江国华:中国式司法的哲学认知

选择字号:   本文共阅读 14611 次 更新时间:2022-12-22 00:02

进入专题: 实践主义司法哲学   司法存在   司法认知   司法方法   司法价值  

江国华  


摘要:实践主义司法哲学是对中国司法实践经验的提炼和归纳。它是一种以实践为出发点,并最终回归于实践的司法哲学。在世界观层面,它强调司法存在的主观见之于客观的本质;在认识论层面,它主张透过司法过程、司法个案、司法评价等视域达成司法认知,并揭示司法之本质及其内在规律;在方法论层面,它注重法官的主体性和职业性的统一,要求法官裁判案件时既要像法学家那样去思考,也要像政治家那样去思考,还要像老百姓那样去思考;在价值论层面,它主张司法的核心价值不仅要解决问题,而且要公平公正地解决问题,有尊严有关怀地解决问题。

关键词:实践主义司法哲学;司法存在;司法认知;司法方法;司法价值


习近平总书记指出:“实践是法律的基础,法律要随着实践发展而发展。”实践主义的司法哲学,或者“司法实践主义”,是“以实践为出发点,并最终回归于实践”的司法哲学,是一种“正在行动中”的司法哲学。对于司法实践而言,实践主义既是世界观,也是方法论;既是司法认知的原点,也是司法的终极关怀。

作为世界观的实践主义,强调司法存在的实践本质——司法既是一种社会性存在,也是一种法律性存在,但归根结底,是一种实践性存在,是一种主观见之于客观的存在。表征这种存在的最具典型意义的现象,不是抽象的正义,也不是正当的程序,而是鲜活的案例。(一)案例的形成过程正是主观见之于客观的过程,实践性构成了案例的深层本质;(二)以实践性为本质特征的案例是司法的最为忠实的反映者,不仅反映着司法的客观过程,而且折射出司法的价值取向;(三)尽管每个个案均为独立之存在,但独立的个案并非孤立的存在,特别是当特定个案被设定为“指导性案例”的时候,它便获得了普遍的意义,并产生“事实上的拘束力”。

作为方法论的实践主义,本质上系唯物辩证法普遍联系和发展观点的具体运用;它要求法官通过个案正义实现司法价值和社会正义,其要义在于:(一)为谦抑的司法活动与能动的审判官之间搭建某种桥梁——在本体论意义上,司法权的行使只能是谦抑的;但在方法论上,法官是主体,必须能动地行使审判权。(二)在形式正义与实质正义之间寻求动态平衡——法官的使命不在于“走程序”,而在于通过正当程序使司法活动接近“实质正义”。(三)将司法裁判与社会治理结合起来——司法的终极目的不在于个案裁判,而在于“通过裁判的社会治理”,实现社会治理与司法裁判的有机结合,实现社会治理与法治建设的有机结合。(四)将法律效果与社会效果统一起来——法律源自于生活,司法的过程不是要抽空法律中之“情理”,而是要将法律还原于生活,并融于情理之中,所以“合乎情理”构成实践主义司法的基本目标。(五)将个案正义与社会普遍正义连接起来——法官审理的是个案,但追求的不仅仅是个案正义,而是通过个案实现社会普遍正义。

在认识论意义上,实践主义强调从个别到一般,再从一般到个别。因此,个案乃司法认知之原点。(一)个案有时似如一面镜子,它不仅折射出司法权力的运行过程和作用方式,而且反映着整个司法制度的外在样貌和内在机理。(二)就其性质而言,从个案认知司法属于结果导向;结果导向的根据在于实践标准。司法制度也罢,司法理论也罢,都需要借助于个案的检视——如果说,公正的个案所证明的是司法制度和司法理论的真理性,那么一切形式的冤假错案都在不同侧面暴露出司法制度或司法理论的局限性。(三)在逻辑上,个案的司法认知所遵循的是归纳逻辑——归纳逻辑的本质就是“从个别到一般的思维活动”,是一种“从许多个别的事物中概括出一般性概念、原则或结论”的思维方法;通过个案的司法认知正是这种方法的具体运用。

在价值论上,实践主义主张司法的核心价值在于“解决问题”——实践主义并不否认司法价值的多元性,但“解决问题”乃司法多元价值实现的基础或前提,缺乏这个基础或者前提,一切形式的司法价值都是空洞的。在这个意义上说:(一)司法的元价值在于“定分止争”,在于解决实际问题。(二)司法必须“有用”而且“好用”,司法制度不能作“绣花枕头”,中看不中用;司法工作不能搞花拳绣腿,“摆花架子”。(三)司法既要实现公平,也要讲究效率,司法权力的配置和制度设计都应当有助于提升司法效率与司法实效——法官必须在有限的时间内解决问题,不容许他磨蹭到“黄花菜都凉了”;司法也是要讲究实效的,法官必须要充分考虑其判决所可能带来的系统性后果,不容许他“走完法定程序,任他洪水滔天”。

一、司法是一种怎样的存在

司法是一种怎样的存在,属于司法世界观的问题。司法世界观,就是从根本上回答司法是什么的问题,是关于司法本质和运行规律的总观点。司法世界观具有实践性,它在实践中形成,并在实践中发展。

(一)司法是社会结构的组成要素

社会结构理论是马克思指导自己“研究工作的总的结果”,是他解开“历史之谜”、创立唯物史观的一个极为重要的理论建构。在马克思主义看来,社会结构是由要素构成的一个关系系统,而每一系统又都有特定的内在结构,科学的任务就是发现这一结构是什么样的。在马克思的社会结构体系中,司法属于上层建筑的范畴,它决定于其所存在之社会,并与组成社会各要素处于普遍联系之中。

其一,司法权是社会结构权能的表现形式。在中文语境中,权能兼具权威和能力双重意味。按照罗斯定律,权能具有可能性、规范性、处分性、表述性四重本性。就其渊源而言,司法权乃社会结构自身演变发展之产物,系其权能体系之构成分子。1.司法概念滥觞于古希腊时期。在历史的进程中,司法的含义不断丰富和发展,这种变化历程展示了人类司法历史性进步之轨迹,而这种历史性进步轨迹与其所处的社会本身进化轨迹大体上保持了一致性,并历史性地证成了司法与社会之间的内在关联性。2.在学理上,孟德斯鸠认为,司法权渊源于市民社会的市民法——其意旨很清晰地表明:司法权源自社会生产和生活之需要,其基本功能就在于解决社会生产和生活中所产生的冲突和纠纷,以确保社会之生产和生活得以赓续;因此,本源意义上的司法权属于社会权力之范畴,往往表现为私权、族权、教权等,并通过血亲复仇、家族审判、宗教裁判等方式得以实现。3.历史地看,在西方,12世纪之后司法权逐步开始国家化——在英国,自威廉一世于1086年设立御前会议,到公元12世纪初期,以御前会议为基础衍生出的理财法院、普通法院与王座法院三种类型的法院机构,标志着司法权成为王权的重要组成部分,司法权由社会权力转变为国家权力。

其二,司法功能属于社会结构性机能之范畴。就其内在逻辑而言,功能即机能之外化。“机能”乃社会结构之自然属性,“内潜性”是社会结构机能的基本属性,纠纷解决机制只是社会结构内嵌性机能之一种。从源头上讲,司法功能即社会结构纠纷解决机能之外化——纠纷的有效解决是社会共同体得以存续的基本前提;历史表明,凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方,他们都曾力图确立某种攸关共同体存续的秩序形式,以防止出现不可控制的混乱现象。1.解决纠纷是社会结构维续自身的内在需要。“复杂性”乃社会结构发展的必然结果——社会发展必然地带来社会结构自身的异质分化,伴随着异质分化所衍生的就是矛盾和冲突。为防止这种异质分化所可能带来的结构解体风险,包括司法在内的纠纷解决机能就不可或缺——在其漫长的演进历程中,嵌入社会结构之中的多样性纠纷解决机能,恰如人体之免疫机能一样,始终不停地在发挥着净化社会矛盾的作用,裁判机能只是社会结构自身纠纷解决机能的表征之一,而非全部。2.就其性质而言,司法裁判系社会结构中裁判性机能演化的产物。人类社会早期就已经产生了具备裁判功能的纠纷解决机制,由具有德望的族长或长老依据原始习惯或惯例规则对纠纷予以处理。历经社会发展,从社会结构性裁判机能中逐渐衍生出为国家所专属的司法裁判职能,原始的朴素纠纷解决机制逐渐蜕变为科学的司法制度,依据个人德望保证原始规则实施的调解行为也转变为依靠权威和国家强制力保证法律适用的运行模式。3.从社会结构性裁判机能中分化出来的司法裁判机能,藉其独立性、中立性、程序性以及国家强制性而发挥着终局性作用。但其功能发挥的场域仍然是社会结构本身,因此,只有置身于社会结构之中,恰当回应社会需求,司法才能不断获得自我成长发展和社会公众的信任认同,才能彰显司法的主体性,证成其自身价值。

其三,司法效果直接作用于社会,并在社会结构之中产生连锁反应。就其现实性而言,司法是对过往行为的“裁判”,却对未来行动产生“典范”效应——前者作用于个别,后者作用于一般;“一般”是社会性的,“个别”则兼具法律性与社会性。1.司法个案裁判属于法律适用的产物。但由于个案及其发生的原因在于社会生产与社会生活,因此,司法个案的裁判过程是“法律介入”社会的过程,通过“定分止争”化解社会结构异质运动所带来风险。2.“定分止争”针对的是“过往”与“个别”——“过往”规定了“分争”的时间,“个别”标识着“分争”发生的时间、空间及其所决定之独特性;易言之,司法裁断所针对的案件只能是“过去时”,而非“将来时”,因而,其作用对象和效果只能是“具体的”,而非“抽象的”。3.基于社会结构本身的性质,任何针对社会结构的作用都必然地造成其“连锁反应”,正是这种“连锁反应”,使得个案裁判产生“外溢”效果,从“个别”延展到“一般”,由“过往”指向“未来”,对社会一般活动乃至未来产生“典范效应”。正是从这个意义上说,案例被赋予了法的某些指引功能;司法裁判过程也被喻为“法官造法”之过程。

(二)司法乃法造之物

从实证意义上说,法乃人造之物,司法属法造之物;法与司法均系国家意志的产物。作为法造之物,司法机关就是法的适用组织;司法的过程就是法的适用过程,也是国家意志的实现过程——国家通过宪法创设司法机关,并以法律的形式规定司法程序、规范司法行为及其过程,意在实现法律所表达的国家意志。因此,司法的存在兼具国家性和法律性。其中,国家性是其本质所在,法律性乃国家性的表现方式。

其一,司法主体乃法律的创设之物。在实践中,无论是作为司法组织主体的司法机关,还是作为责任主体的司法工作人员,均属于法律创设之产物。1.司法组织主体必须由国家宪法和法律所确认——即司法机关的设置和司法权力的配置属于宪法所保留的事项。但凡由宪法所保留的事项,均属于“人民主权”之范畴。基于这一逻辑,“人民主权”不仅是司法机关设置和司法权力配置的正当性之所在,也是司法权力运行之鹄的所在。因此,包括司法权力在内的一切国家权力都应当而且只能属于人民,只有人民才是包括司法权在内的国家权力的主人,人民通过代表其意志的国家权力机关选举产生的司法机关来具体行使这项权力。2.司法责任主体,必须是依照法律、代表国家行使司法权力的司法人员。司法人员的任免、惩戒和管理属于法律保留之事项。对此,各国均由专门法律予以规范。

其二,司法行为是一种法律行为,也是一种国家行为。司法行为是司法运行的主要方式,是静态的法律向动态的法治转化的运动。从哲学上讲,它是作为社会意识的法律作用于社会存在的具体事实的中介。1.司法行为有其自身的构成要件——司法行为是国家行为,其主体必须是代表国家享有审判权的人民法院;司法行为系表意行为,其主体有通过裁决活动形成、变更或消灭某种法律关系的主观意图;司法行为是职权行为,其主体在客观上有行使国家审判权之事实;司法行为是能够产生法律效力的行为,其主体行为能够直接或间接导致法律关系的形成、变更或消灭之后果。2.司法行为必须遵循特定的法律原则——基于司法权的裁判性,司法行为必须遵循中立性、独立性、正当程序等基本原则,这些原则或由宪法和组织法明确规定,或由程序法作专门规定。3.司法行为有其自身的限度——司法不是万能的,不能指望司法解决所有问题。相对于行政机关而言,司法机关无论在人员数量和硬件装备配置上都远远不及,而且也无法像行政机关那样享有广泛的命令性权力。所以,司法应当对其定位和作用范围保持自觉,恪守其权限范围,并且对同属宪法构架下的其他权力保持尊重。

其三,司法因法律而存在,司法为法律而存在。在实证意义上,法律与司法具有两层逻辑关系。一是因果关系,有法律而后才有司法,无法律即无司法;二是目的与手段的关系,法律是司法存在的目的或者意义,司法是法律本身及其价值实现的手段或路径。基于第二层逻辑关系,可以说,法律规定了司法的运行方式和目标。1.适用法律乃司法运行的常态模式。基于法律效力的普遍性,司法适用法律应当遵循统一原则,这是法律确定性、可预期性的基本保障;法律适用的公正与否是司法公正与否的重要体现,也是衡量司法目标达成与否的关键判断因素。法需要以正义作为基本的价值目标,从而使法在其基本路向上达致比较理想的境况。2.徒法不足以自行。再好的法律,若无从实现,则无异于无法。法律实现的路径并非唯一,但司法无疑是其中最为重要的路径。因此,运行良好的司法是法律实现的根本保障,法律的实现程度则构成判断司法有效性之基本指标——达致法律规范预设的结果和建立符合立法目的的法律秩序,既是评价法律实现的基本指标,也是判断司法有效性的基本指标。3.尽管司法有其独立的价值体系,但相对于法价值而言,司法价值具有衍生性和相对性。其中的衍生性意味着司法价值体系本质上属于法价值的衍生之物,系法价值在司法过程中的具象化;其中的相对性意味着法价值之于司法价值具有统摄地位,司法价值必须服从于法价值。

(三)司法是主观见之于客观的存在

一切形式的法律均源自生活,并最终回归生活。生活的本质即实践,实践的过程即生活。对于人类来说,生活的现实性是有限存在的领域,而生活的可能性则是一个无限的领域。如果说个案表征着生活的现实性,那么法律则着眼于生活的可能性,而司法则是勾连生活之现实性与可能性的桥梁。

其一,司法活动是社会实践的一种形式,具有社会客观性。所谓客观性,意指观察者与他们观察的东西的分离的本性。司法的客观性即司法独立于主体意志的属性。1.在本体论上,司法一旦被创造,便具有了独立于意志之外的客观属性——所谓“意志之外”的客观性意指事物存在上的独立性与自主性、发展变化上的确定性与必然性。作为一种存在实体,司法独立于意志之外的客观性,意味着司法本身独立于主观意识而存在,司法过程不以个体意志或反应或情感所左右。2.在认识论上,司法的客观性要求司法必须“按照事物的真实面目及其产生情况来理解事物”。为此,司法的认知过程必须遵循个别意识之外的程序与规范,其过程在一定程度上可重复再现;司法认知结论在形成过程中必须坚持“以事实为依据,以法律为准绳”,排除个人偏见、舆论影响甚至彻底摆脱个体意识的干预与影响,确保认知结果的规范性、精确性、普遍性、有效性和可重复性。3.在方法论上,司法的客观性指示着特定的路径或程序,即如何形成与实在或经验符合的、具有真理性的知识和理论,由此带来的则是司法裁判结论的必然性与确定性。4.在价值论上,司法的客观性指陈司法判断的正当性与合法性。价值衡量贯穿于司法的全过程,其意义不仅在于以“公式化倾向和僵硬的形式”适用法律,也在于维系正义理想、避免司法裁判“丧失伦理责任”。但价值衡量并非法官随心所欲的产物。正所谓“先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围”。司法过程中的价值衡量必须根植于“客观”和“事实”,并以藉此所构成的客观性命题的成立为前设性基础。

其二,司法是人的有目的的实践过程,具有主体性或主观性。主体是与客体相对应的哲学范畴。马克思说:主体性“是对象性的本质力量的主体性”,是人摆脱了对他人的依赖的属性,在“主体—客体”关系中,主体性即主体在其针对对象性活动中所具有的自主属性。司法的主体性集中表征为司法过程各参与主体的目的性、自主性、能动性甚或创造性。1.司法过程是主体性的实践活动。马克思的实践观念把“人”放在其特定的历史阶段,以“人”为现实发展的前提,并且指出发展一刻也不离开这种前提。司法过程是由法官主导、控辩双方共同推进的实践过程,它因“人”而产生,因“人”而发展,为“人”而存在。在这个过程中,法官是主体,控辩双方等各诉讼参与人也是主体,他们与案件事实构成“主客体关系”。2.司法过程中的主体性具有交互主体性的属性。真正的主体不仅存在于“主体-客体”关系之中,而且存在于主体间的交往关系之中。司法的过程是一个复杂的交往过程,其所展现的是一种“构成主体性普遍网络的交互主体性”。司法过程中的“交互主体性”是法官与诉讼参与人之间的“主体-主体”模式中所具有的内在属性。在“交互主体性”视域中,法官与控辩双方相互认可、相互交往、相互需要,他们通过相互对话和沟通,作为复数而面对共同客体即案件事实。3.司法过程中的交互主体性具有“公共性”的内在取向。法律乃国之公器。司法过程中各主体运用法之公器所形成的主体间性,赋予了其公共性特质——查明案件事实、维护法律权威、保护人性尊严等目的性要素,这些要素构成了公共性的基本内核。公共性的本质就是人民性,强调司法主体间性的公共性,就意味着强调人民在司法中的主体地位,意味着司法必须恪守“为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民”的根本宗旨。

其三,司法过程是主观作用于客观的过程,具有实践性。习近平总书记指出:“实践的观点、生活的观点是马克思主义认识论的基本观点,实践性是马克思主义理论区别于其他理论的显著特征。”司法的本质是实践的;司法的实践性,就是其主观见之于客观的基本属性。1.司法的过程是理论智慧与实践智慧交相作用的过程。司法的理论智慧兼具认知状态、认知能力和理智品质三重属性;司法的实践智慧是以观念的形式内在于主体并作用于司法过程的知识体系,它既凝结着价值取向的德性,又包含着法律技术的经验知识,展现为“应当做什么”的价值关切与“应当如何做”的理性追问的统一。如果说,具有理论智慧的司法主体的标志,是能够深刻把握法律及司法的至善在于“人性尊严”,那么具有实践智慧的司法主体的标志,“是能够正确地权衡对他是善的和有益的东西,当然不是特殊方面的善和有益的东西,而是有助于整体意义上的良好生活的东西”。司法的过程,既是理论智慧发生作用的过程,也是实践智慧发生作用的过程。司法的理论智慧和实践智慧相融贯,衍生出裁判智慧——好的裁判结果不仅是裁判智慧的结晶,也是理论智慧和实践智慧的产物。2.司法的过程是价值理性和工具理性交相作用的过程。司法的价值理性是司法主体“在理性认知的基础上所形成的对价值及其追求的自觉意识”,是主体用以掌控自身意志与行为的精神力量,它兼具自觉性和自主性双重属性。司法是一项有德性的事业,它必须遵循公平正义的价值准则,此即价值理性的作用。司法的工具理性是能够运用司法实践中积累的技术和经验,达致效果最优之目的的理性。司法应立足解决问题的立场,选择最有效的方式解决问题,就是工具理性的作用。因此,工具理性又被称之为“功效理性”或“效率理性”。司法过程中的价值理性和工具理性交互作用,衍生出沟通理性——沟通理性就是一门关于如何获得共识的规范性学说,它兼具民主、多元、开放、整合、普遍与实践等众多特质,它透过反复论辩的司法沟通程序追求真理性共识,达成恰如其分的裁决结果。3.司法的过程是合目的性与合规律性相统一的过程。马克思主义实践观认为,目的性是人类实践活动的基本属性。司法活动是目的性的社会活动,但司法的合目的性活动须以尊重司法规律为前提。司法规律是司法活动中不以人的意志为转移的客观规则,它是在司法实践中所形成的,其生成、运行以及作用都体现了其外在必然性和主体自觉性之间的内在关联。合规律性与合目的性的有机统一,构成了司法过程的基本特征。

二、司法如何认知

立基于马克思主义的实践认识论,实践主义司法哲学意在跳出法教义学的司法认知模式,主张从司法实践出发,透过司法过程、司法个案、司法评价等视域达成司法认知,并揭示司法之本质及其内在规律。

(一)通过“过程”的司法认知

司法是一种过程性存在,这种过程性存在由彼此衔接的各环节组成,每一个环节都受公布周知的法律所明文规定的程序性机制所拘束。基于过程哲学“过程即实在,实在即过程”的原理,司法过程就是司法存在的基本形式,司法存在就是一种过程性存在。借助于过程哲学中的判断理论,司法过程中的认知判断可以“描述为关于某种命题与客观化的联结之间的一致性或不一致性综合摄入的主观形式”,因而,兼具符合论和融贯论的双重属性。

其一,司法是一种中裁性过程。“中裁”可拆分为“居中”和“裁判”两词,其中“裁判”是对司法过程的客观描述,“居中”则是对司法过程的道德命令。1.不偏谓之中。朱子曰:“中者,不偏不倚;无过不及之名。”因此,“居中”规定着法官的角色定位、角色选择和角色扮演——基于其角色能力、角色权力和角色责任,司法过程中的法官角色具有不可替代性。法官的角色定位与其角色选择密切相关,角色选择的要义在于“换位思考”,即米德之所谓“设想处于他人角色,从他人角色的观点观察自己”,它决定着法官“能在多大程度上采纳别人的意见,像他人对待自己那样对待自己”,这是实现司法过程中情感交换和有效沟通的必要条件。法官的角色定位和角色选择通过角色扮演予以展示,在司法过程中,法官扮演的是一种过程角色;基于职业教育和执业训练所获得的角色规则,法官须按照法律的给定规则和社会期望“采取行动”;一个好的法官必定是“自我和角色”的统一体。2.如果说“居中”是将法官角色与司法过程中其他角色相区别的规定性——法官不能偏离其给定的角色,那么,“裁判”则具有将法官职能与其他职能相别的规定性——法官不能超越其职权,也不能滥用其职权。法官的职能仅在于裁判,法官的权力只用于裁判。3.基于过程哲学视域,“居中裁判”是一个相对自足的过程,这个过程的发起与推进受制于一系列公布周知的法律程序,这些程序即构成司法裁判的正当程序。从这个意义上说,司法裁判的过程即正当法律程序的展示过程,即正当程序发生作用的过程。4.作为“过程”的裁判和作为“结果”的裁判不可等同视之。如果裁判仅仅是过程,而不给出结果,那么司法的过程就徒具形式;如果裁判仅仅是结果,而缺乏过程,那么这个结果就难免陷入“独断”。合乎逻辑的裁判结果一定是裁判过程之产物,而正当的裁判程序必然地衍生出合乎逻辑的结果。

其二,司法是一种论辩性过程。裁判乃现代司法之中心;裁判的过程就是各主体扮演各自角色,围绕案件事实和法律适用展开论辩之过程。在德沃金看来,“论辩性”是法律实践或司法实践的特征所在。因此,论辩主义不仅是民事诉讼的描述性特征,也是整个司法的过程性表征。1.论辩过程是论辩结合的过程,其中的“论”即分析和说明事理,表征为法官事实阐明和法律阐明两项基本义务,它是司法裁判过程的主导性因素;“辩”即攻防申辩,表征为控辩双方各自的举证责任和主张阐明之义务,它是司法裁判的基础性因素。因此,论辩主义不等同于辩论主义。相对于辩论主义的“当事人辩决”,“论辩主义”嵌入了法官“阐明和必要介入”的主体性责任,具有职权探知和当事人主义有机结合的特质。2.论辩具有过程性,司法裁判过程是由次第推进的论辩过程连锁组合而成——“论辩”不限于开庭审理中的法庭辩论阶段,而是贯穿于司法裁判的全过程和各阶段。基于过程哲学,“法庭”和“时间”构成了论辩过程的两个关键性要素——法庭系论辩的场域,法庭制度是确保论辩正义的基本保障,从这个意义上说,空间正义构成了论辩正义的基础;时间是“论”之透彻、“辩”之充分的保障性因素,从这个意义上说,时间正义构成了论辩正义的保障。3.“论辩”主义规定着法官与当事人的角色扮演。其中“论”规定着法官的角色扮演,“辩”则规定着当事人双方的角色扮演。

其三,司法是一种说服性过程。“说服”既表征为一个动态的过程,也表征为一系列动态过程之结果。1.司法裁判的过程就是由一系列的“说”的过程连锁构成;言词是“说”的工具,也是“说”的方式——“说”不是打哑语,而是言辞的交锋。基于此衍生出司法的两项重要庭审原则:一是当事人的言词原则,二是法官的直接原则。二者统称为直接言词原则,它要求法官亲自听取双方当事人、证人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论,从而形成案件事实真实性的内心确认,并据以对案件作出裁判。2.“说服”对方,并最终“说服”法官,是当事人“说”的基本目标——“说”是当事人的权利,但“说”本身不是目的,“说服”法官才是目的,而能“说服”法官的决定性因素在于事实和证据,而非主张或情感。3.“说服”当事人,并最终“说服”社会,是法官“说”的理想结果——“说”是法官的职责所在,法官“说”最终呈现为裁判结论。基于职责,法官不能拒绝裁判,因此,法官“说”完之后,必须要给案件一个最终的“说法”,这个“说法”应让当事人“信服”,也应当让社会“信服”。只有获得当事人的“信服”,当事人才可能服判息诉;只有获得社会的“信服”,司法裁判才具有公信力。

(二)通过个案的司法认知

“个案”乃司法存在之具象。具象就是“个别”。从“个别”到“一般”,再从“一般”到“个别”,系马克思主义实践认识论的基本法则。一切有关司法的认知,都源自有关司法具象的归纳与抽象。在这个意义上,“个案”乃司法认知之元点。

其一,司法过程本质上就是个案的裁判过程,无个案即无司法。司法的过程就是通过法官将法律作用于个案的过程。1.法律与个案的辩证关系就是抽象与具体、普遍性与特殊性的关系。马克思说:“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是个别的。要把个别的现象归结为普遍的现象,就需要判断。”这个“判断”就是法律的适用。法律的适用过程,就是由抽象到具体、从普遍性到特殊性的转换过程;这个转换过程既是法律从“应然”状态走向“实然”状态的过程,也是法律价值从抽象到具体的实现过程。2.个案是司法过程中的“实体”,这个“实体”既是过程发生的原因,也是过程运行的载体和过程作用的结果。司法的过程就是以个案为起点,并以个案为终点的过程;没有这个起点,司法程序无以启动;没有这个终点,司法过程就无以落地和终了。3.个案的裁判过程就是法律的个别化适用过程。“法律既不能同样地适合于不同的人,又不能千篇一律地对每人都同样执行。”因此,法官在适用法律时,仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的,而必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发,不断地对法律中包含的判断标准予以明确、精确和具体。

其二,司法是个案正义实现的过程。个案裁判的过程就是个案正义输送的过程。1.司法正义通过个案正义得以呈现。个案正义与司法正义的辩证关系,就是“个别”与“一般”的关系,“一般”只能在“个别”中存在,并只能通过“个别”而呈现;司法正义只能在个案中存在,并通过个案而呈现——如果司法正义不是通过个案而呈现,那么司法正义就是一个空洞的概念。2.任何“个别”都是“一般”,每一个个案都是司法正义大厦不可或缺的一块基石,任何一块基石的破损都有损司法正义的“形象”。正如习近平总书记所指出的那样:“一个错案的负面影响足以摧毁九十九个公正裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误,对当事人就是百分之百的伤害。”3.个案正义的实现过程就是正当法律程序运行过程。正义不仅要实现,而且要以看得见的方式来实现。如果说正当审判的过程未必能够产生正当的裁决结果,那么正当的裁决结果必然地产生于正当的审判过程。因此,个案正义既是司法过程正当之表征,亦为裁决后果正当之表征。

其三,司法是以个案为示范的过程。人们通常是通过个案是如何产生的来认识司法是如何运作的。1.每一个个案都是时代的符号,它不仅传递着时代的价值,而且反映着这个时代的司法哲学。如同习近平总书记在党的十八届四中全会的讲话中引用英国哲学家培根的观点所指出:“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”2.任何个案均具有“一般”的示范效应。因此,“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”是司法的底线正义,它内嵌着国家承认正义和关怀正义——个案中的承认正义,意味着社会成员的承认要求通过司法裁判得到国家的承认;关怀正义意味着个案裁判不仅是正义的,而且应该是温暖的正义。正如习近平总书记所指出的那样:“法律不应该是冷冰冰的,司法工作也是做群众工作。一纸判决,或许能够给当事人正义,却不一定能解开当事人的‘心结’,‘心结’没有解开,案件也就没有真正了结。”3.每一个案都隐含着一定的社会效应,这种效应就是“以过往示范未来”。个案的裁决虽然是对过往行为的判断,但会对未来生活产生典范效应——任何正义的个案裁判都蕴含着一种力量,这种力量不仅能够坚定人民追求和向往文明和德性生活的信念,而且能够鼓舞人民直面野蛮、战胜邪恶、不断走向文明和进步。

(三)通过“公信”的司法认知

“公信”的本质就是“信用”,就是老百姓的“口碑”。古语云:言不信者,行不果;人而无信,不知其可也。司法公信既是公众之于司法的认知产物——反映社会公众对司法过程的主观评价、心理反映和价值判断,亦为公众认知司法之通道——“公信”具有感染力和传播力,公众通过“公信”感知司法的公与不公,认知司法的正与不正。

其一,“公信”是社会公众对于司法公正性、权威性的总体评价以及基于这种评价所产生的认可和信服的心理状态。1.“评价”乃社会个体之于司法认知从感性上升为理性阶段的基本环节。基于社会认知理论,每一个体都是积极能动的有机体,并能够运用认知过程去阐明事理、预见未来、实现交往、作出抉择。作为一种认知过程,“评价”既包含着对一系列感性认识的整理和提炼过程,也包含着个体心理结构的形成或改组过程;在这个过程中所产生的观念、看法和态度,集成为司法的理性认知,并由此衍生出认可与否的心理定势。2.“公信”乃“个信”之公约数。没有抽象的司法公信,因为所有的公信都源自个信;司法公信无外乎是无数个信之集成,无个信即无公信。如果说公信通常聚焦于司法整体,那么个信则更多地生发于个案——当社会个体对个案作出消极评价的时候,就很难建构其与司法整体的信任关系;当许多社会个体认同对个案的消极性评价的时候,这种评价就会演变为社会“共识”或者认知之公约数,如此,司法将丧失公信。3.司法的公信是有条件的,这条件的核心要素在于“裁判结果与社会心理之预期相契合”。在心理学上,个体的行为通常不是决定于他们行为的直接结果,而是受他们预期行为将会带来什么结果所支配。在司法哲学上,这种预期兼具法律性和道义性——社会之于司法的预期源自法律的可预期性和道义的可预期性。如果裁判结果与预期相符或大致相符,那么社会之于法律和道义的信任将获得巩固;如果裁判结果与社会预期相去甚远,则势必导致社会认知失调,并衍生社会法律信任和道义信任双重解体之风险。

其二,公信即口碑。在信息时代,司法公信就是老百姓的口碑。1.口碑是司法公信的基本存在方式,好的口碑就像一面镜子,反映着司法公信和良好形象;口碑也是塑造司法公信的重要力量。俗话说:金杯银杯不如老百姓的口碑,金奖银奖不如老百姓的夸奖。好的口碑是激发公众司法认同感和信任感的最重要的社会资本。2.口碑不是凭空产生的,而是源自司法个案裁判的感知和评价。社会个体在个案中感受到了公平正义,就会产生满足感和愉悦感,继而会产生向他人传递自身感受的冲动,这就是对司法的褒扬;相反,当社会个体在个案中遭遇野蛮与不公,就会产生冤屈感和愤懑情绪,继而会产生向他人发泄这种感受和情绪的需要,而这正是对司法的贬责。3.口碑具有传播力,但口碑传播是把双刃剑——它既可以塑造司法公信,也可以摧毁司法公信。好的口碑不仅是司法公信最好的传播方式,也是塑造司法公信的重要力量;坏的口碑则势必败坏司法公信——所谓众口铄金,积毁销骨,负面的口碑多了,就会演变成为司法公信的侵蚀性力量。

其三,公信属于人类精神文化价值之范畴,司法公信取决于司法裁判与人类精神文化价值的契合性。这里的人类精神文化可以概称为“三道”,即道统、道义、道理。1.司法裁判合道统,而后才具公信力。道统是中华文化的核心价值,是一个由“仁”“义”“孝”“中”“和”等组成的价值体系。道统规定并支撑政统——司法属于政统之范畴,道统构成了司法的正当性基础。司法的合道统性强调司法裁判不得违忤中华文化的核心价值,在当代,也不得违忤社会主义核心价值观。2.司法裁判合道义,而后才具公信力。司法在多大程度上支持社会道义,就会在多大程度上得到社会道义的支持。所以,司法的过程不仅要实现司法正义,而且要通过司法正义促进社会道义。在这个意义上说,一个恰如其分的司法判断就应当输送社会正能量,即有助于激发人向善的天性,引导社会产生向上的追求。反过来,一项违忤社会道义的司法判决,不管其形式如何正当,其结果却很可能事与愿违,不仅会挫伤人民对于道德价值的追求,而且会动摇整个社会道义信念。3.司法裁判合道理,而后才具公信力。所谓“合道理”就是摆事实、讲道理,既合乎事理,又合乎情理——合乎事理,意指司法裁判合乎是非曲直的逻辑或规律;合乎情理,意指司法裁判合乎常情常理。正如卡多佐所言:“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上,真正作数的并不是那些我认为是正确的东西,而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”

三、法官如何思考

“法官如何思考”属于司法方法论的范畴。法官是“人”,这个属性不因其职业而改变;因此,法官裁判案件时要像“你我他”一样去思考,像老百姓那样去思考。但法官又是一种职业,这种职业的国家性,要求他顾全大局和社会整体,要求他要像政治家那样去思考;法官职业的专业性,则要求他像法学家那样去思考。

(一)像老百姓那样思考

“我是一个兵,来自老百姓”是人民军队的铮铮誓言,也应当成为法官思考问题的基本立场。人民法官为人民服务,不是一句空洞的口号,而是一项贯彻司法全过程的基本原则,是一切司法方法论之元点——司法的过程是“为人民服务”的过程,一切形式的司法方法都是“如何尊重人、爱护人和保护人”的方法。正如习近平总书记所指出的那样:“司法工作者要密切联系群众,如果不懂群众语言、不了解群众疾苦、不熟知群众诉求,就难以掌握正确的工作方法,难以发挥应有的作用,正所谓张飞卖豆腐——人强货不硬。”因此,回到生活世界,像老百姓一样思考问题,乃实践主义司法方法论的逻辑起点——法官在生活、成长中所获得的直觉、常识、经验和阅历,以及基于他所受到的教育而形成的做人良知,都是审视案件的惯常视角和本能方法。这就是生活理性层面的方法论。

其一,基于常识的思考。所谓常识就是老百姓在日常生活和生产中所积累的知识,这种知识蕴含着生活哲理和处理人情世故的道理。鲁迅先生说过:“世间许多事,只消常识,便得了然。”世间的许多案件,只消常识,便得了然。1.常识是法官了解案件的最为直接的方式,因为它总是直接洞悉事物的真实,其精髓就在于“生活世界”。服膺于常识的人,往往显得通透并通情达理;基于常识的思考,可将居庙堂之高的法官思绪拉回生活世界。哲学家说:要想认识世界,就得先认识自我。法官的自我和本我统一于生活世界。生活世界是由常识维系的世界。因此,法官要有常识性思考的能力,这种能力本质上不过就是明白日常事理的能力。2.常识思维就是生活思维,就是群众思维——这既是一种思维方式,也是一种思维立场。作为一种思维方式,它强调法官应将案件中的法律关系还原为社会关系,并在社会关系中,探寻案件的本质。因为,一切形式的案件都产生于人民的生活和生产之中,所谓“知屋漏者在宇下,知政失者在草野”,因而,法官只有回到人民的生活和生产之中,才能真正找到解决问题的最佳方式。作为一种思维立场,群众思维强调法官要正确把握同人民群众的关系,摆正自己同人民群众的位置,坚持思想上尊重群众、感情上贴近群众、工作上依靠群众,从群众中汲取智慧和力量,始终与人民群众同呼吸共命运心连心;要用老百姓喜欢的语言讲话,站在老百姓立场思考问题,从老百姓利益角度办案。3.常识蕴含着朴素的道理,朴素的道理要用朴素的语言予以表达。所以,讲常识就是讲老百姓听得懂的道理,就是让裁判说理“简洁明白”,而不是“故弄玄虚”“高深莫测”。

其二,基于经验的思考。所谓经验就是人从业已发生的事件中所获取的信息和知识。经验是实践的产物,是实践理性和实践智慧的直观表征。司法裁判是一项对经验具有高度依赖的事业,这种“经验依赖”不仅体现在司法技术层面,而且贯穿于司法哲学层面。正是在这个意义上,美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯才强调:“法律的生命不是逻辑,而是经验。”1.基于经验的思考并不等同于照搬前人经验的教条主义。经验的意义在于启发而不是限制思考,对于已经发生过的类似案件前人是如何裁判的,对于从未发生过的案件是否能够找到类似案件,从而提供参考,进而形成一种连贯而统一的司法秩序。2.经验是实践智慧的直观表征。实践智慧以观念的形式内在地影响人并作用于实践过程,其中既凝结了价值取向的德性,又包含着关于世界与人自身的知识经验,从而提升主体的实践能力。就渊源而言,实践智慧根植于具体的实践情境,以解决实践难题为目标,故有别于常规的技艺、程式或知识。在法律实践中,实践智慧是法律实践主体的内在要素;主体借助实践智慧,对其所参与的法律实践活动之现实背景、社会因素与条件进行分析、权衡、评估与调适,从而为司法裁判找到合乎情理、合乎实际、合乎预期之根据和支持。3.经验是实践理性的直观表征。在司法层面,实践理性兼具形式和实质双重内含。在形式的层面,实践理性主要表现为司法正当性原则,司法活动合乎一定的价值原则或实践规范。在实质的层面,实践理性则表现为司法向善原则,其要义在于行动或实践过程合乎行动主体或实践主体的合理需要,司法对这种需要的满足同时意味着价值(善)在实质意义上的实现。

其三,基于良知的思考。所谓良知,就是顺应天道而获得的智慧。王阳明《传习录》有云:“吾心之良知,即所谓天理也。致吾心良知之天理于事事物物,则事事物物皆得其理矣。”良知不因法治而存在,但法治须以良知为底色。正是在这个意义上,英国学者麦克莱说:善良的心是最好的法律。1.基于良知的思考既是人之本能,也应是职业之本能。习近平总书记指出:“各行各业都要有自己的职业良知,心中一点职业良知都没有,甚至连做人的良知都没有,那怎么可能做好工作呢?政法机关的职业良知,最重要的就是执法为民。”因此,“如何尊重人、爱护人、保护人”构成了司法良知思考之基本内核。2.良知思维是一种底线思维。如果说,良知乃司法正义的最后防线,那么,守护良知就是司法的底线正义——良知在,正义就不会缺席,哪怕这种正义并不那么纯粹;但若跌破良知,司法正义断无存在之可能。3.良知催生羞耻感。羞耻感是通达“精神”的开路者和司法道德之源泉,由良知所催生的羞耻具有强大的精神强制力,“羞者不是法官的评判,而是在无法控制的‘紧急的强制’的压力下,必须伴随着自我谴责的情感”。

(二)像政治家(哲学家)那样思考

司法的过程是国家意志通过个案裁决得以呈现的过程,而国家意志本质上属于政治哲学之范畴。从某种意义上说,司法的过程是一项以专业方式呈现的政治运行过程。柏拉图说:哲学家通常是最好的政治家;反过来说,最好的政治家必须学会像哲学家那样思考。好的法官就是好的政治家,他应在司法过程中呈现政治理性之格局,富于智慧和远见地将国家正义、国家关怀、社会秩序等政治关切通过个案的方式予以呈现。

其一,基于国家正义的思考。正义是国家、社会和谐的根本性要素,法治的本质就是实现国家正义。1.司法承担着国家的重要职能,法官代表国家裁判案件。司法必须基于国家正义进行思考,这是由法官的职业属性所决定的。正所谓在其位谋其政、任其职尽其责。司法的过程不仅要实现司法正义,而且要通过司法正义呈现国家正义。国家正义的落点在“人民”。正如习近平总书记所强调的那样:“江山就是人民,人民就是江山。”因此,“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”中的“公平正义”,不仅是司法正义,而且须合乎逻辑地蕴含着国家正义。2.法律体系是一个国家正义体系的外显。因此,基于国家正义的思考本质上仍属于基于法律的思考之范畴,它内在地要求“把对法治的尊崇、对法治的敬畏转化成思维方式和行为方式,做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情”。3.正义是社会制度的首要价值,因而,也是司法制度的首要价值。任何形式的司法裁决都是司法制度运行的产物,任何形式的个案正义都对整个司法制度正义具有表征意义。4.司法正义是一种法律之内的正义。法律具有一般性,它不是针对个案中的具体行动者,而是为每个人提供行动标准,为社会提供规范性制度,使得人们可以根据预测来决定自己的行为。如果说一般性规则是判断正义与否的普遍标准,那么司法的过程就是将正义与否的单纯价值判断转换为以价值判断为内容、以事实判断和逻辑判断为形式的合法性评价,并藉此呈现法律正义和国家正义。

其二,基于社会正义的思考。就其一般意义而言,社会正义包含三个方面的内容:一是社会各方面的利益关系得到妥善协调;二是人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,三是社会公平得到切实维护和实现。前者属于分配正义之范畴,后两者属于矫正正义之范畴。1.分配正义主要由立法者来实现。鉴于立法者的产生和立法过程均受民主原则所支配,因而通过立法形式所达成的分配正义通常被冠之以“民主”的名义。由于“民主”本身具有程度性和相对性,所以,作为社会正义的分配正义同样兼具“民主”的特征。2.矫正正义是由法官来实现的——法官通过剥夺不法者的利得和补偿受害者的利失,从而恢复立法所确立的“度量分界”。人民向法官申诉就是向正义申诉,因为法官已被看作是正义的化身;而法官所要做的就是“恢复均等”,让“各得其所应得,各失其所应失”,即“不论好人加害于坏人,还是坏人加害于好人,并无区别……法律则一视同仁,所注意的只是造成损害的大小。到底谁做了不公正的事,谁受到不公正的待遇,谁害了人,谁受了害,由于这类不公正是不均等的,所以裁判者就尽量让它均等。”鉴于矫正正义通常表现为个案正义,而个案总是具体的,故矫正正义具有具象性和绝对性。3.社会正义以分配正义为基础,以矫正正义为表征。如果说立法机关是任何一个政治共同体中秩序的建构者,那么司法机关便是这个秩序的维护者与恢复者。一个案件,一纸裁判,影响的绝不仅仅是当事人的相关权利。通过个案裁判,司法者应当将被违法者所破坏的社会秩序恢复到正义、秩序的状态。在分配正义被推定正当的前提下,社会正义至少有两重意味:一则遭受不公行为侵害之任何人不是用个人复仇的手段来纠正不公,而是均被赋予启动司法程序的权利,故而国家“应当有一个无偏私的统治机构来纠正那些可以被纠正的不公”;二则法官在受理任何案件时均不应当考虑施害人与受害者的特殊身份或社会地位,即“不论好人加害于坏人,还是坏人加害于好人,并无区别……法律则一视同仁,所注意的只是造成损害的大小”。因此,社会正义恰恰是以矫正正义为表征的——人民对于社会正义的感受与感知,往往是通过司法的矫正正义而获得的。

其三,基于发展正义的思考。司法作为政治理性之体现,理应兼顾发展正义之需要,以符合时代要求。早在南方谈话时期,邓小平同志就已提出“发展才是硬道理”。“发展才是硬道理”既是一个深远的国家命题,也是国家各项工作的重要指导方针,更是我国司法需要遵循的原则。发展正义的要义在于“司法应当服务于国家发展之大局,成为国家发展的促推器,而不应当成为发展的绊脚石”。1.发展即正义,它兼具目标和手段的双重属性。邓小平明确指出:“中国解决所有问题的关键是要靠自己的发展。”习近平总书记也强调:“发展是硬道理,是解决中国所有问题的关键。我们用几十年的时间走完了发达国家几百年走过的历程,最终靠的是发展。”因此,发展既是推动我国进步的手段也是一切计划的目的,司法应与国家发展积极兼容,形成发展正义。2.发展正义遵循科学发展观原则,做到管根本、管全局、管长远。司法作为国家意志具体呈现的独特路径,应贯彻落实科学发展观的基本原则,不断提高司法的能力与水平。科学发展观作为中国特色社会主义理论体系的重要组成部分,有其丰富的思想内含,强调第一要义是发展、核心是以人为本、基本要求是全面协调可持续、根本方法是统筹兼顾,是具有指导意义的科学理论。科学发展观作为发展正义之指导原则,也是司法正义应有之意。3.发展正义的本质是“人民的正义”,因为发展“代表着人民的最大的利益、最根本的利益”。而在为人民、谋发展的过程中,司法是必不可少的环节。司法正义能保障人民群众在个案中体会到公平、公正,增强国家公信力,成为国家发展的助力。我国的司法与发展,最终落脚点都是人民,因而司法应能够协助发展,发展成果应由人民共享。党的十八届五中全会也提到:“必须坚持发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享,作出更有效的制度安排,使全体人民在共建共享发展中有更多获得感,增强发展动力,增进人民团结,朝着共同富裕方向稳步前进。”

   (三)像法律家那样思考

司法的过程是法律适用的过程,即法官将抽象的法律适用于具体个案之过程。整个过程涉及法律解释、论证、推理等一系列专业的活动。这就意味着法官在个案裁判中需要衡量包括法的目的或价值、法规范或法秩序、法效力或法实效等在内的多重因素。司法职业理性层面的方法论,“当然不是一种纯粹的决断,也不是完全脱离经验内容的逻辑。它是一种受过训练的思考方式,它不是任意的,但也不是绝对肯定的。”

其一,基于目的的思考。通俗地说,“目的”就是行动的目标和意欲达成的结果。因此,“目的”反映着初心,体现着使命和担当。1.基于法治目的之思考。法治的根本目的在于通过法治方式创造一种可以使每一个人都能够过上有尊严的生活。社会主义法治的根本目的就在于依法维护人民尊严、依法保护人民权益、依法维护人民当家作主的地位。这个目的,应当贯彻于司法的全过程。2.基于立法目的之思考。博登海默说:“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”立法目的是一部法律的核心,法律的各项具体规定都是围绕立法目的而展开。通常情况下,一部法律的第一条都会开宗明义地明确立法目的。立法目的统摄法律规范,并指导法律规范的适用。因此,法律规范的适用过程应当也是立法目的的实现过程。3.基于司法目的之思考。在实践意义上,“定分止争”并通过“定分止争”维护社会正义乃司法的基本目的。其中,“定分止争”是具体的、直接的司法目的。它意味着在个案中,权利义务关系得以明确,争讼得以解决,即“案结事了”;“维护正义”是司法抽象的、整体的、永恒的目标——在这个意义说,人民司法之目的在于实现司法公正,维护社会的公平与正义。整体正义是以个案正义为基础的,因此,“定分止争”不仅是一个具有独立性的司法目的,而且也是达成“维护社会公平正义”之司法整体目的的基本条件。

其二,基于规范的思考。法官只能是规则的执行者,而不是规则的创制者。1.基于法规范的思考。依法裁判、忠于法律系人民法官的基本义务。司法裁判的本质就是“依照法律的裁判”,正所谓“所有为法律所调整的问题及争议都应尽可能依照预先确立的、具有高度一般性和清晰性的规则来解决”。因此,任何形式的司法裁决都应当从既有的法律中推导出来,必须有充足的法律根据;忠于法律意味着法官应尽其所能地将适用既有法律视为其特殊的任务与使命,并以一种谦恭的或恭顺的态度来实现这一任务。2.基于法律适用规则的思考。在其一般意义上,法律适用过程通常就是“逻辑三段论的演绎推理方式”在司法过程中的应用过程。当然,这一过程离不开“找法”,即发现规则。在此进程中,法官的知识储备、理论素养、经验、阅历、直觉等因素都会对“找法”起到潜移默化的作用。但这种作用须遵循“找法”的基本规则,既包括“上位法优于下位法”“规则优于原则”“新法优于旧法”以及“从旧兼从轻”等约定俗成的规则,也包括“法不溯及既往”“禁止向一般条款逃逸”“禁止不当联结”等法理性规则。3.基于法律解释规则的思考。法律适用离不开法律解释,法律解释需要遵循基本的规则。“法律解释规则是为了保证法律解释能够符合立法者的立法意图,在进行法律解释时,应当遵守的基本准则。”法律解释规则贯穿于整个解释过程,意在规制法律解释之方法,确保不同的方法针对主张相似情形时能够形成相同解释。比如,文义解释方法应遵守平义解释规则、通常含义解释规则、字典含义解释规则、专业含义解释规则等;体系解释方法应遵守整体解释规则、上下文解释规则、同类事项解释规则等;主观目的解释方法应遵守注重立法历史规则、通过法律文本本身探求立法目的等;客观目的解释方法应遵守避免荒谬解释规则、注重目的性限缩与扩张解释,注重社会效果的可接受性等。

其三,基于实效的思考。“讲究实效”既是一种司法世界观,也是一种司法方法论。通常而言,所谓“实效”即实际效果和实际成效。凯尔森从一般法律规范层面区分了法律效力和法律实效。法律效力意味着法律规范具有应然约束力,即人们应当依照法律规范行为;法律实效意味着人们行为的实然形态,即人们实际上按照法律规范行为。作为实践主义司法的一种方法论,“讲究实效”内在地包含着“后果主义”的裁判立场。法官在案件裁判和法律适用的过程中,需要把法律解释的结论与案件其他因素相结合,而最合理的解释结论应该是那种能够带来好的后果或者不至于带来坏的后果的陈述。概言之,“讲究实效”内在地要求法官将“裁判后果”纳入司法裁判考量,并将“裁判后果”作为司法案例的主要彰显点。一个好的裁判,必然是能够带来好的“后果”的裁判。“后果”即司法判决所可能产生的影响,因为它给当事人宣告了一种“可能生活”,这种“可能生活”不仅攸关当事人及其关联者,而且也攸关社会大众和裁判者本身。1.在社会大众方面,一项生效的司法裁判实际上以国家名义树立了一种“行为范式”,这种“行为范式”昭示大众:“类似行为”将承担怎样的后果。这就是司法裁判的示范作用。基于这种“示范作用”,司法裁判的效力会发生外溢,即司法效力的作用会由案件当事人外溢到社会大众。就其性质而言,司法裁判的这种“示范效力”可分为警示和引导两种情形。其中的“警示”有杀鸡儆猴、以儆效尤之意;“引导”则含树典以诱、立范以导之味。在这个意义上,司法过程中的后果考量之“考量”就不单纯是事实性的经验判断,而必然兼顾规范性的价值判断,以及基于这种判断在不同的价值立场之间作出抉择。2.在法官层面,案例制度下的案例很可能成为其后类案裁判援引之范例。此即麦考密克之所谓“对待当下案件的方式,也会成为将来对待同样案件的理由”。后来司法者可能援引司法裁判,是由司法裁判本身的复杂性所决定的。面对复杂性及司法裁判所可能衍生的不确定性困境,法官往往需要寻求“范例”指引;而一项良好的生效裁判,不仅可能成为作出该项裁判的法官裁断类案的“范例”,而且也可能为他的同行裁断类案提供“指引”,正所谓“对待当下案件的方式,也会成为将来对待同样案件的理由”。

四、我们为什么要服从司法

“我们为什么要服从司法”本质上属于司法价值哲学之命题。价值论亦称“价值哲学”,是指主体从需要的角度出发,来考察和评价各种物质的、精神的现象及主体的行为对个人、阶级、社会的意义。价值是通过人的实践而实现的。司法实践应超越裁判者所立足的当下现实状况,对现实进行反思与超越,即通过对现存世界的超越和否定和对一种“更高的现实”的想象,去批评现存世界,规范和引导人们的生活,开拓未来社会。因此,“我们为什么服从司法”是一个实践性命题,既关乎司法的功利性价值,也涉及司法的终极关怀。

   (一)基于功利之考量:解决问题

司法的首要价值在于“能够解决问题”。“解决问题”是一个典型的功利性概念,但却是人民诉诸司法的基本动因,也是人民服从司法的第一要素。习近平总书记曾特别强调:推进法治建设要干在实处,注重实效,反对形式主义、做表面文章。不能解决问题的司法,再多的花拳绣腿都无意义。

其一,是否回应诉请。所谓诉请,就是诉讼请求,即当事人通过诉讼想要得到的结果。1.诉请规定着司法权的作用范围和作用方式。司法的过程本质上就是围绕诉请而展开的过程——无诉请,司法程序无以启动;无诉请,司法便没有裁判对象,整个司法过程便无的放矢。2.回应诉请乃司法职责所在。拒绝回应诉请,就构成“拒绝裁判”。在法理上,不得拒绝裁判是法官所负有的最低限度的义务,它要求法官所面对的无论是简单案件抑或疑难案件,都必须受理并依法对这个案件进行裁判。3.法院对诉请的审理和裁判行为具有拘束力。前者划定了法院的审理范围,意味着法院不宜对诉外事项进行审理;后者规定了法院裁判范围,意味着“法官应对所有请求的事项并且仅对请求的事项作出裁判”,不得僭越当事人诉讼请求之范围。法院之裁判形式应以当事人的诉讼请求为准。

其二,是否定分止争,恢复秩序。即司法要关注权利义务关系是否得以厘清,争讼矛盾是否得到实质性解决。1.“定分”。在其本源意义上,“定分”就是确定权利归属,延伸性意思就是权利义务关系得以明确。权利义务关系就是诉的标的,一切诉争都围绕这个标的而展开,法院的任务就在于厘定权利义务关系。2.“止争”。在本源意义上,“止争”就是平息纷争,其延伸性意思就是对争讼矛盾的化解。所有的诉讼都是为了解决纷争而展开的,因而实质性解决争讼矛盾是法庭的基本任务。3.恢复秩序。司法的本质在于恢复法律秩序。“定分止争”的意义在于帮助当事人各自回到“原来的生活状态”,或给其“重新开始的希望和力量”,如果“过去生活回不去”,或者“回去已是物是人非”,就很难说司法达成了“定分止争”的目的。

其三,合法权益是否得到维护。习近平总书记强调要通过公正司法维护人民权益。在实践中,司法的判决并不必然地意味着当事人合法权益得到切实的维护,只有公正且得到有效执行的司法判决才是当事人合法权益得到切实维护的标志。1.公正的司法裁判就是“各得其所应得,各失其所应失”。对于当事人而言,公正的裁判就是“该我的,你得给我”“不该我的,我不要”;如果“该我的,没有给我”即属于司法不公;“不该我的,你给我了”也属于司法不公。2.只有在生效判决得到全面执行的前提下,“维护合法权益”的价值方可能得到实现。因此,生效的判决必须得到执行,否则,就意味着当事人权利被悬置,司法裁判便成了“白条”。3.生效判决不仅要被执行,而且要被及时地执行。时滞执行的判决,甚至执行旷日持久,则意味着“权利迟到”,甚或权利流失。因为“迟到的正义非正义”,迟到的权利就是贬值的权利。

   (二)基于公正之考量:公平公正地解决问题

司法不仅要解决问题,而且必须公平公正地解决问题。正如习近平总书记所指出的那样:“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法,就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济,违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利,那司法就没有公信力,人民群众也不会相信司法。”

其一,裁判过程的参与是否满足充分性。伯尔曼曾经指出:“说到底,法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。除非人们觉得那是他们的法律,否则就不会尊重法律。”司法的过程是在当事人及利害关系人平等参与下的纠纷解决过程。在这个过程中,各参与主体的“切身体验”对其是否“服判”具有直接影响。1.司法程序是由诸多环节连锁而成的整体,其中的每一个环节都具有独立的价值,并与当事人存在着不同程度的利益关联。因此,当事人全过程参与司法程序构成了其在司法程序中的活动时空,这个时空越宽松,其主体特征就表现得越充分,当事人对司法的“暗箱猜疑”度就会越低,接受裁判的可能性就会越高。从这个意义上说,当事人的从容来自他一直是程序的参与者,因为他对程序拘束力有较为充分的预见和准备;当事人的服法也来自他是程序参与者,因为他对自己的参与行为所带来的裁判在道德上能够接纳,即使他对裁判的内容并不同意或不完全同意,他也更可能遵从它。2.司法过程的参与不是“被动的参加”或者“形式的在场”,而是主体性力量的灌注和主体性意志的渗透,是主体利益的表达与抗争。因此,司法参与必须实质化,否则“牛角上的苍蝇也说自己耕了田”;司法参与也须得法官之响应,否则,司法就是摆设——没有人会对关涉切身利益的程序参与被流于形式而产生满足感。倘若当事人出庭有论而法官不睬,有证而法官不纳,他就会像希腊神话故事里的埃斯特斯一样有一种强烈的被欺骗感。3.对于法官而言,“结果是否真实正确无从检测,只能由程序的正确来间接的支持结果的妥当性”。当事人对裁判的结果是无力把握的,但他却可以从参与程序中的体验预感到结果是否妥当。因此,基于程序民主之考量,“为彻底防止发生突袭性裁判,原则上,受诉法院应在言词辩论终结以前,就影响诉讼胜败之事实上及法律上观点和判断,于法庭上向当事人公开心证及表明法律见解,使双方相互辩论或与法官进行讨论,如此才能显现当事人程序主体地位使其能参与法官形成心证适用法律过程协同法官寻求所应遵循的法之所在,而不致流于为受支配之客体”。

其二,裁判过程是否合乎妥当性。司法裁判的过程是受一系列规则匡约的过程,“合规性”构成了司法过程妥当性的核心指标。从这个意义上说,“妥当性”仍属于“合法性”判断之范畴。1.程序执行是否妥当。正当程序原则不应当仅仅停留在规范层面,而应当落实在执行层面。程序执行的妥当性至少包含三个基本判断指标:一是程序执行的连续性,它要求裁判过程必须是连贯的,不得无端停顿或跳跃;二是程序执行的完整性,它要求裁判过程必须自我闭合,不得任意减省或压缩法定程序步骤;三是实质性,它要求裁判过程必须实实在在地“走程序”,而不是走过场。2.法庭礼仪是否得当。司法裁判的中心在于法庭庭审,庭审活动必须遵循一系列的礼仪规范。礼仪是否得当至少包含三个基本要素:一是法庭秩序是否庄严;二是审判人员姿态是否得体;三是法庭言行举止是否规范。3.裁判持续时间是否妥当。裁判过程耗时过长,正义难免在旷日持久的延拓中流逝;驻留时间过短,裁判难免失于草率。

其三,裁判结果是否具有可接受性。“可接受”是当事人息诉服判的内在条件,也是裁判具有可接受性,发挥道德化和教育功能的关键。司法裁判结果的可接受性内在地可以分解为三个基本命题:1.裁判理由的可接受性。裁判理由就是法官据以得出裁决结果的“制度性事实”,是呈现于裁判文书说理之中的“规范性论据”,是连接案件事实和判决结论的“逻辑性纽带”。在裁判说理的内部证成中,裁判理由即法律法规和司法解释所构成的“裁判依据”;在裁判说理的外部证成中,裁判理由即证立“裁判依据”之正确性的“裁判论据”。裁判理由不能“自始既存地显现给裁判者”,它的正当性和相关性也“并非总是直截了当和显而易见”;法官必须在案件争点的基础上针对性地寻找裁判理由,并运用当事人所可能接受的裁判理由进行有效性论证。因此,裁判理由的可接受性通常内含着法律论证是否融贯和有效、法律解释是否准确和周延、裁判路径是否可再现或可验证等基本要素法。2.裁判事实的可接受性。裁判事实就是法官在裁判中最后认定的事实形态,是推理的小前提,也是法院判决书中所能表现出来的事实描述。裁判事实属于制度性事实之范畴,它是一种“取向于法律规范陈述形态”并得到证据证明的事实。“司法审判并不是追求过去发生之事实的最终真相的探索过程,而是建立一种关于发生过什么事情的版本,这个版本对于过去发生之事实的正确性必须达到可以接受的可能性。”3.裁判结论的可接受性。裁判结论是法官根据裁判事实和裁判理由所作的最后决定。这个“决定”与裁判事实及裁判理由具有逻辑上的因果关系。从这个意义上分析,裁判结论的可接受性与裁判事实和裁判理由的可接受性具有同一性。但基于“原因”与“结果”之间的或然性,裁判事实的可接受性,或者裁判理由的可接受性,未必总是能够代表着裁判结论的可接受性。

(三)基于尊严之考量:有尊严地解决司法问题

其一,当事人是否被友善地对待。“友善”是一种内生于灵魂之中的情感,这种情感往往藉由“态度”而外现。“友善”的反义词就是“厌恶”“反感”甚或“仇恨”。在人际交往中,任何具有正常理性的人,都能够确切地感受到,自己是否被友善地对待。一个骨子里对他者充盈蔑视、厌恶或者仇视情感的人,再多的伪装都无以让人感受到“友善”。因此,对于法官而言,友善地对待每一个诉讼参与人,不仅应当是一种根植于内心的情感,而且应当是一种绝对的道德命令。1.永远不要将当事人当成实现自我抱负的手段或者工具。在客观上,好的判决的确可以成就法官;但在主观上,法官永远不要将当事人视为工具。正如康德所言:“你的行为举止应该是这样无论是你自己,还是在任何其他一个人,你都应将人类看作是目的,而永远不要看作是手段。”2.永远不要将当事人当作客体。法官与当事人之间的关系不是主客体关系,而是“主体间性”。因此,尊重当事人的主体地位,是法官的义务。诚如美国学者艾森伯格所指出的那样,法官必须同时承担三项义务:一是认真倾听当事人的主张;二是必须以认真回答当事人主张的方式,对自己作出决定的根据进行充分证明;三是作出决定必须建立在当事者提出证据和辩论的基础上,并以此相对应。

其二,当事人是否被平等地对待。平等乃司法哲学的核心价值。“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义上的平等对待,它要求尽可能地避免对人群加以分类,从而使每一个人都被视为同样的人,使每一个参与分配的人都能够在利益和负担方面分得平等的‘份额’;另一种弱式意义上的平等对待,它要求按照一定的标准对人群进行分类,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。”司法上的平等对待,兼具“强式意义上的平等对待”和“弱式意义上的平等对待”之属性,它内在地包含平等地适用法律、平等赋予诉讼权利、平等课以法律义务。1.法律的平等适用。丹尼斯·罗伊德指出:“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况,一切人物,不论贫富,无分贵贱。法律能够这样毫无差别地适用,才可以称作正义的实践。”在实践意义上,法律的平等适用包含两个层次的意思:一是“尺度上的一致性”,坚持“一个标准、一把尺子、一条底线”“禁止任何形式的歧视”;二是“效果上的可比性”,避免“类案不同判”。2.平等赋予诉讼权利。在马切伊·卡明斯基看来,“赋权”乃“推进问题解决的积极途径,提高政治谅解与环境控制能力”的过程。司法过程中的“赋权”本质上是一个发现当事人潜在能力的过程,在这个过程中,法官不是“施加权力”(empower over)而是被“授予权力”(empower to);当事人不是司法裁判的单纯接受者,而是作为有能力达成司法目标或结果的行为主体。3.平等地课以法律义务。义务平等系司法正义的应有之义。如果权利平等保障了诉讼参与人平等地接近司法、参与司法并获得司法救济的权利,那么义务平等则保证了进入司法程序的各主体免于遭受司法任性的对待。

其三,当事人是否被真诚地关怀。马锡五曾经指出:“作为法官,当你下乡找老百姓调查了解情况,恰好遇到他下地归来,这时候,你应该把他手中的牛绳接过来,帮他把牛拴好,让他在一旁喝喝水、抽抽烟,好生休息后,才跟他了解情况。”人民服从司法的动因,不仅仅源自公平正义的感受,还有被真诚关怀的感受。1.“遭遇侵权或者侵害的经历”是苦涩或不幸的,司法的意义不仅在于还给当事人公道,而且要传递真诚的关怀。海尔德说:“人类进步和繁荣的前景从根本上取决于那些需要关怀的人所得到的关怀,并且关怀伦理强调回应依赖者需求这一责任的道德力量”,因为,“没有足够的我们关心社会中的同胞成员被得体地对待,不会有足够的信任和支持去使一种法律或政治系统或权利的机构运作”。2.关怀的表征就是承认和尊重。人类不能没有关怀而生存,正是关怀支撑着人类生命和社会活动。司法没有关怀,当事人就得不到承认和尊重,作为公共制度的司法便只能是一种外在的强制。在这个意义上,海尔德说:“权利和法律属于社会领域之内的一个有限领域,它必定由至少有点关怀的关系组成。”“社会的法律、制度与习惯就如同该社会的行为或态度,如果它们反映或表达了那些负责制订和维持它们之人的具有移情的关怀动机的话,那么它们就是正义的。”

结语

司法哲学是关于司法世界观、认识论、方法论和价值观的哲学和学问。司法世界观就是人们之于司法的总体看法和根本观点,其核心问题是司法以及司法的本质是什么的问题;司法认识论是关于司法认知发生、发展及其结构、本质和规律的学问,其核心问题是认识与司法存在之关系问题;司法方法论就是法官基于何种逻辑与方法裁判案件的理论,其核心问题是法官如何思考以及基于这种思考如何裁判的问题;司法价值观就是人们对于司法存在及其作用目的和意义的总体评价,其核心问题是司法能够满足人民何种需要以及人民为什么服从司法的问题。根据马克思主义的实践哲学,任何形式的司法世界观、认识论、方法论和价值观均源自具有创造性的人的司法实践,并随着司法实践的发展而发展;反过来,作为实践之产物的司法世界观、认识论、方法论和价值观对于司法实践又具有重要的指导意义。人民司法制度自其肇始之日起,所秉持的“为人民服务”“从群众中来,到群众中去”的司法理念,正是中国实践主义司法哲学的经典表达。马克思说:“理论在一个国家实现的程度,总是决定于理论满足这个国家的需要的程度。”党的十八大以来,在总结人民司法理论和实践的基础上,习近平总书记关于司法改革的一系列论述发展了中国实践主义哲学,标志着中国实践主义司法哲学的理论化和体系化。


江国华,武汉大学法学院

来源:《法律科学》2023年第1期。


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