摘 要：学术界针对现行行政复议前置制度，提出所谓“前置原则论”“部分扩张论”和“部分限缩论”观点。行政复议前置制度向何处去，关键看其是否有利于实质性化解争议、正向于行政复议主渠道作用的发挥、保护行政相对人的救济权利。行政复议对于实质性化解争议有一定优势，复议前置能够指引当事人作出正确选择，但前置制度对当事人的救济选择权有一定损害，且对于复议主渠道的正向作用存疑。同时，行政复议前置的理论基础，即“穷尽行政救济原则”在美国行政法中的地位发生了转向，是否适用于我国行政法治实践，仍需要具体分析考量。为此，笔者主张“个别扩充+部分限缩”的观点，建议此次修法应当遵循“以当事人选择为原则，以复议前置为例外”的模式，仅将行政复议前置扩充至个别领域。同时，应当将行政复议前置的设定权限缩在有限的空间内，明确除法律、行政法规外，均不得设定行政复议前置情形。
关键词：行政复议复议前置；主渠道；穷尽行政救济
《行政复议法》颁布二十余年后正式迎来大修，相关制度构建的问题日益受到行政法学界关注。2022年10月27日，《行政复议法（修订草案）》提请全国人民代表大会常务委员会审议。同年10月31日，中国人大网公布《行政复议法（修订草案）征求意见稿》（以下简称“征求意见稿”）。就行政复议前置制度的适用范围而言，“征求意见稿”第22条作出了新的规定，行政复议前置作为例外情形的制度设计得以保留，同时部分拓宽了成文规范中规定的适用范围。在1989年颁布的《行政诉讼法》中，“当事人自由选择为原则、行政复议前置为例外”的适用原则得以确立，此后1999年制定的《行政复议法》及2014年修订的《行政诉讼法》均保留了该原则。因此，就行政复议前置制度而言，在现有法律中基本保持了稳定。然而，学界关于复议前置问题的讨论却从未停止，其中不乏质疑之声。
近年来，行政复议制度作为化解行政争议主渠道的定位，在学界逐渐形成共识。在此基础上，行政复议制度在《行政复议法》规定的“保护合法权益”和“监督职权”双重功能的基础上，亦应新增“解决行政争议”之功能。与行政诉讼的“解决行政争议”“保护合法权益”“监督职权”三重目的相比，行政复议制度的上述功能定位虽然在排序上有所不同，但在实质功能上基本实现了统一。然而，如何在相似制度功能的基础上形成有所区别的法治效果，进而构建二者之间和谐统一的衔接关系，则是需要予以重新审视的问题。就行政复议制度而言，如何构建既能发挥主渠道作用，又能充分保障当事人权益的复议、诉讼衔接机制，成为《行政复议法》修改的重要议题之一。
一、围绕行政复议前置的争论
我国关于行政复议前置的规定，通过程序法建构行政复议前置的基本原则，实体法规范行政复议前置的领域范围。在程序法上，行政复议前置由《行政诉讼法》和《行政复议法》共同建构而成。而实体法对于行政复议前置的规定则较为复杂。经过多年实践，行政复议前置是去是留饱受争议。现阶段的主要争点是，是否应当将行政复议前置作为实现主渠道的手段，进而扩张其范围。
（一）法规范视角下行政复议前置的构造
在程序法层面，《行政诉讼法》与《行政复议法》采取了不同的规范逻辑。前者采用“让渡”模式，将行政相对人起诉的权利让渡出去，交给复议前置情形，即：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”后者采用“排他”模式，将行政相对人起诉的权利限制在复议前置的法定期限之后，即：“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。”二者的法规范逻辑虽不相同，但效果却是一致的。2014年修订的《行政诉讼法》未对行政复议前置规定作出修改。立法机关工作人员解读道：修法过程中，关于是否实行行政复议前置有过争议，“虽然一些意见提出要实行复议前置，但多数意见认为原法确定的‘一般情况下由当事人选择的原则’在实践中运行良好”，因此未作改动。
与程序法规范的原则性与集中性不同，关于行政复议前置的实体法规范呈现出“多点开花”的局面。法律层面主要规定了6种适用行政复议前置的行政争议类型：一是《税收征收管理法》《海关法》规定的纳税争议；二是《行政复议法》规定的自然资源争议；三是《反垄断法》规定的反垄断争议；四是《电影产业促进法》规定的电影公映许可争议；五是《反间谍法》规定的行政争议；六是《注册会计师法》规定的注册争议。在行政法规层面，约有20部行政法规规定了行政复议前置。从具体的前置范围可以看出，实体法规范对程序法原则有一定的“逃逸”现象。《行政诉讼法》与《行政复议法》在设计复议前置制度之初的主要考量是专业性需要。即对于具有较强专业性的行政争议，“在行政机关再研究一次”。这样可以“充分发挥行政机关的专业性和技术性优势”，提高处理行政争议的准确性，减轻法院的审判负担。但实体法的规定却逃脱了这种立法本意的约束。经梳理，笔者认为，复议前置的主要考量已经分化出多种因素：第一，专业性考量，包括纳税争议、反垄断争议，以及医疗用毒性药品管理争议等；第二，主权考量，包括军品出口管理、外国人来华登山管理、外汇管理等领域，涉及国防、外交等主权事项；第三，管制考量，电影公映许可、宗教事务管理等领域，涉及重要管制事项；第四，行政裁量考量，价格违法行为处罚作为价格领域重要的规制方式，主要涉及行政机关的裁量权。
（二）针对行政复议前置的不同观点
当下关于复议前置制度的观点，基本上为“前置原则论”“部分扩张论”和“部分限缩论”三种。
1. “前置原则论”
该观点主张突破“当事人选择为原则，复议前置为例外”的现有模式。取而代之的是，以行政复议前置为原则，以当事人选择为例外。该论点又大致可以区分为不同角度：第一，发挥主渠道作用的角度。有学者主张“所有行政争议都应当复议前置”。其原因在于，行政复议和行政诉讼各有优势和不足。应当“通过强化行政复议的优势来弥补行政诉讼的短板”，发挥行政复议在行政争议入口端的“过滤器”作用。有学者认为，主渠道定位要求行政复议能够“大批量、成规模”地接纳行政争议，在立法上“除个别事项外，一律规定复议前置”。欲达成主渠道目标，行政复议途径应当“具有占绝大多数的覆盖性”，而不能依赖现有的当事人自由选择的模式。第二，穷尽行政救济的角度。有学者提出，现行法律规定下，如果行政相对人选择了行政诉讼途径，实际上限制了行政机关通过内部层级监督纠正错误的可能性，“抑制行政复议功能的发挥”。美国行政法所确立的以“穷尽行政救济原则”为核心的模式，既能“保障行政机关的自治权”，又能够“全面、有效地保护行政相对人的合法权益”，“普遍设立行政复议前置程序就是体现穷尽行政救济原则”。第三，减轻司法负担的角度。有司法机关从业人员将减轻法院负担作为首要考虑，其观点是，法院并不能垄断行政争议解决渠道，而应全面准确地认识法院在纠纷解决中的地位，除对当事人有重大影响并且急需司法保护的外，均应实行复议前置。不少学者在提出行政复议前置的主张时，不管是基于穷尽行政救济的立场，还是基于发挥行政复议优势的立场，都将减轻法院负担作为一项附加的理由。
2. “部分扩张论”
“部分扩张论”与“部分限缩论”有一定的相似性，总体都认可现有的制度架构，即“当事人选择为原则，复议前置为例外”模式。持“部分扩张论”的学者一方面认为当事人的救济选择权应当受到尊重，另一方面又认为行政机关的行政救济权应当得到加强。同时，该观点往往认可行政救济权具备专业性的优势，认为扩大行政复议前置范围能够助力“做大、做强”行政复议，充分发挥行政复议“方便快捷、程序灵活”的制度优势。有学者主张适度扩大复议前置的范围，将对当事人影响较小、专业性较强、行政协议、行政不作为等案件纳入复议前置范围。也有学者主张区分案件类型，在一定范围内贯彻“穷尽行政救济原则”，实行行政复议前置。
3. “部分限缩论”
“部分限缩论”认为现有的前置范围已经侵蚀了当事人的救济选择权，不利于当事人诉权的保护。该观点与“部分扩张论”的主要区别是认为当事人的自由选择权优先还是行政复议的内部监督权优先。持该观点的学者认为，“行政复议的优势不必通过强制先行展现”，应当坚持当事人自由选择的模式。前置情形不断扩大，侵蚀了当事人自由选择的“领地”，应当限缩行政复议前置适用范围，将行政复议前置限定于具有很强的专业性和技术性的案件。
分析上述论点可知，学界关于行政复议前置制度的论争，关键在于以下因素：一是功能主义立场上，行政复议前置是否利于行政复议发挥主渠道作用；二是目的论角度，当事人的诉权是否会因为复议前置受到不恰当的侵犯；三是理论上，行政复议前置的理论基础即“穷尽行政救济原则”是否应当予以坚持。此外，笔者以为，行政复议前置采取哪种路线还需要考虑现实因素，即行政复议机关的办案力量。质言之，如果实行行政复议前置原则，或者大幅度扩充前置范围，那么，行政复议机关能否应对其带来的案件量激增。笔者将在下文分别展开论述。
二、“穷尽行政救济原则”：作为行政复议前置的理论依据
“穷尽行政救济原则”一般指“当事人没有利用一切可能的行政救济之前”，不能申请法院审查对其“不利的行政决定”。这一原则在一定程度上成为行政复议前置的理论依据。
（一）“穷尽行政救济原则”之特点
“穷尽行政救济原则”是美国司法审查适用的一项原则，可以追溯至1938年迈尔斯诉伯利恒案。1946年颁布的《联邦行政程序法》是美国“穷尽行政救济原则”的重要成文法依据。该法第704条允许有关法律作出必须穷尽行政救济、否则不得提起司法救济的规定，在成文法上首先确立了穷尽行政救济的原则。此后，美国法院通过判决逐渐确立了这一原则的内涵及适用条件。1969年麦卡特诉美国政府案中，联邦最高法院解释了“穷尽行政救济原则”所具备的价值，包括增加行政机关自我纠正的机会、保护行政机关的自主性和专业性，以及减轻司法审查负担等。在1992年麦卡锡诉麦迪根案中，联邦最高法院阐述了穷尽行政救济的“双重”价值：第一，如果行政救济能够解决争议，便无需司法介入；第二，即使行政救济未能解决争议，也能为司法救济提供更为充分的参考。
美国法中的“穷尽行政救济原则”，有着深刻的“三权分立”背景。所谓的穷尽行政救济不是由立法机关或行政机关提出的要求，而是司法机关在进行司法审查时主动作出的退让。行政机关的权力行使未终结时，司法机关的介入是不适宜的。由权力分立带来的行政自由裁量权问题是美国行政法关注的重点问题，“禁止授予立法权原理”曾被认为是限制行政权力的关键。然而立法机关对行政权力作出详细规定显然是不现实的。这样，行政规则就被认为是行政机关自我限制的重要方式，“官员处理个案的裁量权应当由诸如根据联邦《行政程序法》通过的行政规则加以指引”。对于法院来说，某一行政行为是否符合行政规则，一般应当由行政机关作出判断。
（二）“穷尽救济原则”的转向——从“原则”到“规则”
我国行政法学界曾普遍认为，“穷尽行政救济原则”是美国行政法长期坚持的原则。例如，章志远教授认为，美国在对待行政复议与行政诉讼的衔接上采取的是“穷尽行政救济原则”；刘权教授认为，“美国为代表的一些国家奉行穷尽行政救济原则。”然而，对于其中的例外情形和这一原则的实质性转向，我国学界却并未予以必要的关注。该原则具有标志意义的转向，发生在1993年的“达比诉西斯内罗斯案”。在该案中，联邦法院不再径直审查是否穷尽了行政救济，而是先查明相关法律或者规章有没有明确规定相对人应当穷尽行政救济。如果法律或者规章没有明确规定，“穷尽行政救济原则”就不再适用，原告可以直接获得司法救济。质言之，从“达比诉西斯内罗斯案”开始，联邦法院对行政救济是否穷尽的认定发生了实质性转变，“穷尽行政救济”从程序性规范转向实体性规范。行政救济对于司法救济的拦截，必须通过实体法的规范再造才能成功，穷尽行政救济的程序性特征已然消退。根据德沃金、阿列克西等关于“法律原则”与“法律规则”相互关系的论述，“穷尽行政救济”的位阶在某种程度上已经从“原则”降为“规则”。
（三）多元化救济的兴起：从“串联”转向“并联”
英国的行政裁判所制度曾经被认为是英美法上十分典型的行政复议制度。不过经过多年的发展，行政裁判所制度发生了深刻的变化。一方面，行政裁判所的司法化逐渐确立，成为法院之外又一个解决行政争议的司法场所。另一方面，英国又在行政裁判所之外建立了新的行政复议制度，构建起法院、行政裁判所、行政复议这一独特的行政纠纷三元解决机制。2007年，《裁判所、法院和执行法》对裁判所的性质作出规定，司法化的地位得以确立。裁判所司法化解决了裁判所组织体系混乱和缺乏独立性的问题，但也消解了裁判所在便捷、易获得等方面的优势。于是，旨在发挥便捷优势的新的行政复议制度就此诞生，分别建立了税务、社会保障和移民这三个领域的行政复议机构。近年来，英国的行政复议规模逐步扩张，案件数量远超裁判所、法院等。在法院、裁判所、行政复议三者的关系上，英国目前的衔接机制是强制复议和复议选择并存，以强制复议居多。移民和社会保障领域为强制复议，也即复议前置，税务领域可以自由选择复议或者直接向裁判所上诉。
可以说，强制复议起到了很好的筛选作用，避免了行政争议过多且不必要地进入司法审查程序。不过，强制复议也产生一些弊端。英国法律界开始意识到，强制复议导致一部分争议得到解决的时间更长，并可能造成当事人的“申诉疲劳”，客观上降低相对人直接参与诉讼的可能性，不利于相对人行政诉讼权利的保障。对于相对人来说，“诉权的逻辑起点是人作为社会共同体一员的资格。”强制复议延迟了行政相对人诉权行使的时机，对诉权构成一种隐形的侵害。基于此，2020年英国高等法院判定，要求就业和扶助津贴决定的相对人必须先申请行政复议，然后才能上诉至裁判所或向普通法院提起诉讼，违反了英国的《人权法》和《欧洲人权公约》关于司法救济权利的规定。这一判决反映出英国在强制复议道路上的“纠偏”倾向，将当事人的救济自由选择权提高到更为显著的位置。
可见，英国和美国曾经长期坚持的强制复议和“穷尽行政救济原则”，发生了不同程度的修正。更进一步的是，许多大陆法系国家纷纷舍弃了行政复议前置。正如翁岳生先生指出的，“大陆法系国家已将行政救济的重大任务，由战前之行政机关，转而托付于战后的法院。”“穷尽行政救济原则”反映了司法机关对于行政权内部解决争议的尊重，其理论在我国具有一定的现实意义。然而，变化同样值得重视。一味固守“穷尽行政救济原则”，将行政复议前置作为一项原则，或者不合理扩大复议前置，都不再符合“穷尽行政救济原则”的发展方向。
三、行政复议前置之目的论检视：实质性化解争议的能力
行政复议前置的目的是通过制度约束，将行政相对人的救济意愿“挽留”在行政机关，而后通过发挥行政复议相对于行政诉讼之优势，将矛盾化解在行政机关内部。行政复议前置制度何去何从，关键在于行政复议的比较优势能否通过前置的制度设计得到发挥，实现实质性化解争议的目的。这方面，可以通过考察行政复议的优势与劣势，鉴别行政复议实质性化解行政争议的能力。
（一）行政复议的比较优势
一般认为，行政复议具有行政诉讼所不具备的优势，其主要源于行政复议的行政性特点。
1.便捷性优势
与行政诉讼相比，行政复议的第一项优势是便捷性优势。早在1999年制定《行政复议法》时，立法机关就将“方便当事人”作为重要方向。时任全国人大常委会法工委副主任张春生指出，行政复议具有及时、方便、成本低的特点，制定《行政复议法》要充分考虑这些因素，力求方便群众。彼时《行政复议法》主要从四个方面发挥便捷性优势：一是原则上由当事人自己选择管辖机关，可以向本级政府申请复议，也可以向上级主管部门申请复议；二是允许口头申请，方便书写有困难的当事人；三是放宽行政复议期限，将原来《行政复议条例》规定的15天延长至60天；四是不收取任何费用。行政复议的上述便捷性优势在20多年的实践中发挥了至关重要的作用，是行政复议获得主渠道定位的基石。行政复议的期限为60日，行政诉讼的期限为一审6个月、二审3个月，行政复议在案件办理效率上有明显优势。2020年2月5日召开的中央全面依法治国委员会第三次会议，将行政复议的制度优势与化解行政争议的主渠道作用相并列，并将制度优势概括为“公正高效、便民为民”。可见，高效与便民仍然被视为行政复议的重要制度优势。此次修改《行政复议法》，“首要任务，就是充分发挥行政复议便捷高效、专业、有效的比较优势。”
2.专业性优势
行政复议的专业性优势颇为学者所称道，其专业性建构在行政性的基础上，具体表现在：第一，组织优势。行政复议机关内嵌于行政体系之中，深谙行政机关运作模式，对行政复议决定的作出程序了如指掌。行政复议机关的工作人员“熟悉行政管理，对案件涉及的专业性问题有更强的判断能力”，对行政争议的产生机理有更为清晰的认知，更有助于化解行政争议。第二，业务优势。行政复议机关的经验优势，“是行政复议充分发挥自身独特作用的基础”。一些行政复议工作人员同时也参与行政执法或政策制定。在反复运用本部门、本行业的专业知识和法律政策的过程中，他们不仅了解行政机关内部，同时也更了解争议事项的特点、更了解相对人，具有比较突出的业务优势。第三，人才优势。行政机关储备了大量的专业人才。一线执法人员、政策制定人员、法制审核人员等同处一个行政机关，相互之间的业务交流和岗位交流时有发生。正如应松年先生指出的，“行政机关内部专业性人才多，因而专业性问题也易于解决。”第四，解决深层问题的优势。由于具备上述三项优势，行政复议在解决个案争议的同时，能够“发现制度层面存在的缺陷或不足，从源头上直接消除行政争议产生的土壤”。在基层，不少经过历练的执法人员往往能够与执法对象及执法关联人员熟识。而有的行政复议人员曾经是执法人员或者正在兼职行政执法，其解决问题的优势可想而知。基于上述考量，立法机关在当初进行复议前置的制度设计时，将行政复议的专业性优势作为决定性因素。
3.审查强度的优势
行政复议的第三大优势是合理性审查优势。“行政复议的受理范围比较广，除裁量行为的合法性外，也裁量行为的合理性问题。甚至某些行政系统内部的问题，也可以受理。”相比之下，行政诉讼原则上只审查行政行为的合法性，对行政行为的合理性一般不作审查。其理论基础是司法权对于行政权、特别是行政裁量权的必要遵让，即“司法节制”。我国行政诉讼针对行政裁量的合理性审查主要针对“滥用职权”和“明显不当”，突出表现了行政诉讼合理性审查的高线标准，对于一般的合理性问题并不涉及。早在《行政复议法》制定之时，行政合理性原则就已成为行政复议制度的一项基本原则。在《行政诉讼法》尚未规定对明显不当的行政行为的审查权时，《行政复议法》就将“明显不当”情形作为审查和撤销对象，对行政机关的自由裁量权进行了一定程度的限制。虽然法律的规定仍有不足，对合理性审查原则还未充分体现，但是这一原则已经深入行政复议的骨髓之中。“征求意见稿”第62条增加规定对“不适当的”行政行为的变更权，体现了立法者试图进一步强化行政复议的合理性审查原则。行政复议机关与原行政行为作出机关之间的内部监督关系，决定了行政复议制度具有行政诉讼制度不可能超越的审查强度优势。当然，随着行政诉讼制度的发展，行政裁量的司法审查正在扩容，裁量权的行使只能由行政机关内部监督的观念，不再牢不可破。在日本，实质法治主义逐步取代形式法治主义。在行政裁量问题上，法院通过“判断过程审查方式”对行政裁量过程的妥当性进行审查，既“将司法审查控制在一个适度的范围内”，又对行政机关裁量权的运用作必要的监督和限制。司法机关的合理性审查有序扩张。而我国的司法实践也出现了类似的扩张倾向。因此，虽然行政复议在合理性审查上具有明显优势，但也应冷静看待。
（二）行政复议的相对劣势
《行政复议法》制定时，行政复议的定位无疑是行政性的。随着行政复议制度的发展，其性质定位产生了变化。目前的主流观点认为，行政复议属于行政司法行为，兼具行政性和司法性双重属性，是行政性与司法性的高度融合。除了个别强烈主张行政复议司法化的观点之外，实务界和学术界依然认为，行政性是行政复议无法绕开的“性格特征”。这一特征对行政复议的功能产生一定影响。
1.对抗性缺失影响实质性化解行政争议的水平
其一，行政复议程序以书面审理为原则，“没有体现出争议双方质证、抗辩的色彩”。对抗性缺失往往将复杂问题简单化，剥夺了争议双方摆事实、讲道理的机会，争议的化解常常流于表面。此次修法，立法机关修改了书面审理原则，将听取意见作为新的审理原则。同时，听证程序的规范化程度和听证笔录的重要性得到加强，使得行政复议的对抗性程度有所增加。但不可忽视的是，听取意见和听证相对于庭审来说，其对抗性仍有一定差距。其二，行政复议制度允许、提倡律师充分发挥作用，然而，其制度设计留给律师发挥的空间比较有限。一方面，书面审理、听取意见的过程中，律师无法直面被申请人，其法律专业能力不能在对抗中得到运用；另一方面，免费是行政复议的优势，老百姓选择行政复议的一个重要原因是不用花钱。然而，请专业律师需要花费不少钱，许多相对人并不愿意。这就造成，行政复议的被申请人具有很强的专业性，而申请人可能完全不具备专业性，二者的能力存在失衡，行政复议制度的专业性优势对相对人一方的实效将受限。
2.程序失范弱化行政复议公信力
行政复议程序不够规范的问题，有两个方面的表现。一方面，行政机关的运作机制决定了行政复议决定的作出程序不可能与法院完全一致。行政首长负责制与法院的法官负责制有着本质区别。行政复议决定属于行政决定的一种，其内部程序虽然与一般的行政行为有所区别，但不可能完全脱离行政机关的运作机制。实践中，不少行政复议案件“往往要经过多道程序的审批”，影响了行政复议的便捷与高效。而复议期间具体行政行为不停止执行，也导致救济效果滞后，“这一点在因拆迁等引发的行政争议中尤其明显”。另一方面，现行《行政复议法》及其实施条例在行政复议程序的规定上还不够完善，对说明理由制度、听证笔录效力未作规定，导致当事人不能充分陈述申辩。更为显著的是，行政复议的信息公开相对滞后。行政复议申请人查阅行政行为有关材料不便，与行政诉讼当事人和代理人有权查阅、复制案件材料相比还有差距。同时，行政复议决定的公开程度与裁判文书公开形成了鲜明对比。当然，需要注意的是，此次修法强化行政复议程序，对行政复议的公信力有一定程度的提升。
通过对行政复议比较优势的检视，可以看到，行政复议具备较为明显的便捷性优势、专业性优势以及合理性审查优势。但同时其相对劣势也不容忽视。整体性地实行行政复议前置原则，对于实质性化解行政争议或许并非最佳。有选择性地实行复议前置不失为制度设计中的优选项。
四、行政复议前置之功能主义检视：主渠道目标的实现
从功能主义立场看，如何设计行政复议前置制度，关键要看是扩张还是限缩行政复议前置范围才更有助于实现行政复议的主渠道目标。分析主渠道目标的实现可能性，要看复议前置是否有利于权利救济，以及是否符合行政复议机关的案件承受能力。
（一）行政复议前置是否正向于当事人的权利救济
1. 主渠道作用与权利救济之效果
不少学者认为，通过扩大复议前置，可以将大量案件“导流”到复议中来，是行政复议主渠道目标的“硬手段”。不过，这种硬性要求并不必然有利于实现主渠道目标。实现化解行政争议的主渠道作用，其基础首先是有利于实现权利救济，否则其吸纳行政争议的数量和质量都会随着时间的推移而降低。如果行政复议机关的办案能力和公信力未得到显著提高，仅仅通过强制性规定要求当事人不得已选择行政复议，其实效性的不足就会降低当事人的复议意愿，甚至产生抵触心理。用脚投票的老百姓终究会跟随自己的“理性”，“创造性”地逃离行政复议前置的约束，使得复议前置的约束力下降、行政复议的主渠道定位被侵蚀。
在一些行政领域中，实行行政复议前置很可能侵蚀当事人损害救济的效果。行政机关侵犯当事人合法权益的情形中，有些损害是不可逆的。实行行政复议前置后，如果因为复议决定有偏差未能及时保护当事人合法权益，相对人再申请诉讼，客观上拉长了当事人权益救济的时限。加之复议、诉讼期间不停止执行的原则，对于行政强制措施、行政拘留、强制拆除违法建筑、征收土地等行政行为中，当事人受到的损害可能无法修复或者只能部分修复。即使在美国，实行“穷尽行政救济原则”亦需具备一个前提，即在救济渠道结束之前，相对人的损害应当降至最低。而在上述领域，这一前提很难得到保障。例如，在“焦志刚诉和平区公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”中，先后进行了两次行政复议，却未能解决行政争议。反而由于当时的复议机关对行政行为确定力的忽视，导致当事人两次被加重处罚。争议处理的时间线仅在行政复议阶段就停留了8个月。即使行政行为在诉讼阶段得到纠正，行政拘留所造成的损害却无法完全恢复。
2. 行政复议前置与事实上的行政复议终局
根据行政复议法和行政诉讼法的规定，行政复议的申请期限是60日，行政诉讼的起诉期限是6个月，二者相差近4个月。如果允许当事人超过60日未申请行政复议后仍然可以提起诉讼，那么行政复议前置的制度功能将会消解。因此，理论上说，对于实行行政复议前置的案件，当事人如果在60日内未申请复议，则不能再申请行政诉讼。这样一来，行政复议前置就具有一定的终局性色彩，不申请复议即丧失原本还剩4个月的诉权，对于当事人来说是一种隐形的伤害。从这一角度看，行政复议前置如果大面积铺开，其对当事人诉权的影响可能是系统性的。
（二）行政复议前置与复议机关办案能力之调和
无论是原则性实行复议前置，还是扩大行政复议前置范围，必然导致的一个结果是行政复议案件量的增加。这就不得不考虑行政复议机关（实际主要是行政复议机构）的办案能力。
1.行政复议体制改革带来的影响
“征求意见稿”的有关说明中指出，为贯彻落实《行政复议体制改革方案》，“征求意见稿”取消了地方人民政府工作部门的行政复议职责，由县级以上地方人民政府统一行使，同时保留了实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关的特殊情形。根据这一规定，行政复议管辖机关从“条块”结合转向“块块”为主。应当看到，行政复议前置的范围势必受到行政复议体制改革的影响。在“块块”为主的模式下，各级地方政府作为复议机关，其专业性程度相比职能部门会有所降低。这对行政复议机关的专业性优势，进而对行政复议机关的办案能力都是一定程度的削弱。
2.行政复议机构的承受能力
不能忽视的是，基层复议机构长期面临人员不足的问题。以上海市为例，2019年全市共有复议机关96家，复议人员150多人，平均一个复议机关仅有1.56名复议人员，多数复议人员办案压力很大。行政复议体制改革铺开后，行政复议案件主要由各级人民政府的行政复议机构办理，但各地行政复议机构的办案力量并没有随着行政复议体制的改革而大幅增加。如果将复议前置作为原则，或者较大程度地扩大行政复议前置范围，行政复议机构的案件量和应诉压力都将倍增，行政复议案件的办理效果和行政相对人的满意度似乎会产生疑问。
综上所述，行政复议前置是否更有利于权利救济，是否更符合办案机关的承受能力，依然无法肯定。因为前置带来的权利救济负面效应，以及复议机关办案能力的不足，可能稀释行政复议前置与主渠道作用的正向关系。因此，对于复议前置范围的扩张（尤其是原则性前置）应当保持相对审慎的态度。
五、作为“例外”的回归及其边界
如前所述，行政复议前置具有一定的现实意义。由于行政复议具有的比较优势，其相比行政诉讼更能够实质性化解争议。通过行政复议前置，使权利救济主体能够在第一时间内做出正确的救济选择，对及时并实质解决争议无疑是有利的。可以肯定的是，这一制度对于发挥主渠道作用有所助益，因此，“部分限缩论”的主张应当予以舍弃。然而，更需注意的是，规模化地进行行政复议前置对于当事人救济权有着制度性损害，与办案机关的承受能力亦不匹配。因此可以说，行政复议前置与主渠道作用之间的正向关系有限，“前置原则论”亦非最佳选择。故而，笔者主张“个别扩充+部分限缩”的观点。一方面，充分尊重行政相对人的救济选择权，保留“以当事人自由选择为原则，以复议前置为例外”的模式。同时，可以从发挥行政复议便捷性、专业性优势角度，个别增加行政复议的前置范围。
（一）行政复议前置设定权的限缩：作为“例外”的回归
实现主渠道定位是大势所趋，但其主要的实现方式应当是扩大行政复议范围、提高程序规范程度等，而非扩大行政复议前置范围。为了更好地发挥行政复议的制度功能，笔者不反对在当事人自由选择的原则下，部分地实行复议前置，并根据各领域的实际情况，个别地扩充复议前置情形。关键在于，应当明确行政复议前置作为“例外”的定位，收缩行政复议前置的立法权限，将行政复议前置的设定权限限制在相对稳定的范围内。
《行政诉讼法》和《行政复议法》规定“法律、法规”可以设定复议前置，“征求意见稿”延续了这一规定。然而，由法规设定行政复议前置的范围有待商榷。第一，设定主体过多造成前置标准不统一。从规范视角看，现行的行政复议前置制度本来是作为例外情形存在的。然而，由于法律、法规均可以作出规定，导致前置情形不断扩大，侵蚀了当事人自由选择的“领地”。总体上看，现有法律在规定行政复议前置上保持了一定的克制，法规中的规定却相对更为激进。这导致了行政复议前置设置标准的不统一与不规范，“同一类型或同一机关管辖的案件之间”的复议前置情形也不一致，例外情形设置失序，为行政机关和当事人带来不便。第二，地方性法规设定复议前置范围有碍法制统一。地方性法规制定主体繁多，由地方性法规作出复议前置要求，将造成大量的同案不同审的现象。这对公民、法人或者其他组织的诉权是一种变相的侵犯，同时也将影响我国的法制统一，不利于全国统一大市场的形成。因此，行政复议前置范围作为一项重要的诉讼制度设计，理应由法律、行政法规作出安排。笔者认为，《行政复议法》应当将设定行政复议前置情形的权限限定在法律、行政法规层级，并针对性地确立实行行政复议前置的标准，为法律、行政法规中设定复议前置提供基本遵循。
（二）行政复议前置的设定标准：“部分扩充”的边界
明确行政复议前置的“例外”定位，更为重要的是确定相对明确的标准。唯此，方能在行政复议法修改和实体法立法中设定合理的复议前置范围，防止复议前置由“例外”异化为“原则”。
1.标准一：“便捷性”标准
行政复议实现主渠道目标应当聚焦便捷性。“公正高效、便民为民”始终是行政复议制度的追求，其中的“高效”和“便民”，正是行政复议制度的基石。“征求意见稿”通过多个条文进一步强化了高效便民的制度属性，如利用现代信息技术方便当事人申请和参加行政复议（第7条），通过邮寄、互联网渠道提交申请书（第21条），通过互联网、电话等方式听取当事人意见（第46条），适用简易程序审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件（第50条）等。实践中，“为了避免案件在诉讼阶段被‘纠错’，复议机关倾向于参考法院的审查标准和判例来处理复议案件”，“行政复议程序‘移植’行政诉讼程序的痕迹比较明显”。这样就阻碍了复议机关发挥高效便捷的制度优势。随着行政复议制度的规范化发展，行政复议与行政诉讼的同质化倾向愈发明显，“征求意见稿”在制度设计上与《行政诉讼法》有一定的相似性。然而，无论规范化到什么程度，期限短、免费、程序简洁等高效的处理模式都是行政复议必须保留的制度优势。否则行政复议的主渠道定位及其独有的制度功能将很难实现。
要避免行政复议与行政诉讼的高度同质化，就要将能否凸显行政复议高效便民的制度功能作为重要的判断标准，笔者称之为“便捷性标准”。采纳这一标准重在把握的是，行政争议通过行政复议比通过行政诉讼更容易得到解决，权益损害可以及时恢复、纠纷可以快速得以解决。当场作出的行政处罚、信息公开类案件，基本符合这一标准。需要注意的是，采取“便捷性标准”是为了引导而不是强迫。质言之，采用这一标准是引导相对人在不了解行政复议与行政诉讼之间区别的情况下，要求其直接申请复议更能有效并且快速地实现其诉求，同时还能避免诉讼资源的浪费。可以在立法中对这类诉求作出特殊规定，探索“弹性前置”，即对于行政相对人以能够载明的方式声明拒绝复议的，可以允许其直接申请诉讼。
2.标准二：“实质性化解”标准
本次修法强调了调解的运用，对于具有裁量性质的案件，行政复议机关通过调解可以更为实质地化解争议。一般来说，基于法安定性的要求，行政行为具有公定力、确定力和拘束力。行政行为的法律效果包含了对于其他行政机关和全社会的公定力与确定力，对于行政相对人的授益行为具有信赖保护职责。基于行政复议的行政性，对行政行为作出全面审查，尤其对于其中的不确定法律概念和裁量行为作出重新衡量，符合“穷尽行政救济原则”的目的。
行政复议体制改革后，大多数行政复议机关是地方各级人民政府。在现有的行政体制框架内，复议机关对于原行政机关的监督能力得到了部分程度的加强。同时，通过复议委员会、听证等新的制度，行政复议机关可以在某些案件当中对行政机关施加更大的影响。笔者认为，“实质性化解”标准主要体现在地方人民政府能够直接纠正或者能够动用行政资源加以有效解决的案件。部分行政机关不作为案件即符合此类标准。
3.标准三：“重大利益保留”标准
对于涉及当事人、第三人或者社会公共利益中的重大利益的行政行为，如果要求其复议前置，暂时排除司法权的监督，可能造成重大损害和难以弥补的损失，对保护人民群众的生命财产安全是不利的。在我国法律中，允许复议、诉讼“不停止执行原则”下出现一定的例外，也是出于类似的考虑。如果“该行政行为明显缺乏事实、法律依据”，可能给当事人造成“难以弥补的损失”，则不应再允许其执行。从行政复议申请范围的角度分析，至少有以下几种情形不宜纳入行政复议前置范围：一是对于限制人身自由的行政强制措施和行政处罚等；二是对于行政征收、侵犯农村土地承包经营权等涉及当事人重大财产利益的行为；三是不及时履行保护人身权利的行为。
行政复议前置的设定应当同时满足上述三条标准。换言之，能够充分发挥行政复议便捷优势的行政决定，且不属于“重大利益”范畴的，才能作为行政复议前置范围考虑的对象。这里需要说明的是：第一，上述标准不局限于《行政复议法》修改，更应当在其他实体法中予以重视和运用。在将来的法律法规修改和新的立法当中可以将上述标准充分考虑进去。第二，行政复议前置应当把握“非必要不设定”的原则。除了能够明显符合上述三项原则，或者属于主权事项、管制事项等需要行政权优先判断的以外，原则上不宜设定为行政复议前置，充分保障行政相对人的救济选择权。
六、结语
“前置原则论”“部分扩张论”和“部分限缩论”等观点，均不能全面应对行政复议前置制度的发展。笔者认为，一方面，应当充分保障当事人的救济选择权，遵循现行《行政复议法》和《行政诉讼法》共同确立的“以当事人选择为原则，以复议前置为例外”的模式；另一方面，通过个别扩充复议前置情形，将明显有利于当事人化解行政争议的情形吸纳到行政复议中来，实现行政复议化解行政争议的主渠道作用，即所谓“个别扩充”。同时，为了使行政复议前置范围更加稳定、可预期，应当将行政复议前置范围的设定权限由“法律、法规”限缩为“法律、行政法规”，即所谓“部分限缩”。此外，还应当确立单行法设定行政复议前置范围的重要标准，笔者主张确立“便捷性标准”“实质性化解标准”和“重大利益保留标准”。
