可以说造成了既遂结果,但不能据此认为国家对信用卡管理秩序已经遭受现实侵害。但如果多数人都实施这样的行为,信用卡的管理秩序就受到了侵害,或者形成了具体危险。之所以如此,不是因为上述行为本身具有具体危险,而是多个同种行为的累加形成具体危险或实害。

5.预备型抽象危险犯

这类抽象危险犯就是预备犯,可以为分两类:一类是从属预备犯,如故意杀人罪、放火罪、抢劫罪的预备犯等等。另一类是独立预备犯,亦即,原本是预备犯,但刑法分则将其规定为独立的既遂犯。如刑法第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪,原本是预备犯,虽然刑法将其规定为独立的犯罪,但并不能否认其预备犯的底色。再如,虽然销售、提供假药罪是紧迫危险型抽象危险犯,但生产假药罪则是预备型抽象危险犯。因为生产假药的行为其实只是销售、提供假药罪的预备行为。

三、抽象危险犯的判断

根据前述对抽象危险犯的分类,可以认为,接近实害型抽象危险犯与紧迫危险型抽象危险犯,与实害犯、具体危险犯没有实质区别。所以,一般不需要特意限制其成立范围。但是,也不排除在特殊情形下需要对行为是否存在抽象危险进行实质判断。后三种抽象危险犯大体属于在危险早期阶段就动用刑法保护法益,存在是否需要以及如何判断行为确实具备处罚根据的问题,通常需要对构成要件进行一定程度的限制解释,同时也要对行为是否存在抽象危险进行实质判断。这是因为,虽然刑法规定的抽象危险犯通常具有一定的危险,但如果个别的行为根本没有可能导致法益侵害的场合,声称是服务于什么“超个人的法益”,是很成问题的。只有通过实质判断,才可能解决这一问题。

(一)国外现状

德国的形式说认为,抽象危险犯,是类型性的危险行为本身受到处罚,在具体场合不需要发生具体化结果的犯罪;因此,具体的危险及侵害的防止,只不过是立法者的动机,具体的危险及其侵害的存在并不是构成要件的要素。

例如,德国刑法第305条规定了损坏建筑罪,第306条与第306a条分别规定了放火罪与加重放火罪,但即便行为人对建筑物放火的行为能够被刑法第305条所包含,也会适用刑法第306条或者第306a条。这是因为,立法者要防止放火行为所可能产生的对生命的危险。但是,在具体的场合,即使排除了对生命的危险,也满足了第306条或者第306a条的规定。亦即,倘若行为人对供人居住的住宅放火,就被认为成立第306a条加重放火罪的既遂犯。至于有没有危及或者伤害居住者,原则上并不重要。假如行为人在实施放火行为之前确认了住宅没有人,因而不会发生任何对于人的生命的危险,是否可以否认构成要件符合性?虽然可以说,行为人客观上未造成任何危险,主观上也确认了法益不可能遭受危险,因此既没有行为的不法,也没有结果的不法。但是,完全占据主流的观点否决了这种看法。因为从意义和目的上讲,第306a条旨在给作为人类生活中心的住房提供绝对的保护,而基本上不可能通过一次可靠的排查以排除任何危险。立法机关在1998年修改放火犯罪的规定时,明确同意延续当时的判例立场,而判例肯定上述行为成立加重放火罪。此外,放火犯罪在刑法中的体系性位置也不支持进行目的性限缩。如果赞成在排除任何危险时进行目的性限缩,就使得第306a条的抽象危险型犯罪不再是抽象危险犯,而成为具体危险犯了。但具体危险犯罪规定在其他条款中。最后,第306a条第3款也考虑到了在情节较轻的情形。因此,即使在那种小栋或单间的茅舍或小屋的场合,也不应对该条的构成要件进行目的性限缩。再如,只要行为人作伪证,就足以实现犯罪的构成要件。至于虚假的证言是否最终导致了错误的判决,则并非决定性的因素。在这样的场合,立法者认为,特定的行为就其类型而言便是危险的,因而须加以禁止。这种抽象危险犯并不以“危险”作为构成要件要素,“危险”只是作为立法动机在背景上予以考虑。

但是,一方面将行为产生的危险作为处罚根据,另一方面又认为即使具体案件中不存在危险也应当处罚,显得自相矛盾。所以,德国也有学者采取了实质说。如H.Jescheck和T.Weigend教授指出:“具体危险的存在虽然不是抽象危险犯的构成要件,但根据占支配地位的理解,如果绝对排除了对作为构成要件前提的保护客体(如第306条第2项中的人的生命)的危险的发生,则欠缺可罚性。不过,判例当然对这种可能性持谨慎态度(BGH 23,308[311];23, 313[315ff];26,121[124];BGH NJW 1982,2329)。尽管如此,立法者还是原则上肯定了这一点,第326条第5款(修改后的第6款——引者注)的最小限条款就表明了这一点。”

再如,德国刑法规定了受托杀人罪,刑法理论几乎没有争议地认为本罪属于抽象危险犯,但在本罪与帮助自杀的区分上,德国联邦最高法院则进行了实质的判断。亦即,即使客观上由行为人注射了致死的药物,但只要死者一直事实上支配着自己的死亡进程,也不认定行为人的行为构成受托杀人罪。在本文看来,这一判决其实也是对抽象危险的实质判断。

日本以往的通说也是形式说。例如,团藤重光教授指出,日本刑法第108条规定的对现住建筑物放火罪,只是说处罚的根据是公共的危险,但并不是说发生这种抽象的危险是构成要件要素,抽象的危险通常是被拟制的(危险拟制说)。再如,大谷实教授指出,抽象危险犯,是将社会一般观念认为存在法益侵害的危险的行为予以类型化的犯罪。例如,道路交通法规定违反限制速度罪,是因为违反行为在经验法则上一般具有发生交通事故的危险。因此,一旦这种行为被禁止,不管具体状况下是否发生这种危险,违反行为当然符合该构成要件,因而构成犯罪(一般的危险说)。

但是,日本学者现在大多对抽象危险犯采取实质说。例如,冈本胜教授反对将危险的拟制作为抽象危险犯的本质,主张摆脱成立犯罪只需要对法益有抽象危险的束缚。冈本教授指出,对危险犯的解释应当尊重构成要件的罪刑法定主义的保障机能,不能绝对重视“全能的理性的立法者”所确立的实体法规定的形式性,必须直面真实的具体事态,构建实质上合理的法适用的刑法理论。如果一个行为完全没有具体的危险,即使认定该行为符合构成要件,也应当认为欠缺实质的违法性,不应认定为“违法的”行为。

例如,日本刑法第108条规定:“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、船舰或者矿井的,处死刑、无期徒刑或者五年以上惩役。”倘若行为人对一间供人居住的独立小屋,于放火前确认了其中确实没有人在内,进而放火烧毁该小屋的,是否成立对现住建筑物放火罪?虽然有学者持肯定回答,但通说持反对立场。如町野朔教授指出:“虽然法益的危殆化不是构成要件要素,但抽象的危险犯也要将法益的危殆化作为实质。在此,一般看来,被认为对法益构成威胁的行为属于构成要件要素。因此,尽管行为人实施了行为,但在行为对法益的低度危险都不能认定的例外场合,由于作为该抽象危险犯的前提的构成要件的状况并没有满足,就应当否认构成要件符合性。例如,在烧毁沙漠中的一间屋的场合,认定为损坏建筑物罪另当别论,但不能认定为放火罪(第108条、第109条第1项)。就违反限制速度等道路交通法上的犯罪而言,也是如此。部分学说认为,即使是抽象的危险犯,也以发生对法益的低程度的、抽象的危险为要件,但在上述意义上说,不存在抽象的危险就阻却构成要件符合性。”

(二)本文立场

国内不少学者采取形式说。如有学者就醉酒型危险驾驶罪指出:“醉酒驾车行为即便未造成任何人身或财产损害,也由于道路当时空无一人未实际产生具体的人身和财产危险后果,但对道路交通安全这种抽象法益来说仍然造成了抽象破坏,存在着造成人身和财产损害的抽象可能性。”有学者就持有犯指出:“持有型犯罪本质上属抽象危险犯。不论行为人客观上持有物品的性能如何,只要属于刑法规制的物品范围,抽象危险就客观存在。”

本文不赞成形式说。虽然在抽象危险犯中,抽象危险本身并不是法条明文规定的构成要件要素,但不可否认的是,抽象危险是行为的客观不法基础或客观处罚根据。如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险,则不能认定为抽象危险犯。详言之,将一定的行为作为刑罚处罚对象,就是为了防止这样的行为再发生以侵害法益,但如果这样的行为事实上并不存在侵害法益的任何危险,就缺乏处罚这种行为的理由,否则就意味着处罚单纯的不服从行为。

如前所述,就抽象危险犯而言,“大多数情况下,立法者会在构成要件中完整地列举能够说明举止之危险性的所有情形。”但不能排除立法者列举的举止在具体情形下并不具有危险性。因为即使将防止法益侵害及其危险作为抽象危险犯的立法理由或者动机,也并不表明其所禁止的行为必然具有侵害法益的危险;认为有无危险只能由立法者判断,并认为立法者的判断完全正确,并不符合客观事实。“在传统的抽象危险犯中,法律适用者本身可以在不对行为危险性进行判断的情形下,肯定构成要件的成立。这恰恰导致了以下问题,即在行为虽然满足了构成要件却明显被认为无危险的情形下,其行为会产生什么后果。”所以,就抽象危险犯而言,也需要进行实质判断,从而确保受处罚的行为是可能侵害法益的行为。

对抽象危险犯的实质判断也是司法解释的态度。例如,2022年3月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(高检发释字〔2022〕1号)第18条第1款规定:“根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品,数量不大,且未造成他人伤害后果或者延误诊治的,或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为,不应当认定为犯罪。”根据药品管理法第98条第2款的规定,“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”的药品属于假药,而“根据民间传统配方”私自加工的药品不可能符合国家药品标准规定,因而属于“假药”。但司法解释还是根据数量与结果来决定是否将其认定为生产、销售假药罪,这显然也是对抽象危险犯的实质判断。

大体可以认为,在具体危险犯的场合,司法人员应当在任何案件中正面判断行为是否造成了具体危险;在抽象危险犯的场合,司法人员需要在少数特殊案件中反面判断行为是否没有造成危险。易言之,在具体危险犯的场合,由于构成要件行为可能包含了大量的不具有特定危险的情形,故要求司法人员对所有个案进行具体判断;在抽象危险犯的场合,由于符合构成要件却不具有危险的情形是少数,所以,司法人员就需要就少数个案进行实质判断。

(三)实质解释

由于抽象危险犯的处罚根据是行为对法益造成了抽象危险,而抽象危险并非等于没有危险,所以,在解释抽象危险犯的构成要件时,要确保构成要件该当事实确实具有侵害保护法益的危险性,亦即,需要通过对构成要件的实质解释将部分不具有抽象危险的行为排除在构成要件之外。

例一:刑法分则第2章规定了几种枪支犯罪。刑法条文虽然没有将“违反《枪支管理法》的规定”表述为构成犯罪的前提,但事实上,司法机关在认定枪支时,不可能不考虑枪支管理法的规定。枪支管理法第46条规定:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其它物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”这一规定当然可以作为刑事司法机关判断枪支的法律依据。但刑事司法机关确定枪支的范围时,必须以枪支犯罪的保护法益为指导,而不是单纯以行政机关的规定为依据。如所周知,公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》指出:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”在赵春华案中,赵春华所持有的气枪,就是据此被直接认定符合非法持有枪支罪的构成要件要素的。二审判决书指出:“公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定,本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效,应当适用。”但是,行政规章合法有效,并不意味着可以直接适用于刑事案件。换言之,在刑事司法中,必须对枪支这一构成要件要素做出与抽象危险犯相适应的解释。刑法之所以将有关枪支的犯罪规定在危害公共安全罪中,就是因为枪支具有显著的杀伤力,具有导致不特定人或者多数人伤亡的危险。因此,不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支,直接解释为刑法上的枪支。基于同样的理由,不能将不合格的枪支零部件以及非成套的枪支散件,解释为刑法上的枪支。换言之,行为人所制造的枪支零部件不合格因而不可能组装成枪支的,不能认定为非法制造枪支罪;持有非成套枪支散件的,不能认定为非法持有枪支罪。

例二:刑法第125条规定的非法储存爆炸物罪,应是指以不能确保安全的方式储存爆炸物,而不是任何储存爆炸物的行为。例如,合法的采矿企业需要使用炸药,具有炸药的使用和储存资格以及相关执照。疫情期间因炸药供应不稳定,企业把平时节约下来的炸药存放在矿井底下废弃的采矿场,然后谎称炸药用完了再购买新炸药。节约下来的炸药在疫情导致炸药供应不上的时候用于继续从事生产经营(私藏的炸药可供企业使用5天)。而且,储存炸药的地方偏僻,平时没有人去,企业还派专人看守炸药,建立了取用的台帐管理制度。公安机关检查时发现了企业私藏的炸药,导致案发。在本文看来,由于行为以确保安全的方式储存爆炸物罪,故不存在刑法所禁止的抽象危险,更不存在具体危险。所以,对企业行为不应当认定为非法储存爆炸物罪。

例三:就醉酒型危险驾驶罪而言,倘若深夜道路上完全没有车辆与行人,或者被视为道路的公共停车场内完全没有他人,事后来看没有任何危险,那么,就可以否认抽象的危险,因而有不认定为危险驾驶罪的余地。这是因为,刑法规定醉酒型危险驾驶罪,是为了防止交通事故进而防止他人伤亡,所以,危险驾驶罪的危险现实化时,必然是对个人生命、身体的侵害。如果醉酒驾驶行为对任何人都没有危险,就不可能产生公共危险,当然不应认定为犯罪。所以,宜将刑法第133条之一“在道路上”解释为“在有其他机动车或人员的道路上”;立法机关也是预设了道路上有其他机动车或人员才设置本罪的,否则不会将本罪规定为抽象危险犯。

例四:如前所述,销售、提供假药罪是危险型抽象危险犯,生产假药罪是预备型抽象危险犯。然而,既然法定刑较低的妨害药品管理罪以“足以严重危害人体健康”为前提,就没有理由认为,法定刑更重的生产、销售、提供假药罪不需要有任何危险。刑法第141条没有将实害与具体危险作为基本犯的构成要件要素,是因为假药通常都危害人体健康。可是,药品管理法虽然删除了拟制假药的规定,但仍然不能确保药品管理法规定的假药必然危害人体健康。所以,在解释生产、销售、提供假药的构成要件时,应当将假药限定为可能危害人体健康的药品。例如,根据药品管理法第98条第2款的规定,“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”,属于假药。倘若行为人生产的药品更改了或者增加了某种成份,虽然与国家药品标准规定的成份不符,但确实没有影响药品的疗效甚至使疗效更好的,就不能认定为生产假药罪。在这种情形下,对于销售、提供这类药品的行为,也不宜认定为销售、提供假假药罪。

例五:对刑法第144条规定的“有害的非食品原料”不能作过于宽泛的解释,应当联系公共健康的保护法益,并且与刑法第143条的规定相协调,使之仅包括足以对人体健康产生危害的、与“有毒”相当的非食品原料。

例六:即使认为虚开增值税专用发票罪是抽象危险犯,也要将虚开行为可能给国家增值税造成损失作为处罚根据,亦即,将虚开行为限定为可能给国家增值税造成损失的行为。刑法在第205条之外另规定了骗取出口退税罪,却没有另规定骗取增值税款罪,就充分说明了这一点。例如,甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税专用发票,并且已按规定缴纳税款,不具有骗取国家税款的现实危险的,不应认定为本罪。又如,行为人为了虚增公司业绩,所虚开的增值税专用发票没有抵扣联的,不应认定为本罪。再如,代开的发票有实际经营活动相对应,没有而且不可能骗取国家税款的,也不能认定为本罪。

例七:危害珍贵、濒危野生动物罪既是结果犯,也是抽象危险犯。亦即,当行为人猎捕、杀害了珍贵、濒危野生动物时,就造成了结果,但对野生动物资源这一保护法益而言,只产生了抽象危险。但如果行为人猎捕、杀害的是他人人工繁殖的野生动物,即使该动物名称被纳入珍贵、濒危野生动物名录,但对这种人工繁殖的野生动物的任何处置,都不可能导致野生动物的灭绝。所以,不能以危害珍贵、濒危野生动物罪是抽象危险犯为由,对这种行为以该罪论处。概言之,在对本罪的构成要件进行解释时,应当将公民个人以及民营企业人工繁殖的野生动物排除在行为对象之外。

或许有人认为,本文的上述观点实际上擅自在抽象危险犯中添加了结果要素,或者说将结果作为抽象危险犯的不成文的构成要件要素,使具体危险犯与抽象危险犯不存在区别,因而不当。本文的回应是:(1)既然抽象危险犯的处罚根据是行为存在抽象危险,在构成要件的文字表述不能绝对确保行为存在抽象危险时,当然需要将缺乏抽象危险的情形排除在犯罪之外,否则就导致处罚缺乏根据,因而不当。(2)本文只是以保护法益为指导解释构成要件的行为、对象等要素,并没有随意添加结果要素。换言之,要求抽象危险犯的构成要件行为、对象等要素反映出行为对法益的危险,是理当所然的,而不是在构成要件中另外地、偶然地增加了“危险”这一要素。(3)本文也没有否认具体危险犯与抽象危险犯的区别,只不过对具体危险犯与抽象危险犯的构成要件都需要进行实质解释。如前所述,就具体危险犯而言,司法人员在任何案件中都应当正面判断行为是否造成了具体危险;只有肯定行为造成了具体危险,才能认定为具体危险犯。就抽象危险犯而言,因为多数案件都存在抽象危险(否则,就意味着刑法关于抽象危险犯的立法都是错误的),司法人员需要在少数特殊案件中反面判断行为是否没有造成抽象危险,从而将不存在抽象危险的行为排除在犯罪之外。

也许有人认为,即使不对抽象危险犯的构成要件进行实质解释,也可以通过承认违法性阻却事由对部分行为予以出罪。亦即,缺乏侵害法益的危险时,就意味着缺乏实质的违法性,因而存在实质的违法性阻却事由。的确,如果主张形式解释论,同时承认可罚的违法性理论,也可以采用这一路径。但笔者一直主张实质的解释论,不赞成可罚的违法性理论,故采取了对构成要件进行实质解释的路径,使得不具有危险的行为不符合构成要件,从而排除犯罪的成立。二者路径不同,但结论一样,可谓殊途同归。

 

本文首发在《政法论坛》2023年第1期第72-88页。注释略。

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