关键词：哈贝马斯;法律与宗教;合法性;合法律性;法律商谈理论

　　 摘 要：在前现代范式下，宗教为法律提供合法性来源。基于理性化和宗教世俗化的现代法律范式自17世纪产生以来最为核心的问题就是：“后传统（后形而上学）”法律的合法性何以可能？哈贝马斯拒绝将“后传统社会”法律还原为政治权力或道德的两种解决方案，并重点批判了第三种方案即将法律的合法性基于合法律性之循环论证的困境。为了解决后者的缺陷，他提出了世俗社会法律与宗教关系的模式——法律商谈理论，认为合法律性可以基于商谈原则使法律合法化。但法律商谈理论将法律的合法性基于商谈程序，也未能使法律充分合法化，因为其最终退回到一种类似于宗教的整全性信念之上。由此，现代法律可以独立于宗教或形而上学世界观而合法化这一现代社会共识本身甚至都遭致质疑。

　　 中图分类号：D90文献标志码：A文章编号：1001-2345（2021）06-0121-11

　　 The Deep Dilemma of Habermass Discourse Theory of Law—From the Perspective of the Relationship between Law and Religion

　　 XU Bu-hua （School of Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241002， China）

　　 Key words： Habermas; law and religion; legitimacy; legality; discourse theory of law

　　 Abstract： Under the pre-modern paradigm， religion provides the source of legitimacy for law. Since the emergence of modern legal paradigm in the 17th century， the most important question is： how can the legitimacy of posttraditional or postmetaphysical law be possible？ Habermas refuses to reduce the law of “posttraditional society” to political power or morality， and criticizes the dilemma of the third solution， that is， the circular explanation of the legitimization of law based on legality . In order to solve the defects of the latter， he puts forward the model of the relationship between the law and religion in the secular society - the discourse theory of law， which holds that the legality of law can legitimize the law based on the discourse principle. However， the discourse theory of law basing the legitimacy of law on discourse procedure， also fails to fully legitimize the law， because it finally returns to a kind of comprehensive belief similar to religion. As a result， the modern social consensus that modern law can be legitimized independently of the religious or metaphysical worldview itself has even been questioned.

　　 法律与宗教之间的关系已成为一场持续辩论的主题。与早期神学试图将宗教或上帝作为法律的基础（法律的合法性来源于宗教或上帝）不同，现代辩论的参与者几乎没有人主张一种神学或宗教的法律合法性。法律学者和哲学家们似乎都有一种现代共识，即世界已经“祛魅”了。世界不能再在整全性的1宗教或形而上学的世界观下被视为一个完整、有意义的整体，法律也不能再以其宗教或形而上学的基础而合法化。总之，当代共识假定了法律和宗教分离以及法律之世俗基础的现代范式。

　　 哈贝马斯也投入这场辩论之中，甚至成为这场辩论的中心。然而，目前关于哈贝马斯这方面的研究分别在法律和宗教两个相互分离的领域中进行，前者以法律商谈理论和程序主义法律观为中心，[1-5]后者则聚焦于哈贝马斯宗教观的相关观点的分析评述，[6]而鲜有将二者结合起来的研究。[7-8]鉴于此，本文从法律和宗教关系的视角出发，梳理分析哈贝马斯对现代法律的合法化危机和合法性证成的理论阐述，反思其法律商谈理论在“后传统”法律合法化论证方面存在的困境。

　　 一、现代法律范式的合法化危机：哈贝马斯的批判

　　 在前现代范式下，宗教定位法律并使之合法化。托马斯·阿奎那的法律理论构成了中世纪关于法律如何在前现代范式下达到基督教标准的经典论述。基于对上帝存在的理性证明，他认为宇宙是由永恒的神的理性支配的，“所以上帝对创造物的合理领导，就像宇宙的君主那样具有法律的性质。”[9]106永恒法就是主宰宇宙的神的理性。他进一步认为，人法是不合法的，除非它符合自然法的要求，而自然法只不过是理性动物对永恒法的参与。通过自然法，人类与永恒法或神的理性有着客观的联系。自然法为确定法律效力提供了标准，因此，“如果法律是非正义的，它就不能存在……如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。”[9]116总之，在前现代的法律观念下，法律的有效性最终取决于宗教真理（永恒法或神的理性）。宗教构成法律合法性或正當性的来源。

　　 现代范式是对宗教改革后宗教多元化的一种反应，试图在启蒙理性观念的基础上为法律寻找替代性的统一基础，即以法律的世俗合法性取代前现代范式下的宗教合法性。在现代范式下，法律的世俗合法化试图将法律和宗教分离为不同的自主领域，以便一个国家内多元化的宗教传统可以共存。它以马克斯·韦伯的社会理论和法律社会学为依据，认为社会的理性化消除了法律之宗教和形而上学的合法性，并将法律与政治和道德区分开来。现在法律必须基于其合法律性加以合法化。2哈贝马斯对“后传统”法律合法性的探讨始于韦伯。但他认为现代法律存在着“合法化的危机”，因为到目前为止，实证法学派、批判法学派和自然法学派等都未能为现代法律提供充分的“后传统”合法性论证。

　　 （一）合法性不能还原为合法律性的形式程序

　　 现代社会秩序是通过实现教会和国家的相互分离以及通过“对宗教的私人化和对世界的祛魅这一双重过程”得以实现的。[10]222自韦伯以来，社会理论一直假设理性化即理性取代宗教的过程，理性化意味着去神秘化和去神圣化。韦伯认为，西方文化的特点是“特有的理性主义”[11]15，这导致“世界的祛魅”。在祛魅之前，宗教和形而上学的世界观对整个生活作了整全的解释;生活还没有分化为各种领域。但现代化和理性化导致整个社会分化成一系列不可通约的部分，宗教对世界的整全性解释逐步解体，并沦为私人领域的个人主观选择问题。因此，世界的“祛魅”是现代性的一个特征，意味着西方国家从宗教神权社会向世俗社会的转型。

　　 韦伯在其理性化理论的基础上，提出了现代法律合法化的来源问题。他重点阐述了西方文化理性化在法律等不同“生活领域”内对合法性基础的作用。他区分了四种基本类型的合法化：一是基于传统;二是基于情感（尤其是信仰）;三是基于价值理性;四是基于合法律性。[12]36然而，理性化已将前三种类型减少到最低限度。他声称，“今天最常见的合法性形式是对合法律性的信念，即遵守形式正确的、以通常方式制定的法令。”[12]37换言之，合法律性是根据构成实证法的公认程序产生的;不必符合任何实质性的正义标准。从这个意义上说，合法律性构成了合法性，由于它“源自于有关各方的自愿同意”和（或）“由一个被认为具有合法性、因而理应服从的权威所强加”。[12]36当然，韦伯也强调，自愿同意的合法性与通过权威强加的合法性之间的区别是相对的，譬如在民主政体中，多数人往往通过多数主义原则将同意强加给持不同意见的少数人。[12]37此外，合法律性，不论是否是民主决定的，都可以还原为遵守在现存政体中被认为是合法的程序。因此，在一个理性化的社会中，经济、官僚和法律的生活领域将基于合法律性而合法化，因为其他合法化基础，无论是传统的、情感的，或价值理性的（道德的、宗教的、形而上学的），都因社会理性化而大大削弱。

　　 韦伯想要解决的问题是，当宗教和传统失去了合法化的力量，现代法律如何才能宣称其合法性。法律是否能超越道德，或者法律是否与道德有了另一种联系？韦伯认为形式理性是现代法律的基础，从而解决了这一问题。韦伯提出了一种实证主义的法律概念，并声称法律可以通过其合法律性而合法化。如前所述，合法律性仅仅意味着遵循实证法制定的形式过程（即通过在现存政体下被认为是合法的某些程序），而无需满足任何实质性的正义标准。而且，法律不能从道德或整全的宗教或形而上学的世界观中汲取任何合法化的力量。社会和法律的理性化消除了这些传统或价值理性的合法化基础。“法律就是政治立法者——无论民主与否——按照一个法律上制度化的程序而制定为法律的东西……现代法必须能够仅仅根据自己的形式特征来为以法律形式行使的统治提供合法性。”[13]219法律具有自身的独立合理性，既不能还原为道德，也不能还原为政治权力。因此，韦伯将法律从道德实践理性中分离出来，并将法律等同于按照既定程序制定的实证法。

哈特等其他法律实证论者也同意韦伯的观点，认为法律具有独立于政治和道德的自主性，法律是“基于立法程序之合法律性来进行合法化”的，法律规则的规范有效性“仅仅是根据是否遵守法律所規定的立法程序来衡量的”。[14]202哈特声称，法律是由承认规则确立的。承认规则“具体指明某一或某些特征，一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以被决定性地认证为这一群体的、由它所施加的社会压力为后盾的规则”（例如，成文宪法或立法机构制定法），但它不一定包含实质性道德原则。[15]94哈特认为，违背道德命题的法律命题仍然是有效的法律。(点击此处阅读下一页)