作者简介：王静，湖南大学法学院副教授。
内容提要：国内诈骗罪理论与实务将财产处分行为的审查重点错放在被骗人的主观侧面，忽视了客观要素对于处分行为成立的限制作用；直接性要件即财产处分行为必须客观上直接导致财产减损，其根据与机能在于构建了欺骗行为与财产损害之间的归责关联，故处分行为以直接性为前提，是诈骗罪归责结构的必然要求，与排他信条和区分需求无关；我国司法实践中要求的“主要手段”标准所蕴含的思考方法与直接性要件有共通之处，但后者的理论基础与实际判断均更为明确，具有优越性；直接性要件可谓一种排除规则，故宜从反面归纳直接性要件阙如的案件类型；处分意识必要说的理由背离了刑法的基本解释原理，且不一定能够实现清晰划分诈骗罪和盗窃罪的目的，并不妥当；我国刑法理论应摈弃处分意识要素，以直接性要件为处分行为的审查重点，从而为司法实践提供明确统一的诈骗罪适用标准。
关键词：直接性要件；处分意识；排他信条；归责理念
一、问题的提出
诈骗罪可谓犯罪构造最为复杂的财产犯罪之一，我国诈骗罪教义学日臻成熟，但尚不够精细准确，且缺乏意识自觉，突出表现之一是在财产处分要素上一直受制于日本通说，重视主观处分意识，而忽视客观直接性要件，导致实际案件的处理捉襟见肘。笔者在《环球法律评论》2024年第1期发表了《论诈骗罪中的财产处分行为——处分意识不要说之提倡》一文（下称“另文”），指出国内理论与实务将处分行为的审查重点错放在被骗人的处分意识要素上，是导致盗窃与诈骗疑难案件同案异判最主要的原因。这类案件既包括传统的盗骗交织案件，例如通过诱使被害人离开或进入特定场所以取得财物，或者司法实践常发的借打手机案、形形色色的调包案、佯装保管案、以购物为名伪装观看、试穿、试戴、试驾等，以及通过操纵地磅减重过秤、找零陷阱等手段获取财物等情形；也包括近年来广泛出现的利用短信、电话、互联网等电信技术实施的取财行为，例如诱导被害人输入“激活码”或“验证码”完成转账操作，以及以最高人民法院2014年第27号指导案例（臧进泉等盗窃、诈骗案）为代表的各种利用虚假链接或钓鱼软件取财的行为。在后类情形中，行为人通过远程、非接触方式实施诈骗行为，而新型支付方式带来的财产处理的自动化与电子化，使得被害人不仅容易误解指令的财产意义，也很容易认识不到财产的数量，这导致处分意识的判定更加困难。
这些案件的争议基本都在于，受骗者在处分财物时对于所涉及的财物是否存在认识，简言之，受骗者是否存在处分意识。对此，有的法院认为受骗者不存在处分意识，故不构成诈骗罪，而成立盗窃罪，有的法院则认为受骗者存在处分意识，故构成诈骗罪。可见，我国实务要求诈骗罪的成立以处分意识为前提，而对处分意识的理解与要求不同，是导致上述案件同案不同判的根本原因。然而，若将审查重点从处分意识转变为直接性要件，结论一目了然。有鉴于此，本文以直接性要件为重点，再次提倡诈骗罪的认定宜采取处分意识不要说，并提出在财产处分行为的审查上应以客观的直接性要件替代主观的处分意识。
二、直接性要件的根据与机能
直接性要件是指财产处分行为必须直接导致财产减损，其诞生于德国诈骗罪理论。我国刑法理论目前已经引入德日诈骗罪的客观构造，并在实务界得到广泛适用，但不同于如所周知的处分意识要素，直接性要件还是相当陌生。不仅如此，直接性要件作为财产处分行为要素，并没有成文刑法的明文根据。那么，为什么被骗人的行为与财产损害之间必须存在直接性？这涉及直接性要件的根据问题。
（一）直接性要件的根据：归责关联的实现要素
德国早期刑法理论认为，直接性要件是回溯禁止（Regressverbot）原理在诈骗罪中的体现。回溯禁止是指，如果是因为介入了第三人的故意行为才造成构成要件的结果，那么只是间接为该第三人的行为提供了可能的人，不符合相应结果犯的构成要件。然而，回溯禁止原理已被摈弃，现行刑法理论主要从两方面来说明直接性要件的必要性：一方面，德国通说从诈骗罪作为自我损害犯罪这一特质，即基于“给的行为”（Gebeakt）的表型性质（Phänotypik）中得出直接性的必要性。换言之，只有被骗人的行为与损害之间存在直接的因果关联时，才能体现或维持诈骗罪自我损害的特质。另一方面，诈骗罪与盗窃罪必然处于非此即彼的排他关系，通过要求在财产处分行为与财产减损之间具备直接性，可以将诈骗罪与盗窃罪中的窃取行为区分开来。因此，直接性要件属于一种内置于犯罪构成中的竞合规则。
以上两个理由看似有别，实则并无不同。诈骗罪中的财产损害外观上是由被害人自己造成的，但毫无疑义的是，其在规范层面理应归责于行为人的欺骗行为，而非被害人的处分行为。在这个意义上，诈骗罪是具有间接正犯性格的他人损害罪。自我损害这样的法律构造并非从诈骗罪的本质推导出来，而是源自与盗窃罪作为他人损害罪区分的需求。因此，无论是将诈骗罪描述为自我损害犯罪还是以区分需求来说明直接性的必要性，二者均是排他信条论据的同义反复，正如克劳斯·梯德曼（Klaus Tiedemann）指出：“……通说是从诈骗罪自我损害犯罪的本质中推导出来的：受骗者的行为不仅仅是财产减损的原因，而必须是关键原因，即受骗者的行为必须表现为给的行为。据此，可以从犯罪形象上将诈骗罪与他人损害犯罪——主要是盗窃罪及其窃取行为这一构成要件要素——区分开来。”概言之，在德国，直接性要件虽然是从诈骗罪所谓自我损害特性中推导出来的，但实际上是作为一个重要标准来界分诈骗罪与盗窃罪。
然而，笔者不得不重申，诈骗罪与盗窃罪的排他信条是刑法理论在排他观念指导下解释财产处分要素所得出的结果，在处分行为的区分功能本身是人为增加的情况下，由区分功能得出其内部某一要素必要性的做法存在方法论缺陷，并不可取。基于此，以排他信条为逻辑基础的区分需求不仅不能为直接性的必要性提供理论根据，反而因方法论缺陷成为质疑直接性必要性的理由。那么，能否以此径直否认直接性的必要性？这里问题的本质是，可否不依赖排他信条和区分需求来说明其必要性？答案是肯定的，因为直接性不同于处分意识，后者是纯区分要素，并不必要，而直接性要件构建了财产损害与欺骗行为之间必要的归责关联，因而不可或缺。
这里需要补充说明的是，为何可以从归责视角来进行说明？事实上，能够在内容上改变一个规范或者构成要件要素的——尽管表述可能未曾改变——不仅仅是立法者的修改，也包括犯罪论的变迁。以故意概念为例，在古典和新古典犯罪论体系中，故意属于责任要素，并要求包含违法性认识，但在德国现行犯罪论体系中，故意属于构成要件的一部分，这使得德国刑法理论中的不法进一步主观化，同时罪责的去主观化、规范化趋势增加。我国现行诈骗罪理论深受德国诈骗罪教义学影响。德国现行刑法中的诈骗罪是19世纪的产物，当时占据主导地位的是以条件说意义上的因果关系为基础的古典犯罪论体系，在此背景下，不难理解为何通说将财产处分行为理解为认识错误与财产损害之间的因果连接点。然而，19世纪开始后，归责理念在刑法理论中占据统治地位。这一理念促使刑法理论对犯罪论体系展开重新审视和体系化构建。具体来说，犯罪认定不再是指以自然科学的因果概念为基础的自然意义上的结果归属，而是指结果归责，因此，自然科学意义上的因果关系被以法律评价为核心的构造所取代。虽然客观归责理论在学术界遭到激烈批评和部分否定，但不可否认的是，当代犯罪论体系已经受到归责思想的深刻影响，其提供了一种崭新的、规范性的视角来理解犯罪的本质和结构，符合现代法律评价的本质，其关注的不仅是事实认定，即行为人是否造成了结果，而是规范性评价，即能否将结果归责于行为人。从这个意义上说，认定犯罪则是完成归责的过程，而认定犯罪最重要的理论工具是犯罪构成，故此，犯罪构成具有将法益侵害结果归责于犯罪人的功能。
现代诈骗罪犯罪构成的理解，也需要以归责理念为基础。实际上，德国通说已经默认了（客观）归责理论在诈骗罪中的适用，因为其要求各个诈骗罪构成要件要素之间，不仅必须存在条件因果关系，还要求必须具备功能关联，后者实际上是归责关系的一种体现。诈骗罪客观的归责结构可以归纳为，财产损害是由被骗人基于认识错误作出的财产处分直接造成的，但行为人通过欺骗行为影响了被骗人的判断基础，故该处分行为及财产损害应当归责于行为人。从这一结构可见，财产处分不仅仅是认识错误与财产损害之间的因果连接点，而且构建了欺骗行为与财产损害之间的归责关联。这一归责关联具体是由处分行为的直接性来实现的，这反过来说明，处分行为以直接性为前提，是诈骗罪归责结构的必然要求，与排他信条和区分需求无关。若缺乏直接性，所发生的财产损害便与受害人的财产处分行为无关，也就无法归责于行为人的欺骗行为。因此，直接性的本质是构建了欺骗行为与损害之间的归责关联，故必不可少。
可能有观点质疑，即便不采取归责理论，而是采用因果关系理论，也可以得出直接性的必要性。可以肯定的是，若依后者，这里的因果关系必定不是条件说意义上的因果关系，因为在占有松弛的情形中，被骗人的行为与财产损害之间存在条件关系，但通说认为这种情形不构成诈骗罪，而是盗窃罪。至于否定理由，刑法理论大体有两种不同的思路：一是认为被骗人缺乏处分意识，这是我国与日本通常的做法；二是认为缺乏处分行为所要求的直接性，这是德国主流观点与实践。若认为占有松弛的情形不满足直接性要求，则必然是对诈骗罪的因果关系进行了规范限定，而各种对因果关系进行规范限制的尝试，本质上是为了实现归责，举例来说，“作为因果关系理论通说的相当因果关系说其实就是一种归责理论”。在这个意义上说，认为采取因果关系理论也可以得出直接性的必要性，本质上仍然是归责理念的体现。
德日亦有少数学者否认直接性要件。例如，德国学者卡尔·弗里德里希·施图肯贝格（Carl-Friedrich Stuckenberg）认为处分行为的表现形式多样，不限于“给的行为”，也包括同意行为人“拿的行为”，故以二者之间的对立说明直接性的必要性缺乏根据。另外，直接性要件与承认组织分工中的多重处分行为难以相容，但通说认可这一处分行为样态，并认为只要损害结果可以归责于该多重处分行为即可。既如此，行为人进一步的行为在多大程度上可以引起损害，也可以依靠一般的归责标准来判定。同样，将直接性要件作为区分诈骗与盗窃的依据也无法成立，因为直接性要件相比适用一般的竞合规则（例如想象竞合）并无明显优势。
施图肯贝格洞察到无法以排他信条说明直接性要件的必要性，并指出归责理论可适用于诈骗罪，值得肯定，但其结论在我国无法赞同。一方面，客观归责理论在我国存在激烈争议，当前将一般的客观归责标准普遍适用于个罪犯罪构成难以形成共识。另一方面，直接性要件的必要性与是否采取客观归责理论无关，即便不采取这一理论，也不能否认处分行为必须具备直接性，这是前述犯罪构成归责机能的体现，客观归责理论只是实现归责机能的理论之一，而不是唯一的理论。退一步而言，若适用一般的客观归责标准来改造诈骗罪的犯罪构成，则对其客观构成要件的审查变为依次判断欺骗行为、财产损害、欺骗行为与财产损害之间存在条件因果关系、财产损害可以客观上归责于欺骗行为；后者又需要具体判断欺骗行为是否制造了法所禁止危险、是否导致财产损害发生，所发生的财产损害是否在诈骗罪构成要件的效力范围内。显然，这一审查比原本明确区分为“欺骗行为、认识错误、财产处分、（取得财产）、财产损害”五个构成要件要素的构造更为复杂，而且认识错误和财产处分行为这两个广为人知的构成要件要素被排除在诈骗罪的犯罪构成之外，这样的改造在国内现阶段恐怕行之过远，难以接受。
再如，日本学者林干人反对将直接性要件作为处分行为的要素，认为即使财产损害并非直接由处分行为导致，仍然可能成立诈骗罪。例如，在诉讼诈骗中，作出财产处分行为的是法官，财产损失产生于执行官的强制执行，可以认为财产处分与损害之间介入了执行官的行为。同样，在受害者以不作为实施处分行为且具有处分意识的场合，可以说受害者的不作为和财产损失之间介入了行为人的行为，但不能否定诈骗罪的成立。相反，某些情形即使具备直接性，也不能肯定诈骗罪的成立。例如，如果行为人谎称单纯为了作为已经上门推销的证据而使被害人在合同上签名，若合同书一开始就制作成功，行为人后续没有伪造的行为，那么就符合直接性的要求。然而，被害人缺乏处分意识，故不能认定存在财产处分行为。由于直接性要件的理论基础不明确，采用直接性要件可能会带来诸多疑问。
林干人的上述批评实际上分别涉及两个问题：一是直接性要件的内涵问题，即直接性要件是否不允许存在多重处分行为（诉讼诈骗），以及不允许介入行为人的任何行为（不作为的处分行为）？如下文所述，这是机械理解直接性要件内涵的结果，并不妥当；二是直接性要件的功能问题（骗取签名），日本通说采取处分意识必要说，因此，直接性要件只是判断财产处分的要素之一，这意味着，即便在具备直接性的场合，若受骗者缺乏处分意识，也不能认定存在财产处分行为，故不构成诈骗罪；相反，德国通说认为成立财产性利益诈骗不以处分意识为必要，只要受骗人的财产处分直接导致财产减损即可，因此，上述骗取签名的情形在德国也成立诈骗罪。可见，具备直接性要件但缺乏处分意识的情形是否构成诈骗罪，问题症结在于是否在直接性要件之外另将处分意识作为处分行为的必要要素，而不在于直接性要件本身。林干人以处分意识为由否认存在财产处分行为，再反过来否认直接性要件，这种做法明显是“张冠李戴”，殊不合理。
（二）国内“主要手段”说：直接性要件的间接表达
可能有人会质疑，直接性要件是从德国舶来的理论，诈骗罪在德国属于整体财产犯罪，但在我国却属于个别财产犯罪，二者在体系位置上迥然不同，故而不宜直接引入我国。
不可否认，我国在构建诈骗罪本土理论的过程中确实要有意识地摆脱德日路径依赖与术语捆绑，但这非意味着全盘否认德日诈骗罪理论，更非不能借鉴任何舶来术语和概念，相反，仔细甄别我国与德日诈骗罪的共性与差异才是摆脱德日路径依赖、构建本土诈骗罪理论的逻辑起点。虽然整体财产犯罪与个别财产犯罪的差异对于诈骗罪理论的构建会产生影响，但这一差别主要体现在财产概念的理解和财产损害的计算上，这大抵也是我国在诈骗罪保护法益以及财产损害的认定上没有直接采用德国主流的法律·经济的财产说和整体收支结算方法（Gesamtsaldierung）的主要原因。不管是将诈骗罪规定为整体财产犯罪还是个别财产犯罪，都无法改变以下基本共识：诈骗罪中的财产损害必须能够归责于行为人的欺骗行为。概言之，处分行为必须直接导致财产减损（或转移），是诈骗罪的归责构造所决定的，与其在刑法中的体系位置无关。
也许会有人进一步反驳，归责理论也是对德国理论成果的译介移植，以此来说明直接性的必要性不免同样落入德日路径依赖的窠臼。实际上，我国传统刑法理论虽然没有采用归责的表述，但不代表我国没有归责的思想。归责的本质在于将法益侵害结果归责于某一行为，进而归责于行为人。具体到诈骗罪中，对于欺骗行为仅仅是造成占有松弛的情形，我国传统刑法理论通常也不认为行为人构成诈骗罪，因为即便按照传统的因果关系理论，也不能认为这种财产损害是欺骗行为造成的。对于盗骗交织的情形，我国司法实践习惯从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识两方面区分：如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗；反之则认定为盗窃。如此，我国司法实践所要求的主要手段是指起决定性作用的行为，这显然比条件因果关系程度要高，如前所述，对条件因果关系进行规范限制，本质上是一种归责理论。不难看出，“主要手段”这一标准所蕴含的思考方法与德国诈骗罪中的直接性要件有共通之处。也就是说，直接性要件的原理在我国实务中其实早已得到普遍运用，只是没有被冠以“直接性要件”的概念。
既然如此，为何要引入德国的直接性要件，而不继续使用“主要手段”这样的表述？这是因为，直接性要件较之于后者更为优越。详言之，从我国司法实践的表述来看，“主要手段”似乎是一个独立于欺骗行为的判断标准，而且其本质在于比较行为人实施的欺骗行为与窃取行为的原因力的大小。然而，一方面，犯罪认定应当以犯罪构成为唯一标准，目前我国刑法理论与实务适用的诈骗罪的犯罪构成并不包括“主要手段”这样的构成要件要素，而“主要手段”说没有明确，在欺骗行为不是主要手段的时候，欠缺的是诈骗罪的哪个构成要件要素。相反，直接性要件是财产处分行为的要素，若缺乏直接性，则不存在财产处分行为，也不存在诈骗罪中的欺骗行为，因而不成立诈骗罪。另一方面，“主要手段”说本质在于比较原因力的大小。在个案中，原因力大小的判断因人而异；不仅如此，我国司法实践在论证主要手段时，常常以被害人是否出于“自愿”来辅助说明。直接性要件则是判断是否介入行为人的进一步犯罪行为。可见，主要手段的判断是一个“大或小”的问题，而直接性要件的有无是一个“是与否”的问题。对于司法工作人员来说，后者更为明确，不仅判断更为容易，且更易得出一致的结论，有利于统一法律适用标准。
据此，直接性要件的根据不在于维持诈骗罪的自我损害特性，从而与盗窃罪区分开来，而在于构建欺骗行为与财产损害之间必要的归责关联，因此，直接性要件的机能不在于作为区分两罪的关键标准，确保两罪在犯罪构成要件层面处于排他关系，而在于将财产损害归责于行为人的欺骗行为，进而勾勒出诈骗罪独特的不法内涵。
三、直接性要件的判断与适用
（一）直接性要件的判断标准
如上所述，直接性是指财产处分行为必须能够直接导致财产减损或转移，总体来说，应当从客观上判断是否存在直接性。但处分行为存在多种方式与样态，所以，关于直接性有无的判断，还需要进一步讨论。
直接性要件的判断标准取决于如何理解其内涵。对此，日本刑法理论因更重视处分意识要素而并未提供太多有益参考，相比之下，德国刑法理论关于直接性要件内涵的论述则为直接性要件的判断提供了可操作性的标准。具体而言，德国主流观点认为，直接性是指处分行为与财产损害之间不存在行为人的其他行为。这里所争议的问题是，如何具体界定此处的“行为人的其他行为”。主流观点内部虽然存在不同表述，但核心基本一致，即如果受骗者只是为行为人提供通过进一步的（特别是犯罪）行为来造成财产减损的可能性，则不满足直接性的要求。在本文看来，这一理解符合直接性要件作为欺骗行为与财产损害归责关联实现要素的本质，若受骗者的行为只是为行为人进一步实施取得财物的行为创造机会，则意味着行为人实施的欺骗行为不具有诱使对方陷入作出财产处分错误的危险，故财产损害无法归责于欺骗行为，而应归责于行为人的介入行为（通常是窃取行为），因而不成立诈骗罪。
由此可见，直接性要件的判断包括两步：一是判断是否存在介入行为，二是判断介入行为的作用。具体来说，一是只有在有行为人或第三人介入因素的情况下才需要判断，若不存在任何介入因素，原则上可以径直肯定直接性；二是介入行为必须具有中断归责的作用，从而使损害结果能够归责于介入行为，而非欺骗行为，因此，介入行为必须不是基于受骗者的意思实施的，否则可以肯定直接性的存在。这里通常是指得到受骗者的同意、委托、指示、授权等意思表示的行为，例如受骗者同意行为人拿走电脑，受骗者指示银行向行为人支付特定金额，执行官基于受骗法官的判决执行受害人的财产等。这种情况下，不管中间介入行为的数量和步骤多少，都不影响直接性要件的成立。据此，前述以诉讼诈骗为由反对直接性要件是对其内涵的误解所致。这种意义上的直接性要件可以理解为一种排除规则，即直接性要件通常不需要积极审查，而是通过否定的方式予以反面排除。这种做法颇为合理，一方面，在大多数典型的诈骗情形中，根本不存在任何介入行为，处分行为与财产损害之间的直接性是显而易见的；另一方面，“行为人进一步的（特别是违法犯罪）行为”具有排除直接性的效果，由于处分行为的行为方式和样态没有任何限制，无法穷尽其行为内涵，故只能通过将缺乏直接性的情形类型化来勾勒直接性要件，这也可以解释为什么在很多学者的教科书中都无法找到对直接性概念的积极定义，而通常是讨论何种情形欠缺处分行为与财产损害之间的直接联系。
据此，直接性要件毋宁是一种排除规则，如果行为人通过欺骗行为只是为行为人实施进一步的（特别是违法犯罪）行为创造机会或提供条件，亦即仅引起被害人对财产占有的松弛，则自始排除诈骗罪的成立。这里直接性要件的判断不依赖于受害者行为与财产损失之间步骤的数量，而取决于是否存在一个行为人违背受害者意志，并具有中断欺骗行为与财产损失之间归责关联效果的侵犯财产的行为。
（二）直接性要件的具体适用
本文下面归纳我国司法实践中若干直接性要件阙如的典型案件类型，并略陈管见。
第一，行为人诱使受害人自行离开或让自己进入特定场所，并通过进一步的行为取得财物的，不满足直接性要件，不能认定存在财产处分行为。例如，行为人和同伙三人共谋盗窃原煤，两人谎称是刑警二队中队刑警，将夜勤人员控制在屋内，另外两人趁机将原煤装车运走，法院认为行为人采取虚构事实、冒充身份的方法骗取他人财物，构成诈骗罪。本文不同意这种结论，因为门卫被锁在房间里不具有直接导致原煤被运走的风险，原煤是由行为人通过进一步的违法行为运走的，故应成立盗窃罪。与上述案件类型类似，以下情形都缺乏直接性，不构成诈骗罪：例如，行为人假装想要购买田螺，受害者领行为人进入房间后，行为人趁机拿走其放在床上的钱包；再如，行为人诱骗受害者短暂下车，随即拿走受害人的财物。在这类案件中，受害人离开或者允许行为人进入的行为不能引起财物的转移，行为人是通过欺骗行为之外的盗窃行为取得财物的，应认定为盗窃罪，而不能认定为诈骗罪。
第二，被害人基于欺骗行为将财物短暂交付给行为人，行为人通过进一步的违法行为非法取得财物的，不符合直接性要件，不能认定有处分行为。这类情形包括司法实践中常发的借打手机案、形形色色的调包案、佯装保管案、以购物为名伪装观看、试穿、试戴、试驾等。这类案件在我国处理结论不一，有的认定为诈骗罪，有的认定为盗窃罪或抢夺罪。例如，王某以借用手机打电话为幌，骗取了被害人朱某手机，随后拿到通讯商行出卖，法院认为王某虚构事实骗取他人财物，成立诈骗罪；相反，白某因经济拮据，以借用手机打电话为名向被害人索取手机，再趁被害人不注意携带手机逃离现场，法院认为白某趁人不备，公然夺取他人财物，构成抢夺罪。再如，行为人谎称帮被害人介绍保姆工作，后故意带被害人到服装店购买新衣服，趁被害人试衣服之际，将被害人交给其保管的裤子袋内的现金和手机拿走，法院认为行为人虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，构成诈骗罪；反之，周某谎称让赵某帮忙试衣服，趁赵某试衣服之际，将赵某交给其暂时保管的挎包一只、拎袋一个拿走，法院认为周某构成盗窃罪。
即便对于相同案件，上下级法院也可能得出截然相反的结论。例如，汪某打电话邀出洗脚女工夏某，谎称要买电动车，让其陪同；两人来到电动车专卖店，汪某佯装要买助力车，并提出试骑，店主余某见其同行女伴在店等候，同意将该车交给汪某单独试骑，汪某遂将该车骑走。一审法院认为，被害人同意汪某“试骑”并不属于处分财物的行为，被害人并没有将车转移给汪某支配和控制的处分意志，汪某取得车辆的支配与控制是其后来的盗窃行为所致，而不是被害人产生错误认识，并基于错误认识之下处分财产的结果，故汪某的行为不构成诈骗罪。二审法院认为，汪某客观上虚构买车事实，隐瞒自己与女伴刚认识不久的真相，骗得店主产生了错误认识，“自愿”将车交由其控制，其行为符合诈骗罪的构成要件。
我国法院对于以上类似情形处理不同的根源在于未认识到诈骗罪的成立须满足直接性要件。在这类情形中，虽然行为人都实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但这些行为都不是以受害人作出财产处分行为为指向，受害人的行为也不具有直接导致财产减损或转移的效果，因而不符合直接性要件，不能认定为诈骗罪。行为人是通过欺骗行为以外的盗窃或抢夺行为取得财物的，应视具体案情认定为盗窃罪或抢夺罪。
第三，行为人以找零为由，趁机拿走现金与零钱的，这类找零陷阱缺乏直接性，不能认定为诈骗罪。例如，张某、周某等三人经合谋后，采用持百元纸币至商店购买少量商品，后以帮助店主找零或要求更换新币为由，乘隙窃取现金人民币。法院认为，张某等人的行为构成盗窃罪。需要与之区分的是另一类找零诈骗，即行为人在取得零钱后又将原现金骗回的，行为人针对该现金成立诈骗罪。例如，鄢某等三人经共同策划，用百元面值人民币到商铺购买低价商品，在销售人员找零后，又以有零钱为由将该百元钞骗回，或以身上有零钱为由向销售人员要回该百元钞后，骗得销售人员继续找零。这种情形，行为人应构成诈骗罪。因此，对于所谓的“找零陷阱”案件，需要根据被骗人的行为是否能够直接导致财产转移来认定行为性质。
第四，以后续伪造为目的骗取签名的，不满足直接性要件，受害人的签名行为不能认定为财产处分行为。例如，行为人一开始就打算在订货人签字后篡改订单数量以获取更高的佣金，行为人在此意图下骗取订货人在订单上签字；再如，行为人按照预定计划在订货人已经签名的订单上添加更多订商品，并填写相应的价格。这类情形中，订货人的签字尚不能造成直接财产损失，因此不构成诈骗罪。同理，在空白合同上签名本身不构成财产处分行为，只有在合同被填写完整后，签字才能成为意思表示。因此，受害人的空白签名本身并不具有处分效力。相反，如果合同或订单的内容已被填写完整，则受害人的签名满足直接性要件，按照笔者所提倡的处分意识不要说属于财产处分行为，因为该签名行为使得受害人承担债务，进而使得受害者的经济地位在法律上恶化。可以看出，骗取签名的情形也需要具体判断。
这反过来说明，实务中以下处分意识存在争议的情形都满足直接性要件：①行为人发送虚假链接或钓鱼软件，不管该虚假链接究竟是付款链接还是其他预先植入木马程序的链接，只要被害人点击链接的行为会导致账户内的钱款被转走的；②行为人诱骗对方输入激活码、验证码等，只要对方输入的行为会导致相应钱款被转走的；③行为人在包装物中混入其他商品，或者将原包装物内容替换为其他商品，不管混入商品或替换商品的性质与原商品内容是否一致，只要导致被骗人按原包装物结算的；④行为人在过秤时操纵地磅或者利用漏记、少计称重总额，导致被骗人按照漏记少计的重量支付或收取价款的；⑤受骗人未认识到自己的普通物品中含有高额财物（例如书中夹有贵重邮票、普通手提袋中放有大量现金），行为人对此有认识，以借看、借用等为理由让受骗人将该普通物品交给自己的。上述情形都不存在介入行为，受骗人的行为客观上具有导致财产转移或减损的效果，故具备直接性，可以认定为财产处分行为。
由此也可见，所谓处分意识存在争议的情形实质上可以区分为两种类型：一类是存在行为人的介入行为，导致被骗人的行为与财产损害之间缺乏直接性，对此，我国实务因将审查重点错放在处分意识上而存在不同结论，然而，这类情形由于不满足直接性要件，客观上便可排除处分行为，无须进一步判断受骗人是否存在处分意识；另一类是不存在任何介入行为，受骗人的行为具有直接导致财产减损或转移的效果，只是受骗人对此毫无认识，对此，我国实务在处分意识必要说下常常得出相悖的结论，然而，这类情形满足直接性要件，且行为人对于财产转移的外观事实具有认识，故按照笔者所提倡的处分意识不要说，应成立诈骗罪。
四、处分意识不要说之再提倡
刑法理论在讨论处分意识的必要性时，常常出现在不同意义上使用“处分意识”概念而导致争论“失焦”的局面。为避免这一误区，本文对讨论的前提再作说明：①处分意识不同于自愿性要件，我国不应引入自愿性要件。但我国司法实践对二者不加区分，刑法学界也仍存在这种做法。②笔者区分处分行为的有意性和处分意识，据此，笔者所提倡的处分意识不要说并非完全撇除被骗人的主观侧面，而是指其认识到财产转移的外观即可；处分意识必要说则是指其在认识到财产转移外观的基础上，必须对处分行为的性质与内容具有（某种程度的）认识。
主张处分意识必要说的观点，主要有以下三个共性理由：①只有坚持处分意识必要说，才能确保诈骗罪构成要件的明确内涵，彰显其自我损害犯罪的特质。②处分意识必要说能够妥当界分盗窃罪与诈骗罪，正是财产处分所体现出的基于意思的给予这一要素，才将诈骗罪归属于给予（交付）罪，从而与盗窃等夺取罪相区别。③财产处分作为行为应是一种主客观相统一的事实，即在事物自身的本体结构上，处分行为由客观处分行为与主观处分意识构成，二者缺一不可，故处分意识的必要性是由财产处分行为的本体构造所内在决定的。
持处分意识必要说的学者还分别提出以下形形色色的理由：①处分意识必要说与权利人的同意排除打破占有的主张相协调，即原占有人的同意具有排除盗窃罪构成要件的机能，而权利人的同意不可能是纯粹的客观举动，只要认可处分行为是打破占有的反面，就必须坚持处分意识必要说。②处分意识必要说不会广泛造成处罚漏洞，但若为填补微小的处罚漏洞，彻底或部分放弃处分意识必要说，使诈骗罪丧失“自我损害型犯罪”属性从而无法表现其独特的不法内涵，这在刑法教义学上是得不偿失的。③财产处分是受骗人基于自由意思的利益给予。行为人取得利益不是基于受骗人意思的情形，取得利益就不是财产处分带来的，因欠缺财产处分的连接作用，不成立诈骗罪。④处分意识必要说有利于对取得型财产犯罪进行合理划分，也就是说，在取得型财产犯罪中，不宜承认错综复杂的法条竞合现象，尤其不应当承认作为取得型财产犯罪基本犯的盗窃罪，可能会同诈骗罪、侵占罪等犯罪发生交叉竞合。处分意识必要说可以确保盗窃罪和诈骗罪之间是对立关系，而非交叉关系。
显然，主张处分意识必要说的各种理由，大多脱离了诈骗罪的规范目的和归责构造，不仅存在方法论的瑕疵，而且内涵与外延不具有确定性，值得商榷，理由如下：
其一，财产处分的行为本体构造只能得出财产处分的有意性，并不能得出处分意识的必要性。具体来说，通说所说的处分意识不（仅）是指受骗人有意识地实施某种行为，而是要求受骗人对于该行为的性质和内容具有一定程度的认识，因此，在受骗人对此毫无认识的情况下，即便其有意识地实施了客观上具有财产转移效果的行为，通说也认为其缺乏处分意识，不构成诈骗罪，例如，其误以为自己输入的是激活码，实则是转账金额，或者误以为自己点击的是普通确认链接，实际是植入木马的虚假链接。本文赞同，财产处分是受骗者作出的刑法上有意义的行为，有意性是刑法行为的特征，故其也应是财产处分行为的特征，在此意义上，财产处分行为必然是主客观相统一的事实。然而，如同不能因为有意性是行为特征便进一步要求行为必须以行为人具有故意为前提（行为人非故意的行为比比皆是），不能因为财产处分是主客观相统一的事实就要求受骗者在有意性之外对于行为的性质和内容具有（一定程度的）认识，事实上，受骗者缺乏处分意识但具有财产转移效果的行为并不少见，比如前述受骗者的输入和点击行为。这一特征旨在排除受骗者无意志的举动，例如行为人将商品放在口袋里走出超市的，收银员没有认识到任何财产转移的外观，故不存在有意的行为，无须讨论其是否存在默认的处分行为。由此可见，从财产处分行为的本体构造只能得出，其必须是基于受骗者的意思实施的，这只要求受骗者对于行为外观具有认识，而不要求其对于行为的性质和内容具有任何认识。
其二，诈骗罪意义上的自我损害概念只是一种本体论观察，不仅曲解了诈骗罪的归责结构，而且作为描述用语无法为诈骗罪理论提供规范功能，本文对此不再赘述。需要特别强调的是，刑法理论与实务不仅不应将诈骗罪视为自我损害犯罪，更不能以此为由认为其不法程度轻于盗窃罪。事实上，我国刑法对两罪规定了相同的法定刑，这至少表明，在立法者看来，两罪的不法程度相当。刑法理论与实务之所以普遍认为诈骗罪的不法程度轻于盗窃罪，是因为我国司法解释对两罪的数额标准提出不同要求，导致诈骗罪的追诉标准一般高于盗窃罪。简言之，两罪所谓的不法程度有别，并非源自立法的差异，而是司法解释的结果。这一做法在盗窃罪高发的年代或许具有合理性，但在信息网络时代，诈骗罪的数量已有赶超盗窃罪之势，且其涉案金额动辄特别巨大，不仅严重侵害公民财产权益，而且深刻破坏社会的基本信任，其社会危害性可能远超盗窃罪，在此背景下，现行司法解释的合理性值得商榷。就此而言，我国不宜引入德国所谓的自我损害犯罪的概念和理论，而宜认为诈骗罪是交付罪。
其三，不管是以犯罪构造、体系解释还是刑事政策为由，都无法合理说明为什么诈骗罪和盗窃罪必然处于对立关系，这点在另文中已有详细论述。归根究底，两罪处于对立关系是出于观念上的原因，即刑法理论与实务习惯于认为，“针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既属于盗窃，也属于诈骗。易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有某财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定”。显然，这一观念已经预设了两罪不可能竞合，并预设财产处分具有排除盗窃罪成立的效果，即作出财产处分决定则成立诈骗罪，不作出财产处分决定则成立盗窃罪。可见，两罪的对立关系是人为制造的结果，而非两罪的属性使然。在此前提下，诈骗罪犯罪构成的解释不得不根据盗窃罪“量体裁衣”，即引入处分意识要素来划定两罪的界限。这一做法背离了目的解释，而不自觉陷入以体系解释为主导的方法论误区。诈骗罪的规范目的在于保护财产免受欺骗行为侵害，故只要财产损失能够客观上归责于行为人的欺骗行为，不管受骗人主观上对此是否具有认识，都不影响，所以，处分意识只是纯区分要素，而非诈骗罪的本质要素，并不可取。
不仅如此，处分意识必要说也没有解决区分难题，反而令刑法理论与实务深陷处分意识内容之争的泥淖。即便最高人民法院2014年发布的第27号指导案例，针对网络支付环境下盗窃罪与诈骗罪的界分确立了评判要旨，但在其后审理的类似案件中，很多类似情形均被认定为诈骗罪。可见，指导案例的发布也并没有真正化解这一争议难题。刑法理论提出五花八门的处分意识缓和说本质是为了扩大处分意识的认定范围，其共同点是，处分意识的内容刻度，正存在于毫无认识与全面认识之间。如此，处分意识成为一个程度要素，而受骗人在毫无认识与全面认识之间存在无数种可能性，这也是处分意识必要说争论无休无止的根源。处分意识必要说完全是先人为增加一个区分要素，再提出各种例外情况，既然如此，为何要人为增加这一要素？退一步而言，即便维持排他信条，直接性要件也能够更为清晰地划分两罪界限，处分意识要素只会让两罪界限不明。这是因为，直接性要件在客观上判断即可，不以司法机关的主观意志转移；相反，处分意识是司法机关根据被害人陈述作出评价的要素，必然会因司法人员的主观意志不同而有所不同，我国不同（上下级）法院对同一案件事实的不同判决便是充分说明。
其四，处分意识必要说与权利人的同意排除盗窃罪构成要件的理论相协调的观点，仍然陷入了排他思维的误区。德国刑法理论认为，被害人同意是盗窃罪犯罪构成中的一个消极构成要件要素。在两罪处于所谓排他关系的前提下，被害人在诈骗罪中的财产处分行为逻辑上必然被视为排除盗窃罪成立的同意，故财产处分必须符合被害人同意的条件。由此，要求财产处分行为必须具备处分意识，可以追溯到被害人同意作为盗窃罪的消极的构成要件要素的学理。显然，这里又不自觉陷入了以体系解释为主导的方法论误区，即财产处分的内涵和要素并不是从诈骗罪的本质推导出来的，而是根据邻近的盗窃的犯罪构成予以确定，以确保两罪彼此对立。如前所述，这一基于将财产处分和被害人同意等同而得出的处分意识仍然是一个区分要素，无法得到正当化。不仅如此，按此观点，在盗窃罪中应当区分两种被害人同意：一种是具有出罪功能的被害人同意，例如被害人撞见行为人偷自己的现金，但出于同情任其拿走；另一种是不具有出罪功能的被害人同意，例如行为人谎称自己借些现金周转，被害人让其拿走。虽然两种同意均具有排除盗窃罪客观构成要件的效果，但前者不构成犯罪，后者构成诈骗罪，若遵循刑法总论中的被害人同意理论，则前者可谓有效的同意，后者属于无效的同意，即看似同意实则不同意。在此意义上，刑法分则理论在盗窃罪中不加差别地使用被害人同意概念，值得商榷。
其五，认为行为人取得利益不是基于受骗人意思的情形欠缺财产处分的连接作用，是对连接功能存在误解。从诈骗罪（既遂）的构造可以看出，财产处分是认识错误与财产损害之间的连接点，如前所述，这里的连接点不仅仅是指财产处分构建了认识错误与财产损害之间的因果关联，而是构建了欺骗行为与财产损害之间的归责关联。处分意识对于构建这一归责关联并无作用，只要能够证明被害人的行为客观上具有直接导致财产转移或减损的效果，不管其是否认识到该行为的性质或内容，都不影响将财产损害归责于欺骗行为。以提出该反对理由的学者所举的“骗取签名免除债务案”为例，债务人甲趁债权人乙酒醉，拿出免除债务的文书，对乙谎称是卡片，请其签名留作纪念。这里，免除债务的结果无疑是乙的签名直接所致，而乙签名的行为又是基于甲的欺骗行为所产生的认识错误作出的，因此，乙免除债务的结果应归责于甲的欺骗行为。虽然乙没有意识到签名行为具有免除债务的效果，但这不影响诈骗罪的客观归责。
其六，“不会广泛造成处罚漏洞”无法成为某种刑法学说或理论的正当理由或优势所在。减少乃至避免不应有的处罚漏洞是刑法解释的基本要求，若解释方法造成不应有的处罚漏洞，则意味着解释方法本身存在疑问。该学者认为，“仅在极少数情形中……才可能因坚持处分意识必要说而造成处罚漏洞。但是，诈骗罪并非财产犯罪的兜底罪名，若为填补微小的处罚漏洞，彻底或部分放弃处分意识必要说，使诈骗罪丧失‘自我损害型犯罪’属性从而无法表现为其独特的不法内涵，这在刑法教义学上是得不偿失的”。言下之意，处分意识必要说竟然可以容忍自身解释造成的处罚漏洞，也不能容忍诈骗罪丧失“自我损害型犯罪”这一标签？当然，该学者肯定认为，这一标签具有教义学意义。笔者推测，这一意义主要体现在两方面：一是说明诈骗罪的独特不法内涵，即诈骗罪的实现需要受骗人的参与；二是诈骗罪的这一独特不法内涵也使得其与盗窃罪区分开来。然而，诈骗罪的实现需要受骗人的参与是由欺骗行为的性质决定的，即欺骗行为本身无法造成任何财产损害，需要藉由被骗人的财产处分这一媒介行为，在这点上，处分意识不要说与必要说不存在任何区别，因此，诈骗罪的独特不法内涵是由欺骗行为塑造的，而非受骗人的财产处分行为，更与处分意识要素无关。这表明，处分意识必要说真正无法接受的是诈骗罪和盗窃罪难以区分。结局是，处分意识必要说竟然可以容忍解释所造成的处罚漏洞，却不能容忍两罪可能竞合。相反，处分意识不要说认为“自我损害型犯罪”这类标签并无任何规范意义，在对处分行为进行解释时应摈弃排他信条，而从诈骗罪的规范目的和归责构造出发，否认任何因人为增加区分要素而导致的处罚漏洞。二者的解释方法在价值追求上差异立见，而处分意识不要说明显更符合刑法保护法益的价值追求。
总之，在考察处分意识的必要性时，必须以诈骗罪的规范目的为出发点；诈骗罪的目的是保护财产法益免受欺骗行为的侵害，而不是为了与盗窃罪相区分。从归责构造来看，诈骗罪与盗窃罪均是他人损害犯罪，诈骗罪的特殊性在于需要受骗人事实上的参与才能实现犯罪结果。正因为处分意识必要说存在明显的缺陷，绝大多数学者对处分意识都采取了缓和立场，甚至有学者主张在信息互联网时代采取极度缓和说。但在本文看来，这种观点已经不是对处分意识必要说的修正，而是完全采取了处分意识不要说。
处分意识必要说对不要说的批判主要体现在以下方面：①处分意识不要说的错误在于，撇除主观处分意识，仅仅根据客观方面来认定处分财产（“异议一”）。②处分意识不要说的论证存在方法论瑕疵，“为了填补处罚漏洞而发展出来的（处分意识）区别说，恐有恣意之嫌。彻底否定处分意识的必要性，将导致盗窃罪与诈骗罪的关系彻底混乱，无疑得不偿失”（“异议二”）。③处分意识不要说在特定场合下和必要说结论基本相同，例如在“A包装藏B物案件”中，即便是不要说，也会认为本案只构成盗窃罪而不是诈骗罪；而在“一包装藏多同类物案件”中，处分意识缓和说和不要说均主张成立诈骗罪而排斥盗窃罪（“异议三”）。④处分意识不要说不符合罪刑均衡原则的要求，即没有财产处分意识的受骗人比有财产处分意识的受骗人受到欺骗的程度更深，故前者的不法程度比后者更高，按照不要说，两种场合下行为人都毫无区别地构成诈骗罪，使得处罚的严厉程度与行为不法程度没有对应关系（“异议四”）。
在本文看来，对处分意识不要说的上述批判难以成立。
第一，异议一认为处分意识不要说完全撇除主观侧面而从纯客观上判断财产处分行为，是对处分意识不要说的误解。如上所述，处分意识不要说也认可财产处分行为的本体构造，即财产处分行为是主客观相统一的事实，故无意志的、纯客观的举止不可能成为财产处分行为。日本学者桥爪隆指出：“‘交付意思不要说’也不是承认完全无意识的交付行为，既然诈骗罪最终仍然是一种交付罪，最低限度也还是要求存在基于受骗者的意思转移了财物的占有这种关系的。如此，‘受骗者认可占有的转移’就是认定交付行为之不可或缺的要素。可以说，这一点无关学说之间的对立，已经是不存在任何争议的当然前提。”
第二，异议二所说的方法论瑕疵部分不能适用于我国，部分经不起推敲。本文赞同，德国为了填补处罚漏洞而发展出来的处分行为二元说的确存在矛盾之处，但我国诈骗罪和盗窃罪的立法有别于德国，故贯彻的是处分行为一元说，不存在所谓恣意的问题。异议二进一步认为处分意识不要说导致盗窃罪与诈骗罪的关系彻底混乱，无疑得不偿失，这一异议恐难成立。事实上，处分意识不要说在两罪的关系上莫过于以下两种立场：一是维持两罪的对立关系，通过直接性要件来划定两罪的界限，这种立场下诈骗罪的成立范围扩大，盗窃罪的范围则相应缩小；二是认可两罪的竞合关系，通过竞合论来处理罪数问题，这种立场下诈骗罪的成立范围扩大，盗窃罪的范围则保持不变。无论是站在何种立场，两罪的关系均不混乱，也不存在前述处分意识必要说所造成的处罚漏洞；相反，处分意识必要说因一昧追求区分两罪而导致不应有的处罚漏洞，才是真正地得不偿失。进一步而言，处分意识必要说竟然可以容忍解释带来的处罚漏洞，也不愿接受扩大诈骗罪的处罚范围，或者不愿接受通过竞合来处理两罪的关系问题，令人不得其解。
第三，异议三既对处分意识不要说的适用结论存在误解，也无甚意义。首先，在“A包装藏B物案件”与“一包装藏多同类物案件”中，处分意识不要说均会得出本案构成诈骗罪的结论，只有必要说才会对此存在争议。其次，对立学说在特定场合得出相同结论是常见的现象，不能以此判定孰优孰劣。例如，在误把甲当作乙加以侵害这类具体的对象错误的场合，法定符合说和具体符合说均会得出故意犯罪既遂的结论，但不能由此认为何者更合理。最后，处分意识不要说在特定场合下和必要说结论基本相同，这更加说明处分意识的内容相当恣意，并非必要要素。例如，在混入或替换其他商品的场合，处分意识不要说均会得出诈骗罪的结论，而必要说则视处分意识的缓和程度得出诈骗或盗窃的结论，可见，处分意识的内容十分模糊。
第四，异议四实际上适用于处分意识必要说，而非处分意识不要说。罪责刑相适应原则要求重罪重判，轻罪轻判，但处分意识必要说实际造成的结果并非如此，而常常是同案不同判，严重违背司法公正。举例来说，同样是以借打手机为名拿走他人手机的行为，有的法院认定为诈骗罪，有的认定为盗窃罪，不能说同一个骗打手机的行为欺骗程度有差别，所以有的应当认定为盗窃，有的认定为诈骗。当然，刑法研究者可以将轻松地将责任归咎于司法适用者对于处分意识的理解不准确，所以不是学说存在问题，而是司法适用者的理解或适用存在问题，即问题不在于理论，而在于实践。然而，刑法理论一直深陷处分意识之争的泥淖，这充分说明其是一个不明确的要素，不利于统一法律适用标准。既然如此，刑法研究者应当反思的是处分意识要素本身，这样一个不明确的、饱受争议的要素究竟是否是从诈骗罪的本质得出来的必要要素，还是出于其他考量人为增加的要素？答案显然是后者。对于不同程度的欺骗行为实现罪刑均衡的问题，既可以通过在诈骗罪内差异化量刑解决，也可以通过想象竞合从一重罪处理，即如果欺骗行为获取财物已经可以评价为窃取行为，行为人另构成盗窃罪的间接正犯。
总之，处分意识必要说对处分意识不要说的批判难以成立，或者说，处分意识不要说并不存在处分意识必要说所指出的缺陷。相反，处分意识不要说具有明确性、一贯性，能够为司法实践提供统一的适用标准。
五、结语
信息网络时代，诈骗罪的社会危害性已不可同日而语，而诈骗罪理论却未适时调整。我国目前主流的诈骗罪理论来源于德国在19世纪中叶构建的诈骗罪理论，后者基于区分与填补漏洞的双重需求坚持处分行为二元说百余年，日本刑法理论洞察到处分行为二元说的体系矛盾，坚持处分行为一元说及处分意识必要说，对我国产生深远影响。在处分行为一元说下，我国处分意识必要说提出了五花八门的理由来说明处分意识的必要性，批判处分意识不要说的合理性。这些理由要么背离了刑法的基本解释原理，且不一定能够实现划分两罪的目的，要么是对处分意识不要说的误解，难以成立。诚然，我国诈骗罪理论应摆脱德日路径依赖，立足本土立法宗旨和处罚体系构建，但这并不意味着全盘否定德日诈骗罪理论，而是应当在我国语境下辨别共性与差异，实现“去伪存真”。虽然直接性要件与处分意识均是从德国舶来的概念，但处分意识可谓“伪”概念，也是我国盗骗交织案件同案不同判的根源；而直接性要件是“真”概念，即诈骗罪归责构造必不可少的要素。摈弃处分意识要素，以直接性要件为处分行为的审查重点，有利于构建明确的诈骗罪构造，从而为司法实践提供明确统一的诈骗罪适用标准。
