摘要：罗马法和日耳曼法均被认为是法律形式主义传统的源头和代表。究其原因，很大部分是因为西方这两大古代法律秩序都崇尚形式，很多时候将规范的效力与形式挂钩。而形式的意涵在历史发展中经历了连续演化与不断阐释，时至今日，转变为现代民法要式制度的基础。通过历史考察（尤其是论题的追踪），揭示出民法上的要式制度和形式主义法学论题之间的关系，有助于我们深入把握近现代民法本身的演变。
关键词：法律行为形式；形式主义；要式行为；公文书；要式口约
引言
西方的古代法律传统（主要是罗马法与日耳曼法）都相信，形式行为具有神圣的力量，因此必须通过形式行为才能产生法律约束力。而在民法的范围内，法律行为的形式要求往往对行为效力产生影响。这一现象被视为法律传统的产物。
基于法律的历史属性，理论法学一般会追问特定法律概念或制度的历史沿革。正如其他很多法律概念一样，“法律行为形式”这一概念范畴也可以在罗马法中找到其根源。然而，同一个语言符号表达的东西放在不同的语境中肯定会产生不同的意义，具有词之特征的“法律行为形式”，在长期使用的过程中当然也会发生语义的变化。正本清源方能稳固论辩基础，因此，本文将尝试追踪法律行为形式概念的发展与变化。
一、作为形式主义传统内容的形式要求
（一）概述
在现代民法中，法律行为形式理论是一个标准的法教义学理论，其讨论一直集中于法律的解释与适用范畴。然而，理解是解释的前提，而词的一部分意义是由语境决定，不厘清源头就难以进行辩论。因此，下文首先将对相关论题作历史考察。
在罗马法的原始时期，由于法律主要操控在祭司手中，而祭司又熟习宗教仪式，所以宗教的仪式特征也反映到早期罗马法当中。宗教仪式一般是由话语或动作程序组成。受其影响的罗马法形式，也相应呈现出话语或动作（尤其是一些具有象征意义的动作）程序的特征。例如，在要式口约（stipulatio）中的固定问答程序，在拟诉弃权（in iure cessio）中裁判官的宣告，在要式买卖（mancipatio）中交付铜块象征价金的支付，在返还之诉（vidicatio）中抓一把泥土象征对土地的获取。
强调形式的西方古代法律，不仅仅只有罗马法。一些研究日耳曼法的学者指出，日耳曼法的形式主义主要体现在合同与诉讼程序领域。据哈斯勒（Heusler）所述，形式主义与象征主义都是由僧侣阶层创造的，其目的是使人对法律与宗教有一种高高在上的感觉。日耳曼法的要式合同为“立信质”（Fides Facta; Arramitio; Wadiatio）。维诺格拉多夫（Paul Vinogradoff）也曾提到，在早期的巴伐利亚，土地的转移须在若干数目的孩童作证之下进行。这些孩童参加完仪式后，会在耳朵上挂上一个仪式盒，从而使他们记住所发生的一切。若没有孩童参与或没有挂上盒子，转移均属无效。在这一情况中，形式同样基于公示、仪式与象征的要求。如果没有形式，则公示性、宗教上的确定性等都无法实现。因此，形式对于确定性是必要的。
现代合同法是在意志论（意思主义）的引导下完成统合的，其史前史其实是古代法形式主义逐渐消退的过程。虽然意志论本身是在教会法到自然法学派这一段时期逐渐变得明确的，但不可否认的是，生活在这一时期的法学家们并没有突然否定形式主义。例如，评注法学派代表性人物巴托鲁斯（Bartolus de Saxoferrato）与其学生巴尔杜斯（Baldus de Ubaldis）对于形式的不同看法，就曾被视为早期形式主义与意思主义之争的代表性论战之一。又如，对意思主义的发展作出巨大贡献的自然法学者格老秀斯（Hugo Grotius），在所有权转移的问题上始终没有放弃形式要求。
不仅如此，在整个私法发展史过程中，虽然从宏观上看是连续的古代法形式主义消退，但在这一漫长的过程中却常会出现逆反。因此，要理清相关制度的脉络，须回到源头并追踪其发展过程。
（二）法律素材的起点：罗马法中的“形式”与“文书"
在法律领域，要追溯“形式”这一论题的起源，仍要回到罗马法。在罗马法的很多片段中，都可以找到“forma”一词。该词主要是在以下两种意义上被使用：在第一种意义上，古代罗马法从亚里士多德哲学中借来了形式（forma）与实质（substancia）这对概念。例如，盖尤斯（Gaius）在《学说汇纂》中就将地上权视为土地的自留地（appezzarnento）的形式；乌尔比安（Ulpiano）则更为清楚地谈到物（res）的实质（substantia）与形式（forma）的对立。在另一种意义上，古代罗马法将“形式”一词作为诉讼程序的同义表述，例如杰尔苏（Celsus）提到“强制性形式”（Forma mandati）；而帕比安（Papiano）则提到“裁判的形式”（forma compromissi）。
在现代民法理论中，要式法律行为所要求的形式主要指书面方式（部分行为更要求文书以公证方式作出），但是在罗马法中并非如此。在古典时期的罗马法中，只在极少数情况下要求法律事务以书面方式作出（例如文字之债、遗嘱等）；相反，要式口约的应用范围则非常广泛（几乎所有可诉的协议都可以应用）。然而到了后古典时期，由于受希腊文化的影响，协议以书面方式作出（尤其是在通俗法的层面）的情况越来越多。一开始，文书只被用于证明，而且罗马法更偏好人证（testes）。直到后来，要式口约几乎完全被书面协议所吸收，而罗马法也承认书面方式作为协议有效的条件，其中最具代表性的行动，是东罗马帝国的皇帝利奥一世（Leo）于公元472年承认所有书面合同都具有要式口约的效力。似乎就是从这里开始，很多协议又都以书面的方式作出，而这些文书只被用于证明，因此后世学者才认为罗马法的合同形式也经历了一个从“效力形式”（effective form）到“保护形式”（protective form）的转变过程。优士丁尼的复古主义曾经希望使要式口约重获新生，但最后还是以妥协告终（既承认口头约定，又承认书面约定）。
必须注意的是，古代罗马法中所指的“文书”（instrumenta）并不像今天一样都是写在纸上，而是多数被刻在注了蜡的木板或木表上，故称为“表”（tabulae）。即使到了共和国后期，法律文书虽然也接受手写（chirographum），但所用的材质仍然是木板；马克斯·凯泽（Max Kaser）指出，只有在东方地区（如埃及等）才使用莎草纸（papyrus）或牛皮（vellum）等书写材料。
到了帝国后期以及后古典时期，法律文件开始由专业的“录写员/公证员（tabelliones）”草拟。这些专业的公证员又逐渐发展起一些常用的文书格式。后来，优士丁尼对文书进行区分，使由公证员起草的文书（instrumenta publice confecta）与三个证人签名的文书（instrumenta quasi publice confecta）具有同等效力，而由国家机关作成的公文书（instrumenta publica）则效力更高。从此，公文书与公证员起草的文书以及经证人签名的文书，就区别于手写或只有证人的文书。
对于研究罗马法的人而言，“任何关于文书在罗马法与早期中世纪法中的地位的讨论都是困难的，尽管关于这类问题的作品已经很多，但是疑问还没有确定澄清。”尽管如此，可以肯定的是，即使在古典时期，“文书”与“形式”在罗马法中也是两个截然不同的概念。要式买卖与要式口约，均为对形式有特别要求的行为（要式行为），但是都可以不涉及文书。
（三）罗马法中的形式必定对应实质么？
无疑，罗马法确实从亚里士多德哲学中借来了“形式”与“实质”这对相区分的概念，但被后世法学家识别为形式主义传统的具体罗马法制度，在其原初状态却不一定表达为形式与实质的区分。实际上，罗马时代的法学家们根本就不会问什么是要式口约、什么是要式买卖、什么是要式口约或拟诉弃权的形式的实质；要式买卖就是要式买卖。即使到了中世纪，情况还是差不多。
以遗嘱和赠与为例（无论是在罗马法，还是在中世纪法，都是以遗嘱继承为中心，而后缓慢地扩展到其他范畴）。在古典罗马法中，赠与并不是典型合同，而赠与关系也不对应任何特定的诉。按罗马法的术语，赠与属于原因范畴；这一原因（即所谓的causa donationis）是与一系列在财产领域产生法律效果的行为有关。然而，根据辛西亚法（Lex Cincia）的规定，只有在例外情况下（例如价值不高的物、若干亲等之间的亲属之间），才不禁止赠与的作出。然而，即使某些赠与属被禁止之列，也不代表有关行为无效，只是在这种情况下须符合更多条件才有效而已。例如，当赠与的对象是不动产，即使当事人已经通过要式买卖作出行为，该赠与还是“不完全的”（imperfeita），只有当赠与人作出交付以后，赠与才会变为“完全的”（perfeita），亦即不可废止的。另外，赠与人的死亡，也会使不完全的赠与变为完全。因此，标的物的交付是赠与的一个重要条件。
尽管现代民法很轻易地就会把交付归入形式范畴，但罗马法本身显然没有这样做。实际上，罗马法并没有刻意区分形式与实质。
（四）意思（实质）与形式对立理论的创立：巴托鲁斯与巴尔杜斯的争论
注释法学派与评注法学派所处的时代是罗马法理论化展开的时代，形式理论的发展亦如此。尽管整个私法大厦最重要的合同理论此时尚未统一建立，但其很多的周边组件在这一时期开始成形。
虽然罗马法时代的法学家们已经知道形式与实质区分的理论，但是他们并没有将之应用在制度的普遍解释上。一些被现代民法视为法律行为的制度（例如赠与），在那个时候还未曾被归纳进系统的范畴之内。这在很大程度上是因为法学家还未曾受到后期的托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）、霍布斯（Thomas Hobbes）等哲学家的洗礼，尤其是还未曾彻底地发掘出意志或意思这一概念的整个力量。然而，这并不意味着较早期（例如中世纪后期）的法学家们对意志这一概念完全无知。著名的评注法学派学者巴托鲁斯与巴尔杜斯早就关注到意志的作用，也正是通过使用意志（Voluntatis）概念以及亚里士多德哲学中的形式与实质区分理论，他们较清楚地表达了私法上的形式理论。巴托鲁斯的以下论述，即为形式理论赖以奠基的最重要文献之一：
而且，你们应该知道的是，在最后意愿中，什么样的形式是“实质性”（forma substantialis）的——它是死者的遗愿，这属于我们之前讨论过的问题。人们所提的理由是矛盾的，有时说无效，有时又说它不是无效。有一些形式是证明性（forma probationis）的，因此它可以由七位见证人或经其他类似方式证明。即便这种形式无效，其自然债却并没有消失，但是，不具证明力。
在这段话里，巴托鲁斯明确地展示了“实质性形式”（forma substantialis）与“证明性形式”（forma probationis）的区分。这一区分一直到现代法中仍被沿用。巴尔杜斯将巴托鲁斯对形式的两分法改为三分法：“证明性形式”（forma probatoria）、“实质性形式”（forma substantialis）、“实质与证明并重的形式”（forma substantialis et probatoria）。另外，巴尔杜斯还认为，不遵守形式要求会产生欺诈的嫌疑。一个人有能力得知遗嘱的形式要件，但是却不按要求作出，则不应视其有意愿作出遗赠。尽管这些思想背后仍然是亚里士多德哲学，但是他的理解与巴托鲁斯并不相同。在检视了罗马法对遗嘱的定义后，巴尔杜斯认为，遗嘱的形式是其实质的一部分。
至此，形式理论基本上完成了模块化的建设，剩下的基本就是等待宏观结构（统一的合同理论）的成型，然后镶嵌入内。
（五）形式在合同理论统一于意志论大潮下所处的尴尬地位
合同理论的统合在自然法学派手中基本完成。然而，这不是说在此之前的人文主义法学者，例如德埃伦（Francois Douaren）、多诺（Hugo Doneau）等人，没有为形式理论的发展作出新的贡献。即使到了自然法学派，在意志中找到根据的合同理论，在面对同样有罗马法根源的形式问题时，却显得不知所措。格老秀斯用意志解释了合同和所有权转移，但是却将作为形式的交付撂在一边；稍后的多玛（Jean Domat）、波蒂埃（Robert Joseph Pothier）等人，也没有为形式理论建立更好的处理方案。即使是作为现代民法（尤其是法律关系与法律行为理论）重要奠基人的萨维尼（Friedrich Carl von Savigny），尽管交付在其理论体系中已经变化成物权契约，但他在其《当代罗马法体系》一书中论述法律行为意思表示的时候，并没有专门论述法律行为的形式。至少可以说，法律行为与形式两者对立统一的关系，在萨维尼的《当代罗马法体系》一书中并未得到明确的展示。这一点毫不奇怪，因为对萨维尼而言，意思是法律行为的唯一要素。
在萨维尼之后，纯粹的意思主义在德国逐渐失去市场。后继的民法学者除了强调表示的重要性之外，还试图将“形式”这一具有悠久历史的概念纳入法律行为意思表示的理论框架之内。完成这一项工作的法学家是潘德克顿法学（Pandektenwissenschaft）的代表人物温徳沙伊德（Josef Hubert Bernhard Windscheid），他一方面沿袭了萨维尼的做法将法律行为定义为意思表示，另一方面又将形式定义为其“外在形态”。在此基础上，他又为要求特定形式的法律行为以及形式自由或不要求形式（formlose）的法律行为的区分设定了标准，即认为只要在法律明确规定法律行为要遵守特定形式的情况下，欠缺形式才导致无效。温徳沙伊德的理论直接影响了《德国民法典》的条文结构，该法典制定以后，20世纪的一批德国学者，例如恩纳策鲁斯（Ludwig Enneccerus）、冯·图尔（von Tuhr）、奥特曼（Paul Oertmann）、亨勒（Rudolf Henle）、马尼克（Alfred Manigk）等，以及受到德国法影响的意大利学者，例如法德与本萨（Fadda e Bensa）、萨洛亚（Vittorio Scialoja）、科威洛（Nicola Coviello ）、卡纳路蒂（Francesco Carnelutti）、贝蒂（Emilio Betti ）、加里奥塔·法拉（Carriota Ferrara）等，又为法律行为形式理论的完善作出了新的贡献。
二、耶林在法律行为形式理论中的贡献
（一）耶林对形式主义法律传统的重述
在法学昌盛的19世纪，与形式（无论是狭义的法律行为形式，还是意义更广泛的法律形式主义）这一论题连在一起最多的法学家，很可能就是德国法学巨擘耶林（Rudolph von Jhering）。
在其《罗马法的精神》一书中，耶林系统地总结了一系列被视为体现“罗马法形式主义传统”的制度。在“诉”的范畴内，有奴隶解放（Manumissio vindicta）、监察（censu）、遗嘱（testamento）；在婚姻法范畴内，有祭祀婚（Confareatio）、成年人过继（arrogatio）、领养（adoptio）、解除亲权（emancipatio）、买卖婚姻（Coemtio）、要式买卖（mancipatio）、监护人准许（tutoris auctoritas ）；在所有权、地役权、抵押权等范畴内，有要式买卖（mancipatio）、拟诉弃权（in iure cessio ）；在债的范畴有债务口约（nexum）；而在继承范畴，则有遗嘱（testamento）、遗嘱处分的表格（fórmulas para las disposiciones testamentarias）、遗赠（legado）、接受遗产的期间（cretio）等。
（二）法律行为形式作为法教义学命题
耶林一早便认识到，形式主义并非法律特有的现象，它毋宁是文明史中的一个一般现象，只不过，在法律的世界，它找到适合发展的土壤。耶林又明确地指出了形式的符号意义，以及其作为过去生活记忆的残留（caput mortuum）。
从形式主义的这一意义往上推论，很容易就可上升到抽象层面和法哲学思考的层面。耶林就曾经表示，“形式（主义）是专断的天生敌人，是自由的孪生姐妹”，相反，“形式（主义）的消失则是在国家主权意志凌驾于一切的时代发生的”。其他学者更从康德的哲学思想中，找出了“法律作为一种形式”，即产生于16-17世纪的拉丁格言“法律是市民社会的形式”（ius est forma civitatis）。
与此相反，将形式主义严格限制为一种教义理论的形而下思路，在耶林的著述中同样鲜明。在此，他几乎将形式主义直接等同于民法教义上的法律行为形式。在法律行为意思表示的范畴中，耶林认为有必要将关于形式的讨论狭义化。为此，他清楚地指出“形式（主义）的特征是要求准确，它惩罚疏忽、不注意、鲁莽、轻率”。他首先强调法律可以让法律行为完全自由地发生，因此话语、行动、表情甚至沉默都可以产生效力。同时，法律也可以限制意思表示的手段，不允许法律行为以特定方式作出（例如禁止以沉默作为意思表示的手段），又或者只让以特定手段作出的法律行为产生效力。此外，法律还可以让不按特定手段作出的法律行为受到金钱处罚。上述各种限制措施都可以看成对自由意思的限制（即对其选择表达方式的限制），但是并非所有表达方式受到限制的行为都属于要式行为（例如，只消极地禁止以沉默的方式作出意思不会使法律行为成为要式行为）。只有积极地要求或规定法律行为的效力取决于特定的方式，使当事人毫无选择的余地时，才会导致要式行为的出现。然而，当耶林具体地定义要式行为时，他的要求并没有这样严谨：“当意思表示不遵守法律所规定的形式作出时，制裁会直接反映在法律行为上。”
在这一层面上，耶林曾经写出以下著名的格言：“形式之于法律行为，犹如印纹之于钱币。”有了印纹，就不用称量金属的重量，亦即不用理会金属本身的价值。同理，人可以用类似或相同的话语表达不同的意思（例如在买卖中，一个人可以说想卖、承诺出卖、有义务出卖、将会出卖等等），因而使他人难以确切理解。假如法律没有规定任何形式，判断当事人真意就存在极大的困难。而法律行为的形式免却了法官每一次都须追问当事人是否真正想作出法律行为、作出哪一种法律行为的麻烦。因此，形式是意思的纹章印记。
再者，一如耶林所言，为了民事关系当事人的利益，法律不想他们轻率地缔结约定，而是希望他们谨慎地思考行为的后果。要式行为（例如罗马法的要式口约）就具有这种功能。在民法教义学层面，耶林更为不遵守要式的行为区分了两种可能性，其中一种是明知有这种的要式而不遵守，因为不遵守要式可能会带来另一种效力（例如，在要式物交易中，交付意味着保留所有权，要式口约若是以简约方式作出承诺则等于有保留条款等）。
三、违反要式规定的法律后果：“形式”在意思表示理论中的讨论
如前所述，将传统的形式论题纳入法律行为意思表示理论的，是19世纪末的德国学者的贡献。欧洲法学关于法律行为违反形式强制究竟应产生什么法律后果的讨论也始于德国。当然，讨论一旦展开，不同国家将类似论题纳入其实证法体系，并经学说与司法见解的相互磨合后，很可能会得出不同的解决方案。譬如，在法律行为、意思表示之类的概念舶至中国后，在中国学者的论述中，“形式”最常被放在法律行为的成立或生效要件中加以讨论，而重点又往往在欠缺形式要件的法律行为究竟是未生效还是不成立上面。也有学者另辟溪径，站在德国民法的根基上，将“形式”纳人“附加成分说”——意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为的主张——的讨论中去。
然而，本文是以时间作为主线的。前已说明，耶林的著述将“形式”融入了德国式的法教义学当中。下文将以另一种路径区分继耶林之后的诸家讨论法律行为形式欠缺的不同法理。
关于法律行为形式的效力问题，《德国民法典》的立法理由书指出：“当法律对法律行为的形式有特别的规定，即足以认定要求遵守要式的理由重于话语所构成的伦理义务。”弗卢梅（Werner Flume）则认为，在《德国民法典》立法者的眼里，该法第125条关于未履行形式要件的债权合同无效的规定是绝对的，亦即未履行形式要件的债权合同在任何情形中都属无效，没有例外。
在《德国民法典》生效之后的一段时间，德国帝国法院也确实恪守该条款的规定，而且驳回了以诚实信用（Treu und Glauben）原则对抗形式无效的抗辩。德国帝国法院在1902年作出的一个判决就指出：“帝国法院认为，在法定形式面前主张诚实信用应被否定，否则的话，形式方面的规定将变得毫无意义。”于是，《德国民法典》生效后不久，违反要式规定的法律行为是否有效的问题就成了一个热门的论题，一直延续至今。对于该问题的处理，各国法学家曾经使用不同的理论方案，下文兹举其要。
（一）以恶意抗辩（exceptio doli）为基础的法理
恶意抗辩是罗马法的重要法律遗产之一，尤其是自优士丁尼法将其适用条件简化以来，恶意抗辩更成了一般法理。从中世纪到近现代，恶意抗辩一直频繁地在欧洲法律理论与实务中得到应用。
在德国的司法实践中，也有人尝试用恶意抗辩的法理来对抗形式无效。但在《德国民法典》生效之初，德国法院并不接受这一主张。直到第一次世界大战后（20世纪20年代）发生的一场通货膨胀，才促使帝国法院改变了立场。当中具有转折性意义的是德国帝国法院1923年11月28日的判决。在这一案件中，原告请求法院基于虚伪制度中的隐藏行为不符合法定形式而宣告合同无效，而被告则提出恶意抗辩。结果，帝国法院支持了被告的主张。实际上，在该判决中，帝国法院采用了将恶意抗辩与缔约过失责任（culpa en contrahendo）这两个理论结合起来的说理架构，从而限制《德国民法典》第125条的适用。据此，若某人因过错而导致合同相对人以为该合同生效，则从恶意抗辩的角度看，过错方不得提出合同因欠缺形式而无效的抗辩。
然而，这样一个判决结果，在当时的语境下明显是既违反实证法条文（contra legem）也违背学说共识的，所以德国理论界提出了不少质疑。但无论如何，从20世纪的20年代到40年代，德国帝国法院陆续有判决对上述立场予以肯定。时间推进至20世纪50年代，德国法意识到法定形式的欠缺虽然在很多时候是由一方的恶意行为引起的，但也取决于另一方的行为，于是才完全放弃以恶意抗辩对抗形式无效的理论。
（二）以善意（诚实信用）原则作为基础的法理
早在《德国民法典》生效之初，就已经有人主张以诚实信用原则对抗合同的形式无效，只不过当时的德国法院并不采纳而已。
在20世纪30年代，德国帝国法院对欠缺形式之法律行为无效规则适用放松的立场逐渐被固定下来，而司法解释的法理依据则普遍回归到诚实信用原则。到第二次世界大战以后，德国最高法院仍保留了通过诚实信用原则限制形式无效的法理。只不过，战后的德国法学家们更多地关注如何使诚实信用原则适用的前提更具体化，从而避免法官完全基于权衡而作出判决。
实际上，在20世纪初期，很多德国学者，例如霍尼格（Heinrich Hoeniger）、莱希尔（Alexanjler Reichel）、约瑟夫（Josef Kohler）、奥特曼（Paul Oertmann）等，都已经注意到一方的恶意导致合同没有遵守法定形式只应该产生损害赔偿的结果，而不是使无效的合同变为有效。弗卢梅则指出要区别两种情况：其一是明知道合同是要式合同，但仍不按相关形式缔结合同。对于这种情况，合同必然因欠缺形式而无效。其二是以形式无效为由而进行恶意欺诈。对于这种情况，第二次世界大战前的德国帝国法院曾经考虑限制《德国民法典》第125条的适用，亦即不允许当事人主张合同因缺乏形式而无效。这一思路可以通过以下假设情境加以说明：假设一人在订立合同并基于该合同承诺自己进行某种给付时，明知其所订立的合同将因未履行形式要件而无效，并且他明知或应该知道合同相对人因不知合同为要式合同而信赖合同的有效性，前者主张合同因欠缺形式而无效并因此拒绝履行承诺是违背诚实信用原则的。基于此（诚实信用原则），前者不得主张合同因形式而无效，换言之，他必须履行合同。实际上，弗卢梅的这一区分并不新鲜，耶林在论述形式时就已作如此区分。
（三）以方式的目的为基础的法理
德国法院的这一观点，后来遭到一些学者的批评。这些批评的要点如下：（1）无效是不需要由当事人主张的；（2）在涉及形式要件的恶意欺诈中，按照诚实信用原则，被欺诈人一般只有请求损害赔偿的权利，而不能请求履行合同；（3）对实施欺诈的一方而言，他原本来就不想订立合同。
对于这些批评，弗卢梅并不认同。他认为应该从法定形式规则所追求的目的出发去思考这一问题，故而指出：“无论具体的法定形式规则追求何种目的，在任何情况下，它都不会允许那些明知合同为要式合同且明知合同相对人因为不知合同为要式合同而信赖其法律效力的人不履行自己的承诺。允许某人为了自己的利益而以这种方式将法律视为儿戏的做法，完全有悖于法律思想。”所以，弗卢梅认为，在这种情况下，使欺诈者继续履行合同“是对法律进行补充”。
然而，限制欺诈者提出形式无效，并不能使一份因欠缺形式而无效的合同变成有效合同。当另一方当事人不希望合同生效时，他并不需要通过撤销来摆脱合同，因为合同本来就是无效的。而且，在一些法律行为中，立法者强制当事人以特定形式作出的目的，并不是为了追求法的安定性或公示等价值（这些价值已反映在立法政策中），而是对特定范畴的法律行为实行标准化。“在立法者的真意面前，一切诉诸目的的解释都变得不可能！”
对于形式不符导致无效的适用，大陆法系一般通过法律原则进行限制。德国的传统学说是违反诚实信用原则的情况不适用于此。海德里希（A.Heldrich）在1933年提出的“履行补正形式欠缺论”，由于得到弗卢梅的支持而声名远播。然而，进入20世纪后期，这一观点越来越难得到支持。在德国学者中，20世纪70年代就已经有哈斯梅耶（Ludwig H?semayer）对该观点提出有力的反驳，而到了90年代，海斯（Helmut Heiss）的比较研究更是得到很多欧洲学者的认同。另外，部分继受德国法的葡萄牙法，对于“履行补正形式欠缺论”也没有普遍接受。
（四）以信赖理论为基础的法理
在各种将善意原则具体化（建立标准）的努力中，卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）提倡的信赖理论特别值得注意。这位德国学者认为，“恶意的一方使相对方产生了合同为有效的印象，并对该印象投以信赖；因此应对其取得的信赖状况作出反应。”故而，应向相对方赋予履行请求权乃是法律伦理的要求，其实证法基础是《德国民法典》第242条的规定，亦即诚实信用原则。从这个方向出发，他又指出，禁止恶意方主张合同欠缺形式无效，实际上是禁止“自相矛盾”（venire contra factumproprium）的一个特例，即防止恶意方起初使对方相信合同有效（后者并且因为这一信赖而投入时间或金钱），可是最后又反过来主张合同因欠缺形式而无效。
对于这一理论，学界也有批评的声音：首先，并不是一切形式无效都有“自相矛盾”的情况；其次，当法院因恶意方的自相矛盾而不接纳其形式无效的主张，其不利后果可能会影响到并没有参与恶意的第三人。
总括而言，合同欠缺形式无效之不可主张，系基于以下两种理论：（1）通过目的解释限制形式无效规定的适用；（2）通过体系解释，以保护信赖的名义限制形式无效规定的适用。
（五）以缔约上过失为基础的法理
从上面的分析可见，无论是“履行补正形式欠缺理论”，还是通过“保护信赖”的名义使形式无效的合同变为有效，都未能得到普遍的认同。换言之，形式欠缺的合同即使不得由恶意方主张无效，也不代表合同自动变为有效（即学说所指的“履行利益”）。那么，假如恶意方不能主张形式无效，而非恶意方又无法主张合同有效，不就是自相矛盾了吗？不是的！在民法的范畴中，主要是当事人的意思和公共秩序决定法律行为的效力，而过错或风险分担则决定赔偿。
因此，虽然学界不接受形式无效合同有履行利益，但是却接受其赔偿利益，而其背后的法理就是耶林的缔约过失理论。据此，一方缔约人因过错而导致合同无效，那么基于善意原则，应赔偿相对方的损失。然而，缔约过失理论虽然将后果指向赔偿，可是却没有明确指出赔偿的标准。
近年来，这一问题得到较好的诠释。有论者认为，缔约过失理论之所以产生赔偿效果，是因为过错方违反了说明、告知、保护的义务，因此，倘若相对方能证明在没有违反相关义务的情况下，合同一定符合要式而缔结成功的话，他就可以主张恶意方赔偿积极利益（也就是假设合同成功缔结时他所能获得的利益）。问题是，恶意方的义务违反与合同是否成立之间的因果关系并不容易连接，于是要举证上述假设就有很大困难，所以大部分情况都是只赔偿消极利益。
结语：从罗马法到现代的话语变迁
作为法律术语的“形式”，从罗马法的仪式中走向法律行为意思表示理论，经历了众多诠释，面貌也几经更替。在罗马人的手中，虽然对形式的要求脱胎于亚里士多德哲学，但形式与实质并没有被刻意区分。而此后，历经意志论影响下的纯粹意思主义的起落，形式再度回归至法律行为意思表示的理论框架之内，特别是在德语法学中得以发扬光大。
通过梳理各家议论，还可以发现，与形式有关的论题，也在这一过程中分流向法教义学和法哲学这两个不同的领域。在耶林的论述中，可以见到，同样以形式（主义）作为标签，它既可以作为符号，成为自由的象征，也可以作为一个狭义概念，变成实证法中的法律行为形式。实际上，法律行为形式论题，最终将走向法哲学上的形式主义的论题。这一趋势，最终还是会和法哲学上的实证论与自然法论的对立、法的渊源和法的原则等现代法理学论题合流。正如上一节所引的各种与法律行为形式相关的理论所示，解释者要么承认其实证主义立场，否则要想超越实证法的形式要件，就必须主张同样具有规范性而又不表现为具体行为指令的法律原则。
唐晓晴（法学博士，澳门大学法学院教授）
来源：《法学家》2016年第3期“专论”栏目。
注释略。
