殷啸虎:中国古代复仇行为合理性与合法性冲突的法律协调

选择字号:   本文共阅读 6290 次 更新时间:2023-12-26 00:03

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殷啸虎  

内容提要:复仇是中国古代法制史和法律思想史上的一个重要话题。中国古代至少在国家立法层面,对复仇行为是不予认可、并且严厉禁止的。从古代司法实践来看,随着统一的国家法制体系的建立,对复仇案件的处理一般都能坚守法律底线,对于复仇问题的理论探讨,也把维护国家法律的权威作为一个重要前提,特别是在立法实践中,努力协调复仇问题的合理性与合法性的关系。以清代法律为例,对复仇行为,就如何做到合理性与合法性两全进行了两方面的规范:一是通过完善法律规定来制止司法上的擅断行为;二是将礼教的精神融入法律条文,使关于复仇问题的规定在强调合法性的同时,更加具有合理性。

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在我国,复仇是一个古老的话题,更是中国法制史和法律思想史的重要内容,多年来相关的研究成果颇丰。①但长期以来在复仇问题上有一个主流观点,就是认为在中国古代,由于儒家思想法律化的影响,礼教提倡复仇,法律对复仇行为也是视情节网开一面的。这种观点看似有理,但忽视了一个重要方面,那就是礼教提倡复仇和法律认同复仇并不是一回事。随着儒家思想法律化的发展,在复仇问题上,儒家礼教的合理性与国家法律的合法性之间存在冲突:就儒家礼教而言,杀父之仇不共戴天,因而倡导复仇;就国家法律而言,杀人者死,法律禁止复仇。随着国家法制统一局面的形成,对复仇行为进行规制和限制就成为了必然;一些有争议的复仇案件的发生,绝大多数都引起的是司法层面而非立法层面的争议。事实上,随着法制的不断健全,对于那些有争议的与复仇相关的案件,基本上都是按照法律规定去处理的。清朝的《刑案汇览》等案例汇编所收录的案件也充分证明了这一点。

一、礼法之争的是非:古代礼教提倡复仇并不代表法律认同复仇

(一)伦常与国法的冲突

中国古代比较系统阐述复仇问题的,是《礼记》《周礼》等儒家经典。其中最具代表性的,就是《礼记·曲礼》中的那句话:“父之仇,弗与共戴天;兄弟之仇,不反兵;交游之仇,不同国。”②它揭示了中国古代复仇问题的实质与特质:复仇是基于家族伦理的一种行为,这也是与外国古代社会的复仇行为的一个最大区别。正如瞿同祖先生所说:“其他社会复仇的责任不外乎血属,中国则不止于此,这是值得注意的一点,也是中国复仇习惯中的一特点。中国的社会关系是五伦,所以复仇的责任也以五伦为范围,而朋友亦在其中。”③《资治通鉴》在开篇处就记载了赵襄子灭智氏后,豫让替智伯复仇的案件:“智伯之臣豫让欲为之报仇,乃诈为刑人,挟匕首,入襄子宫中涂厕。襄子如厕心动,索之,获豫让。左右欲杀之,襄子曰:‘智伯死无后,而此人欲为报仇,真义士也!吾谨避之耳。’乃舍之。豫让又漆身为癞,吞炭为哑,行乞于市,其妻不识也。行见其友,其友识之,为之泣曰:‘以子之才,臣事赵孟,必得近幸。子乃为所欲为,顾不易邪?何乃自苦如此!求以报仇,不亦难乎?’豫让曰:‘不可!既已委质为臣,而又求杀之,是二心也。凡吾所为者,极难耳。然所以为此者,将以愧天下后世之为人臣怀二心者也。’襄子出,豫让伏于桥下。襄子至桥,马惊,索之,得豫让,遂杀之。”④

赵襄子抓住豫让而不杀,看重的是一个“义”字;而豫让不放弃替智伯复仇,看重的也是一个“义”字。因此,古代礼教对复仇行为的提倡,正是基于这种以孝义为核心的伦理关系;而这种伦理关系中,父亲是最受尊重的,所以为父复仇的责任也最重。《春秋公羊传》说:“父弑,子不复仇,非子也。”⑤《礼记·檀弓》也借孔子之口,阐述了这一观点:“子夏问于孔子曰:居父母之仇如何?夫子曰:寝苫枕干,不仕,弗与共天下也;遇诸市朝,不反兵而斗。”⑥

这种复仇观念,反映了当时特定的社会现实。正如日本学者西田太一郎所指出:“由于在春秋战国时期,诸侯兼并,相互征伐侵夺,各国内部的刑法制度还未确立,所以复仇只是作为一种传统习惯而存在,还没有详细的规定。后来,随着学者们对于复仇问题的具有观念性的系统学说的出现,也必然需要制定对复仇问题的各种规定。”⑦

在古代中国,法律对复仇行为的规制,是从秦朝奠基了世界上第一个真正现代的国家⑧后开始的。商鞅变法时就明确规定:“为私斗者,各以轻重被刑大小。”⑨复仇属于“私斗”,当然被禁止。韩非子也说过,“儒以文乱法,侠以武犯禁”,“今兄弟被侵必攻者廉也,知友辱随仇者贞也;廉贞之行成,而君上之法犯矣。人主尊贞廉之行,而忘犯禁之罪,故民程于勇,而吏不能胜也”,其结果是“公私相背”,“则国必乱主必危矣”,所以必须依法严厉禁止。⑩

(二)国家法律的抉择

秦王朝在法家的国家主义和法治主义思想的指导下,对于复仇行为采取了严厉禁止的态度。汉承秦制,杀人者死,由国家公权力来伸张正义,擅自复仇属于违法行为。(11)东汉初年桓谭在上书中曾提到:“今人相杀伤,虽已伏法,而私结怨仇,子孙相报,后忿深前,至于灭户殄业,而俗称豪健,故虽有怯弱,犹勉而行之,此为听人自理而无复法禁者也。今宜申明旧令,若已伏官诛而私相伤杀者,虽一身逃亡,皆徙家属于边;其相伤者,加常二等,不得雇山赎罪。如此,则仇怨自解,盗贼息矣。”(12)可见,禁止复仇可以说是汉朝法律一贯的规定,桓谭所建议的无非是重申“旧令”而已。

然而,汉朝在继承秦王朝的法律制度体系的同时,文化上标榜以“孝”治天下,继承和发展了儒家的礼教。虽然骨子里依然是“汉家自有制度,本以霸王道杂之,奈何纯任德教,用周政乎”,(13)但儒家礼教的复兴,必然会对社会及人们的观念产生影响。目前可知的中国古代第一部允许复仇的法律即《轻侮法》,出现于东汉章帝年间,这并不是偶然的。建初四年(79年),由汉章帝亲自主持,在朝廷的白虎观召开了一次全国性的经学讨论会,会议的成果由班固写成《白虎通义》一书,作为诠释经书的标准。其中专门有一篇“复仇”,这样说道:“子得为父报仇,臣子之于君父,其义一也。忠臣孝子所以不能已,以恩义不可夺也。”(14)其从理论上论证了复仇的合理性,必然会对现实的法律制度产生影响。《轻侮法》就是在这种背景之下产生的。

据《后汉书·张敏传》记载,汉章帝建初年间,有人因父亲被人侮辱,一怒之下,当场将侮辱者杀死,案件报到了皇帝那里,章帝下令免其死刑,从轻发落,后来又以此案为判例,制定了《轻侮法》,这实际上就是改变了法律对复仇处理的规定。因此,到汉和帝时,尚书张敏认为这样做不妥,他说,法律之所以规定复仇不能减罪,就是因为“相杀之路不可开”,“今托义者得减,妄杀者有差,使执宪之吏得设巧诈,非所以导‘在丑不争’之义。又《轻侮》之比,浸以繁滋,至有四五百科,转相顾望,弥复增甚,难以垂之万载”,况且“杀人者死,三代通制。今欲趣生,反开杀路,一人不死,天下受敝”,建议废除《轻侮法》。最终,汉和帝采纳了他的建议,废除了《轻侮法》,对复仇行为依旧按照原法律规定处理。之后又发生过一起类似的案件,就依法未予宽恕了。《后汉书·吴祐传》记载:“安丘男子毋丘长与母俱行市,道遇醉客辱其母,长杀之而亡,安丘追踪于胶东得之。(吴)祐呼长谓曰:‘子母见辱,人情所耻。然孝子忿必虑难,动不累亲。今若背亲逞怒,白日杀人,赦若非义,刑若不忍,将如之何?’长以械自系,曰:‘国家制法,囚身犯之。明府虽加哀矜,恩无所施。’祐问长:‘有妻、子乎?”对曰:“有妻未有子也。’即移安丘逮长妻,妻到,解到桎梏,使同宿狱中,妻遂怀孕。至冬尽行刑,长泣谓母曰:‘负母应死,当何以报吴君乎?’乃啮指而吞之,含血言曰:‘妻若生子,名之吴生,言我临死吞指为誓,属儿以报吴君。’因投缳而死。”毋丘长将辱母者杀死,按照《轻侮法》,自当从轻发落。但此时《轻侮法》已被废除,依法杀人者死,吴祐陷入情与法两难之间,最后不得不依法将其处死,唯一能法外开恩的,就是给他留下了一个子嗣。

魏晋南北朝时期关于复仇问题立法的一个突出特点,就是三令五申禁止复仇。如曹魏黄初四年(223年)下诏,“敢有私复仇者,皆族之”;(15)北魏太延元年(435年)规定,“私辄报(仇)者,诛及宗族”;(16)梁太清元年(547年)诏书称,“不得挟以私仇而相报复,若有犯者,严加裁问”;(17)北周保定三年(563年)也“初禁天下报仇,犯者以杀人论”。(18)这些不断发布的禁令,反映两方面的问题:一是在这一时期复仇行为的确比较普遍;二是国家法律始终对复仇行为采取严厉禁止的态度。因此,尽管自两汉以来儒家思想对法律的影响不断加深,但至少在复仇问题上,依然是以维护国家法律规定为前提。就以常被后人认为是允许复仇的《曹魏律》为例,其中一项重要规定,就是“贼斗杀人,以劾而亡,许依古义,听子弟得追杀之。会赦及过、误相杀,不得报仇”。(19)显然,允许复仇的前提条件,是“以劾而亡”,亦即只有当凶手逃避法律制裁时,才允许被害人的家人以私力进行救济复仇。其中的原因也很简单:当时三国鼎立,当超越其政权管辖范围时,只能以个人复仇行为来代替国家法律“伸张”正义了。一个典型的案例,就是庞会复仇事件。庞会是曹魏大将庞德的儿子,庞德被关羽所杀,后庞会随钟会、邓艾攻占蜀汉,为庞德复仇,将关羽的家人杀光。(20)所以,魏晋南北朝时期复仇现象普遍发生的背后,不是国家法律的纵容,而恰恰是国家法律权威丧失的结果。

隋唐以降,国家法律对复仇问题一般不再做专门规定,(21)复仇行为按照法律规定处理,但由此也引发了争议。如何在坚持国家法律权威的前提下,根据具体情况处理复仇案件,依然成为一个突出问题。因此,从古代法律关于复仇问题的规制的发展历史来看,尽管儒家礼教和传统习俗提倡和鼓励复仇,并在司法实践中引发了冲突,但至少在国家立法层面,对复仇行为是不予认可、并且严厉禁止的。

二、罪与非罪的判断:如何协调合理性与合法性的冲突

如前所述,中国古代法律对于复仇行为处理的基本原则可以说基本上是一脉相承的,但在实际的处理中,却不断出现一些法外开恩的情形,而造成这种情形的根本原因,很大程度上就是礼教的合理性与法律的合法性的冲突之下的二元标准,反映出的是儒家礼教与国家法律权威之间的博弈;而国家在复仇问题立法上的坚守底线与实践中的某些灵活处理,正是这种博弈的结果。

(一)司法实践:如何处理合理性与合法性的冲突

中国古代司法层面对复仇问题合理性与合法性冲突的处理,主要反映在由司法擅断向司法规范化方向的嬗变。最初对于一些复仇案件的处理,官员具有较大的裁量权,仅以东汉时期的复仇案件为例,有官员公开为复仇提供方便,如吴许升在上任途中被强盗所杀害,刺史尹耀抓住了凶手,吴许升的妻子吕荣得知后,赶到州衙要求将凶手交给她去处置,尹耀居然也答应了,结果吕荣亲手砍下了仇人的头颅,祭奠亡夫。(22)也有的官员网开一面,放纵了复仇者,如缑氏女玉为父报仇,杀夫氏之党,县令梁配欲依法处死缑玉,但县学的学生申屠蟠劝他说:“玉之节义,足以感无耻之孙,激忍辱之子。不遭明时,尚当表旌庐墓,况在清听,而不加哀矜!”梁配听从了申屠蟠的建议,最后免除了缑玉的死罪。(23)更有甚者,有的官员强行放纵复仇杀人者,如郅恽替朋友复仇,亲手砍下了仇人的头,去县衙自首,并要求县令依法处置,但县令却拔刀威胁他说,“子不从我出,敢以死明心”,放走了郅恽。(24)再如赵娥替父复仇,手刃仇人后,到县衙自首,说:“父仇已报,请就刑戮。”但县令非常同情她,打算弃官同她一起逃亡,倒是赵娥不同意,说:“怨塞身死,妾之明分;结罪理狱,君之常理。何敢苟生,以枉公法!”后来赵娥还是遇大赦而得以免罪。(25)

这种在复仇问题上以所谓的合理性取代合法性的做法,实际上是国家法制权威缺失的结果,正如吕思勉先生所说:“国家禁止私人复仇,而自己又不能真正替人民伸雪冤屈。”(26)在这种情形下,个人的私力救济取代了国家法律的公力救济,而传统礼教又为这种私力救济提供了合理性与正当性的依据。所以,这种状况,并不是、也不应该是一种“常态”。对此王安石在《复仇解》一文中说得很清楚:复仇“非治世之道也”,“凡所以有复仇者,以天下之乱,而士之不能听也。有士矣,不使听其杀人之罪以施行,而使为人之子弟者仇之,然则何取于士而禄之也?”(27)正因为如此,当统一的国家法制体系建立之后,这种司法上的随心所欲便不再被允许。唐朝时的几起著名的复仇案件的处理,也正说明了这一点。

一起是武则天时的徐元庆复仇案。徐元庆的父亲被县尉赵师韫所杀,徐元庆后来亲手将赵师韫杀死,然后去官府自首。武则天打算赦免徐元庆的死罪,但右拾遗陈子昂认为:“先王立礼所以进人也,明罚所以齐政也。夫枕干仇敌,人子之义;诛罪禁乱,王政之纲。然则无义不可以训人,乱纲不可以明法。故圣人修礼理内,饬法防外,使夫守法者不以礼废刑,居礼者不以法伤义。然后能暴乱不作,廉耻以兴,天下所以直道而行也。”徐元庆替父复仇,束身归罪,“虽古烈者亦何以多,诚足以激清名教,旁感忍辱义士之靡者也”。可是“按之国章,杀人者死,则国家画一之法也。法之不二,元庆宜伏辜;又按礼经,父仇不同天,亦国家劝人之教也。教之不苟,元庆不宜诛”。那么,在这两难之间,又该如何抉择呢?陈子昂的观点是:“刑之所生,本以遏乱;仁之所利,盖以崇德”,“今倘义元庆之节,废国之刑,将为后图,政必多难,则元庆之罪不可废也”。因此,他建议对徐元庆“宜正国法,置之以刑,然后旌其闾墓,嘉其徽烈,可使天下直道而行。编之于令,永为国典”。显然,陈子昂的意见很清楚,即在复仇问题上“以私义而害公法,仁者不为;以公法而徇私节,王道不设”,必须维护国家法律的权威。(28)

另一起是唐玄宗时的张瑝和张锈复仇案。雋州都督张审素被人控告,监察御史杨汪(后改名杨万顷)奉命处理此案,他以谋反的罪名处死了张审素,张的两个儿子张瑝与张锈被流放到岭外。几年后,张瑝与张锈逃了回来,并伺机杀死了杨汪。兄弟俩被抓获后,中书令张九龄等建议免除他们的死罪,但裴耀卿、李林甫等人认为“国法不可纵报仇”,唐玄宗也同意裴、李的观点,对张九龄等人说,“复仇虽礼法所许,杀人亦格律具存,孝子之情,义不顾命,国家设法,焉得容此”,下令将张瑝、张锈处死。(29)

再一起是唐宪宗时的梁悦复仇案。富平人梁悦的父亲被秦果所杀,梁悦杀死秦果后自首。唐宪宗命尚书省集议。韩愈认为,“不许复仇,则伤孝子之心,而乖先王之训;许复仇,人将倚法专杀,无以禁止其端”,复仇的情形非常复杂,不能一概而论,建议“凡有复父仇者,事发具其事申尚书省,尚书省集议奏闻,酌其宜而处之,则经律无失其指也”。最终梁悦被处杖一百、配流循州。(30)

关于这三起案件的处理,后人多有争论(笔者于本文中也将谈到),但有一点可能被忽视了,那就是这三起案件都进入并走完了整个司法程序。这就说明,随着国家法制秩序的建立,对于复仇案件的处理也被纳入了统一的法制化的轨道。此外,从案件处理的讨论中也可以看出,过去那种在复仇案件处理上的用礼教规则代替法律的情形已经不再是主流,取而代之的是在处理复仇案件时,首先考虑国家法律的权威和尊严。徐元庆复仇案中,陈子昂考虑的是“守法者不以礼废刑,居礼者不以法伤义”;张瑝和张锈复仇案中,唐玄宗考虑的是“国家设法,焉得容此”;梁悦复仇案中,唐宪宗虽然也承认“在礼,父仇不同天”,但同时强调“而法杀人必死”。因此,不再允许私下复仇,可以说是唐朝法律的一个突出特点。当然,考虑到复仇案件的复杂性以及“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的要求,对于那些比较特殊、影响较大的复仇案件,采取具体情况具体分析的做法,通过“集议”(朝臣集体讨论)的程序,作出合情合理合法的裁决。上述三起案件的处理过程,也正是这种情形的体现。

南宋时著名的王公衮复仇杀人案,同样很好地诠释了在复仇案件处理上的合理性与合法性之间关系的协调。

绍兴二十七年(1157年),王公衮母亲的墓被人盗掘,经过追查,发现是本村无赖嵇泗德所为,便向官府报案,官府很快就将嵇泗德捉拿归案,嵇泗德也承认了盗墓的犯罪事实。《宋刑统·贼盗律》规定,“诸发冢者,加役流,已开棺者绞”,因此,依法应当判处嵇泗德绞刑。但绍兴府法官认为,根据“阿云之狱”时所颁布的敕令,按问欲举自首的,应当减罪二等论处,因此判处嵇泗德徒罪;只是因审讯时,嵇泗德又“妄引平人”,根据《宋刑统·断狱律》“诸囚在禁,妄引人为徒侣者,以诬告罪论”的规定,最终判处其加役流。(31)王公衮不能认同绍兴府的这一判决,他收买了监狱的看守,将嵇泗德杀死,并提头向官府自首。一起发冢盗墓案由此演变成复仇杀人案。《宋刑统·斗讼律》规定:“如有复祖父母、父母之仇者,请令今后具案,奏取敕裁。”因此,此案便启动了“杂议”奏裁程序,由给事中杨椿和中书舍人张孝祥会同审议后奏请皇帝裁决。

杨椿和张孝祥从法理与情理的角度,对此案提出了处理意见。首先,如何看待王公衮的“复仇”行为。他们认为,虽然“复仇,义也”,但如果任何人都可以复仇,那么“天下之人,将交仇而不止”,所以“圣人为法以制之。于是当诛也,吾为尔诛之;当刑也,吾为尔刑之。以尔之仇,丽吾之法。于是凡为人子而仇于父母者不敢复,而惟法之听,何也?法行则复仇之义在焉故也”。换言之,正因为复仇行为道义上的合理性,所以才由国家法律和司法来主持正义,由国家代替个人行使复仇的权利。也正因为如此,当王公衮抓获嵇泗德后,并没有擅自将其处死,而是将他交给官府,说明他相信官府会依法替他伸张正义。所以,王公衮之前的行为,完全是按照法律规定做的,并没有不当之处。其次,如何看待绍兴府对嵇泗德盗墓行为的处理。他们认为,“(王)公衮之母,既葬而暴其骨,是僇尸也。父母之仇,孰大于是?”按照法律规定:“发冢开棺者、绞”,因此嵇泗德的行为依法必死无疑;而如果绍兴府依法判处他的死刑,那么王氏兄弟的仇也报了,自然也就不会有后来王公衮的复仇杀人行为了。正是绍兴府的法官对嵇泗德从轻发落,使得王公衮希望通过官府来伸张正义的希望落空,由此才导致了复仇杀人行为的发生。最后,如何认定本案中相关人员的法律责任。他们认为,王公衮复仇杀人行为是经过官府审理结案之后发生的,如果嵇泗德依法不当死,而王公衮擅自将其杀死,那他将因此承担罪责;但如果嵇泗德依法当死,“而吏废法,则地下之辱,沈痛郁结,终莫之伸,为之子者,尚安得自比于人也哉”。因此,王公衮的复仇杀人行为是“协于义而宜于法者也”,既符合礼教,也不违反法律规定。为此,杨椿和张孝祥提出的处理意见是:王公衮所杀的,是犯有掘冢罪应死之人,所以应当认定他为无罪;对绍兴府审理此案的官员,应当按照故纵失刑追究法律责任。(32)宋高宗赵构根据他们的意见作出裁决,王公衮最终只是受到了“降一资”的处分,而“绍兴府官吏皆坐失刑之罪”。(33)

从杨椿和张孝祥提出的处理意见来看,他们首先否定了擅自复仇行为的正当性与合法性,认为既然由国家法律来伸张正义,个人就不能再进行复仇;但他们又承认了本案的特殊性,即由于司法官员的失职,才导致了王公衮复仇杀人行为的发生,造成这一结果的责任不在王公衮,自然就不应对他进行惩罚。显然,他们依然是从维护国家法律权威的立场,来对复仇的责任进行判断的。明朝邱濬在评论这一案件时也说:“(王)公衮不闻之官而擅杀之,罪之可也;今既闻之官,而官出之,则故纵失刑,罪有所归矣。”(34)

因此,从上述复仇案件的处理过程可以看出,自唐朝起,对复仇案件确立了以合法性为基础、兼顾合理性的处理原则,从法律上否认了复仇行为的正当性,对具体案件的处理也是在合法性的前提下考虑合理性的问题。这一原则被后世的法律所继承。

(二)理论探讨:如何看待合理性与合法性的冲突

由于受到儒家经书的影响,关于复仇问题的理论探讨似乎更关注如何协调合理性与合法性的冲突,其关键就是能否因“礼”而废“法”的问题。

最早从理论上探讨这一问题的,大概要算是东汉末年的荀悦,他在《申鉴》中说:“或问:复仇古义也,曰:纵复仇可乎?曰:不可。曰:然则如之何?曰:有纵有禁,有生有杀;制之以义,断之以法,是谓义法并立。曰:何谓也?曰:依古复仇之科,使父仇避诸异州千里;兄弟之仇,避诸异郡五百里;从父从兄弟之仇,避诸异县百里。弗避而报者,无罪;避而报之,杀。犯王禁者,罪也;复仇者,义也。以义报罪,从王制,顺也;犯制,逆也,以逆顺生,杀之。凡以公命行止者。不为弗避。”(35)荀悦在此提出了一个问题:复仇行为不合法,但又符合“义”;复仇行为不可放纵,但又不能简单禁止。解决的办法就是根据具体情况,“义法并立”:制之以义,断之以法。虽然这一观点看似有些模棱两可,但有一点是值得注意的,那就是提出将复仇问题纳入法制框架进行考虑。所谓“义法并立”的前提,也是基于国家法律的权威。这一点,可以说是后世关于复仇问题讨论的基调。

唐朝的徐元庆复仇案中,陈子昂提出了依法将徐元庆处死,但同时替他立碑以表彰他的复仇行为的建议。后来柳宗元专门写了一篇《驳复仇议》批评他的观点,认为如果徐元庆的复仇行为是正当的,那就是官府的失职,不能追究徐元庆的责任;如果他的复仇行为是不正当的,那就是“仇天子之法,而戕奉法之吏,是悖骜而凌上也”,怎么能够表彰?因此他提出了对复仇案件处理的一个基本原则:不得“以王法为敌仇”。(36)柳宗元的这一观点,可以说是代表了自统一的国家法制秩序确立之后,对于复仇问题的基本看法,即首先从合法性角度来考虑其合理性与正当性的问题。从明朝邱濬编纂的《大学衍义补》中的《明复仇之义》一章所列举的各种观点来看,也反映了这一点。

首先,复仇行为从根本上说是不应当被国法所容许的。吴澄就认为:“为亲复仇者,人之私情,蔽囚致刑者,君之公法。使天下无公法则已,如有公法,则私情不可得而行矣。”如果允许复仇,“殆将使天下以力相陵,交相屠戮,往来报复,无有已时,圣王令典,决不若此之缪”。(37)杨鸿烈也认同吴澄的观点,认为“吴说极是,就历史事实加以考察,复仇行为绝不足宽恕”。(38)

其次,就具体案件而言,复仇的情形是非常复杂的,应当根据具体情况进行分析,不能简单地一概而论。顾元常说:“治平盛世,井井有纲纪,安有私相报仇之事。然事变万端,岂可以一律论。”“凡此之类,皆宜随事斟酌,倘不顾事之曲直,势之可否,各挟复仇之义以相构害,则是刑戮之民,大乱之道也。”(39)

最后,在复仇问题上所应采取的最好办法,是由国法伸张正义。丘濬就认为:“盖人君立法,将以生人,无罪者固不许人之枉杀,有罪者亦不容人之擅杀,所以明天讨而安人生也。苟杀人者人亦杀以报之,曰吾报吾所亲交之仇也,不分其理之可否,事之故误,互相报复,无有已时,又乌用国法为哉?”(40)

(三)立法活动:如何规范合理性与合法性的冲突

中国古代至少就立法层面而言,“自秦以来,私仇皆不许报复”,(41)但由于一些时期和一些地方的官员在案件审理方面有较大的裁量权,加上社会舆论的影响,对复仇案件的处理并不是完全按照法律规定进行的,也正因为如此,隋唐以降,随着国家统一法制的建立,对复仇问题首先从立法方面加以规范。从集古代法律之大成的《唐律》来看,法律对复仇问题不再专门规定,也就是说,对复仇案件按照一般的杀人罪同等对待;而对于一些比较复杂或社会影响较大的复仇案件,则在司法层面启动“集议”等特别程序。与此同时,又明确了与复仇相关的三项特别规定。

一是合理回击。《唐律·斗讼律》规定:“祖父母、父母为人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者,勿论;折伤者,减凡斗三等;至死者依常律。”也就是说,对加害者当场反击的,只要不打死,都可以减轻甚至免于处罚。当然,前提是“子孙元非随从者”,即子孙之前没有参与斗殴;如果参与了,“即依凡斗首从论”。

二是不得私和。《唐律·贼盗律》规定:“祖父母、父母及夫为人所杀,私和者,流二千里。”也就是说,亲人被人所杀,私下和解也是犯罪行为。《唐律疏议》的解释是:“祖父母、父母及夫为人所杀,在法不可同天。其有忘大痛之心,舍枕戈之义,或有窥求财利,便即私和者,流二千里。”瞿同祖对此认为:“从复仇罪和私和罪的关系中,我们可以看出法律对复仇事件的态度是要求子孙依据法律程序告官请求伸雪,私和不究或私行擅杀都是法律所不容许的。”(42)

三是移乡避仇。《唐律·贼盗律》规定,“诸杀人应死会赦免者,移乡千里外”,但如果“死家无期以上亲”,则“并不在移限”。显然,这一规定也是为了避免复仇行为的发生。

《唐律》中的这些规定,在从法律上否认复仇行为的同时,也兼顾了伦理的精神,因此这些原则也被后世所继承,除了元朝法律外,(43)对复仇基本上是持否定的态度,但具体表述各有不同。明朝的《大明律》受元朝法律的影响,对复仇行为进行了变通规定。《大明律·刑律·斗殴》“父祖被殴”条:“凡祖父母、父母为人所殴,子孙实时救护而还殴,非折伤,勿论;至折伤以上,减凡斗三等;至死者,依常律。若祖父母、父母为人所杀,而子孙擅杀行凶人者,杖六十;其实时杀死者,勿论。”从这条规定来看,前半部分是沿袭《唐律》;而后半部分按照薛允升在《唐明律合编》一书中的说法,“实因《元律》也”,(44)并且实际上是变相认同了复仇行为,这同自《唐律》以来确立的禁止复仇的精神相违背,所以薛允升认为:“此又矫枉过正者,平情而论,《唐律》虽严,尚有以礼坊民之意;《明律》则导人以私自相杀矣!夫人各有亲,亲各有子,辗转寻仇,其害伊于胡底,议法者何以不为之防耶。”(45)

三、怎样做到两全:清代法律对复仇问题的规制

清朝初年的立法虽然在复仇问题上照抄了《大明律》的规定,但针对司法实践中的一些复仇案,以“例”的形式,确立了一些具有可操作性的处理原则。从官府编纂的案例汇编《刑案汇览》等书所收录的复仇杀人案件来看,针对不同情形的案件,有相应的处理。(46)

(一)已结案件的复仇行为

清初顺治年间颁布的《大清律集解附例》沿袭了《大明律》的规定:“凡祖父母、父母为人所殴,子孙实时救护而还殴,非折伤,勿论;至折伤以上,减凡斗三等;至死者,依常律。若祖父母、父母为人所杀,而子孙擅杀行凶人者,杖六十;其实时杀死者,勿论。”如前所述,这一规定是存在问题的,特别是大量的复仇案件,是凶手因种种原因逃脱了死罪,被害人的子孙出于激愤而复仇杀人,所以清雍正三年的条例对此进行补充修改,规定“祖父母、父母为人所杀,本犯拟抵后或遇恩、遇赦免死,而子孙报仇,将本犯仍复擅杀者,杖一百、流三千里”。乾隆四十二年(1777年)直隶发生的沈万良复仇案的处理,则对这一规定又有变更。案件的基本情况是:沈万良之父沈三行窃时被发现后又拒捕,被事主王廷修追赶殴打致死,王廷修被按照黑夜偷窃被事主殴打致死例,判处徒刑。十多年后,沈万良又将王廷修杀死。案发后,直隶总督按照“祖父母、父母为人所杀,本犯拟抵后或遇恩、遇赦免死,而子孙报仇,将本犯仍复擅杀者,杖一百、流三千里”的规定,定罪上报,被刑部驳回,乾隆皇帝就此案专门发布“上谕”指出:“我朝明罚敕法审慎周详,生杀悉由谳司,岂容一介不逞之徒,私行报复?况国法既彰,则私恨已泄,仇杀之端,断不可启,训示最为明晰。即子孙复仇之例,若因伊父死于非命,而凶手竟得漏网,冤无可伸,其复仇犹为有说。今沈三原系罪人,王廷修又已伏罪结案。则国法已伸,王廷修即属无罪之人。乃沈万良复逞凶故杀,即应照故杀问拟。若如该督所拟杖流,将来此风一开,谁非人子,皆得挟其私忿,借口复仇,逞凶挠法,何所底止?岂辟以止辟之义耶!”结果,沈万良按照故杀罪,改拟斩监候。

乾隆五十七年(1792年),陕西巡抚上报赵宗孔复仇案。赵宗孔的父亲赵大典被赵秕麦扎伤身死,赵秕麦拟绞减流,遇赦释回。赵宗孔为替父复仇,起意将赵秕麦杀死。次年就此案发布的“上谕”指出:“此案赵宗孔因伊父赵大典被赵秕麦扎死,拟绞减流,释放回籍。触起前忿,将赵秕麦致死。向来子报父仇之案,情节不一,倘有凶手漏网,寃无可伸者,其复仇原属可原。今赵秕麦前已问拟绞候,国法既伸,只因遇赦,减流十年,无过释回原籍,并非倖逃法网。是揆之公义,已不当再挟私仇。若概与赵宗孔之逞私图报,则趟秕麦之子,又将为父复仇。此风一开,谁非人子,皆得挟其私忿,借口报仇,势必至仇杀相寻,伊于胡底。赵宗孔自应照部驳,定拟斩候。第念该犯究因报复父仇起见,竟予勾决,究觉有所不忍。若仍得援例减等释放,又恐被仇之家,往来寻觅,逞凶报复,转非辟以止辟之义。其在未经奉旨以前者,仍照旧例办理外,赵宗孔着入于缓决,永远牢固监禁。嗣后各省遇有此等案件,俱着照此办理。”(47)这一规定,也被编入了修订后的《大清律例》的《条例》中:“祖父母、父母为人所杀,凶犯当时脱逃,未经到官,后被死者子孙撞遇,杀死者,照擅杀应死罪人律,杖一百;其凶犯虽经到官拟抵,或于遇赦减等发配后,辄敢潜逃回籍,致被死者子孙擅杀者,杖一百、流三千里;若本犯拟抵后,援例减等,问拟军流,遇赦释回者,国法已伸,不当为仇,如有子孙仍敢复仇杀害者,仍照谋故杀本律定拟,入于缓决,永远监禁。至释回之犯复向死者子孙寻衅争闹,或用言讥诮,有心欺凌,确有实据者,即属怙恶不悛,死者子孙忿激难堪,因而起意复仇致毙者,仍于谋故杀本律上减一等,拟以杖一百、流三千里。”

(二)一些特殊的与复仇相关的案件的处理

上述事后复仇的案例在《刑案汇览》中有不少,基本上都是按照入于缓决,永远监禁的规定处理的,这样做的目的,既维护国家法律的权威和尊严,也考虑到了复仇案件的特殊性,尽可能地做到合法性与合理性的统一。当然,复仇的情况是非常复杂的,在《刑案汇览》中,对一些特殊的与复仇相关的案件,也根据其具体情况,进行了处理。

一是父亲被杀后隐忍不发,事后找机会复仇。《大清律例》禁止擅自复仇,但对祖父母、父母被杀而子孙私和的行为,也要处以杖一百、徒三年。道光年间,江苏发生了一件父亲被杀但儿子并未声张、事后将仇人杀死的案件。此案中,孙喜的父亲孙泳玉同张秉礼发生口角,被张秉礼用木块砸死。张秉礼托人请求私和,但孙喜坚持要报官验尸,于是张秉礼扬言,如果报官就将孙喜全家杀掉灭口。孙喜因张秉礼素日强横,担心若不依允,全家会遭毒手,被迫应允。过了一年多,孙喜找到机会,趁张秉礼不备,用斧将其砍死。案发后,官府认为,对孙喜应当按照子孙为父报仇,擅杀行凶罪人,处以杖六十;同时,按父亲为人所杀而子私和罪,处以杖一百、徒三年。但刑部复核后认为,孙喜是因为畏惧张秉礼强横,暂时隐忍,“是其勉从之时,已蓄有报仇之意,与弃亲忘仇私和者不同”,如果以此论处,“未免情轻法重”;但如果仅按为父报仇,擅杀行凶罪人,处以杖六十,又“未免过轻”。因此,“衡情酌断,孙喜应比照父为人所杀,凶犯当时脱逃,未经到官,后被子孙撞遇杀死者,照擅杀应死罪人例,杖一百”。(48)

二是母亲被逼自尽儿子杀死仇人自首。清朝法律对于复仇行为的认定仅限于直接杀害的行为所引发的报复,对于逼死父母者加以报复能否被认定为复仇,法律并无规定。道光年间,山西就发生了一起因母亲被逼自尽而复仇杀人的案件。此案中,韩瑞芳的母亲韩苏氏因被许氏寻事殴詈,一气之下寻短见,自投水缸身死;父亲韩遇春也因心怀忿恨,染病身故。韩瑞芳因父母皆被许氏欺陵身故,蓄意复仇,用刀将许氏杀死,赴县自首。官府对于如何处理把握不定,向刑部请示。刑部认为:韩瑞芳之母系被许氏威逼自尽,非为许氏所杀,因此自应报官,明正其罪,不当以私忿仇杀,所以不能按照擅杀仇人罪科断,而应当按照谋杀本例问拟。考虑到其中特殊情况,“只可于秋审时,照谋杀情轻之案,原情酌量办理。不得牵引人子复仇及擅杀自首诸条,强为比附,以致有乖定例”。(49)

三是兄长为弟弟复仇杀死仇人。《大清律例》对复仇行为认定的范围是非常严格的,仅限于祖父母、父母,弟为兄、妻为夫复仇涉及名分,也可以比照复仇行为认定,但兄能否为弟复仇,法律无明文规定。咸丰年间,山西巡抚呈报了这样一起案件:李合儿的胞弟李连合奸占无服族弟李联奎之妻李陈氏,被李联奎发现,叫来李闰月一同捉拿,将李连合砍死。李闰月依擅杀罪人律处绞监候,后遇赦援免释放。李合儿认为弟弟被杀并无偿命之人,遂起意报仇,用腰刀将李闰月砍死。李合儿按谋杀罪被处斩监候、秋后处决。但山西巡抚的呈文中认为,李合儿是为弟复仇,与为父母复仇相类,应当在秋审时酌入缓决,永远监禁。刑部驳回呈文,认为:“兄为弟复仇,例内既无明文,衡情酌断,兄之于弟情虽切于骨肉,分究判乎尊卑,自未便与为祖父母、父母复仇者一律办理,致滋宽纵。所有李合儿一犯该抚声请酌入缓决永远监禁之处,覈与例意不符,应毋庸议。”(50)由此可见,对复仇行为的认定还是非常严格的,目的也是防止借复仇之名而开启擅杀之门。

复仇是一个古老的文化现象,也是一个复杂的法律问题;它既是历史的,也是现实的。协调合理性与合法性的冲突,是中国古代处理复仇问题的一个基本特点,也是区别于其他类型的法律文化在复仇问题处理上的一个显著特征,在今天依然有其现实意义。但其实质并非以合理性支配甚至是取代合法性,而是在坚守国家法律底线的基础上,兼顾合理性因素,这也反映出中国古代法律处理复仇问题的一个基本路径,即通过完善法律规定,来制止司法上的擅断行为,同时将儒家礼教的精神融入法律条文,使复仇问题的规定在强调合法性的同时,更加具有合理性。

①特别是近年来,由于一些与复仇有关的案件引发社会关注,古代复仇问题再度成为一个研究的热点,也形成了一些有价值的研究成果。由于这些相关论著检索方便,限于本文篇幅,笔者不再赘述。

②类似的记载,如《大戴礼记·曾子·制言上》:“父母之仇,不与同生;兄弟之仇,不与聚国;朋友之仇,不与聚乡;族人之仇,不与聚邻。”《春秋公羊传·庄公四年》“解诂”也称:“礼:父母之仇,不同戴天;兄弟之仇,不同国;九族之仇,不同乡党;朋友之仇,不同市朝。”

③瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第69页。

④《资治通鉴》卷1。

⑤《春秋公羊传》隐公十一年。

⑥《礼记·檀弓上》。

⑦[日]西田太一郎:《中国刑法史研究》,段秋关译,北京大学出版社1985年版,第74页。

⑧[美]弗朗西斯·福山:《政治秩序的起源:从前人类时代到法国大革命》,毛俊杰译,广西师范大学出版社2014年版,第95页。

⑨《史记·商君列传》。

⑩《韩非子·五蠹》。

(11)西汉成帝时对浩商复仇杀人行为的处理便是一例。《汉书·翟方进传》记载:“浩商为义渠长所捕,亡,长取其母,与豭猪连系都亭下。商兄弟会宾客,杀义渠长妻子六人,亡。……会浩商捕得伏诛,家属徙合浦。”

(12)《后汉书·桓谭传》。

(13)《汉书·元帝纪》。

(14)《白虎通疏证》卷5。

(15)《三国志·魏书·文帝纪》。

(16)《魏书·世祖纪》。

(17)《梁书·武帝纪》。

(18)《周书·武帝纪》。

(19)《晋书·刑法志》。

(20)《三国志·蜀书·关羽传》注引《蜀记》。

(21)在这方面,宋朝法律可谓是一个特例。《宋刑统·斗讼律》中专门有“复仇”一条,以“臣等参详”的形式,规定“如有复祖父母、父母之仇者,请令今后具案,奏取敕裁”,确立了复仇案件奏裁制度。从《宋史·刑法志》中收录的复仇案件看,都是由君主最终裁断,以此来协调复仇案件处理的立法与司法之间的关系。

(22)《后汉书·列女传》。

(23)《后汉书·申屠蟠传》。

(24)《后汉书·郅恽传》。

(25)《后汉书·列女传》。

(26)吕思勉:《中国通史》,上海古籍出版社2009年版,第160页。

(27)《临川文集》卷70。

(28)《陈拾遗集》卷7。

(29)《旧唐书·孝义传》。

(30)《旧唐书·刑法志》。

(31)《建炎以来系年要录》卷180。

(32)《齐东野语》卷9。

(33)《建炎以来系年要录》卷180。

(34)《大学衍义补》卷110。

(35)《申鉴·时势第二》。

(36)《柳河东集》卷4。

(37)《大学衍义补》卷110。

(38)杨鸿烈:《中国法律思想史(下册)》,商务印书馆1936年版,第180页。

(39)《大学衍义补》卷110。

(40)《大学衍义补》卷110。

(41)《大学衍义补》卷110。

(42)瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第84-85页。

(43)《元史·刑法志》“杀伤”条:“诸人杀死其父,子殴之死者不坐,仍于杀父者之家征烧埋银五十两。”

(44)薛允升:《唐明律合编》卷23上。

(45)薛允升:《唐明律合编》卷23上。

(46)笔者于本文中引用的《刑案汇览》和《刑案汇览续编》的版本,均为收录于法律出版社2007年版的《刑案汇览全编》中的版本。

(47)《刑案汇览》卷45,“为父复仇之案分别情节拟罪”条。

(48)《刑案汇览》卷45,“父被杀子畏凶隐忍后杀正凶”条。

(49)《刑案汇览》卷45,“母被凌逼自尽子杀仇人自首”条。

(50)《刑案汇览续编》卷25,“为弟复仇杀死国法已伸人犯”条。

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文章来源:本文转自《政治与法律》2022年第8期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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