张志铭 钟欣:法治思维到底是什么?

选择字号:   本文共阅读 887 次 更新时间:2022-11-16 00:17:16

进入专题: 法治思维   权利   利益   权益   利益主张   权利诉求  

张志铭 (进入专栏)   钟欣  

  

   内容提要:法治思维要求社会生活主体按照法治的要求去认识、分析和解决问题,法治最基本、最核心的要求是依照法律的规定处理国家治理中的一切事务,故而法治思维最为简约的定义是思维主体按照法律的规定认识、分析和解决问题。以一种简约但不简单的立场认识法治思维应基于日常生活实践,从权利概念入手,辨析利益与权利,并动态展示从利益主张到权利诉求的进程。利益是权利的基础,利益转化为权利应经过利益识别、利益正当性证明和利益被权威认可三个步骤,以此为基础,从利益主张中转化生成权利诉求的过程包括应予识别的四个环节,即主张利益、主张正当的利益、主张明显属于权利的权益,以及主张可以或可能归入权利的权益。

   关键词:法治思维;权利;利益;权益;利益主张;权利诉求

  

   引言

   2010年10月10日,国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》,并在其中指出,行政机关工作人员特别是领导干部应“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。2012年11月8日,党的十八大报告将“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”纳入全面推进依法治国的构设之中。随后,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》分别在“改进社会治理方式”和“提高党员干部法治思维和依法办事能力”两个标题之下要求政府“运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”,要求党员干部“自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力,高级干部尤其要以身作则、以上率下”。

   在顶层制度设计的指引下,“法治思维”被逐渐写入地方性文件,在部分地方性文件中,法治思维的运用主体不限于“领导干部”、“党员干部”,而是包括两者在内的“各级国家工作人员”、“司法行政工作人员”、“行政机关工作人员”或“全体工作人员”。同时,作为依法治国的必要条件之一,“法治思维”亦成为社会治理和法治实践中的热门词汇,比如,把握法治思维的体系性内涵科学立法,运用法治思维处理信息化社会矛盾冲突和办理涉疫情刑事案件,运用法治思维应对突发事件、破解交通管理难题、建立食品安全司法监督机制和解决税收行政争议等等。

   显然,法治思维的运用已经成为法治中国建设的先决条件之一,正确运用法治思维不仅能够约束领导干部的行为,实现“把权力关进制度的笼子里”的目标,还能划定社会治理方式创新的底线、判断纠纷解决方案的恰当与否。因此,在全面推进依法治国的背景之下,如何理解和运用法治思维成为值得进一步探讨的话题。

   一、法治思维的概念梳理

   理论研究认同法治思维是一种区别于人治思维的治国理念,并在此基础上从规制权力、保护权利、遵守规则和依法裁判四个角度分析法治思维的概念。以权力规制为目标所展开的研究将公权力的行使者视为法治思维最主要的运用主体,所关注的问题是如何通过运用法治思维阻止权力的滥用,站在权利保护立场之上的论述将法治思维理解为多种思维方式的统一体,相关研究倾向于从不同的维度解读法治思维的特性和内涵。与注重观念养成的权力规制思维和权利保护思维略有不同的是,规则思维和法律思维更加关注法治思维对主体行为的影响,学者大多将法治思维看作是一种用于分析、思考和解决问题的工具,并在法治实践的场景之中探讨如何运用法治思维处理具体事务,规则思维和法律思维的不同之处在于,前者将法治思维的运用主体扩大至社会组织和公民个体,后者则侧重于对法律职业技能的探讨。

   权力规制视角下具有代表性的研究认为,法治思维的精髓是“根据法治理念,对‘依照法律进行治理’问题的系统思考”,运用法治思维的目标之一是消除“来自上面”和“来自下面”的两种影响社会稳定的因素,其中,“来自上面”的问题关注如何“把权力关在制度的笼子里”,“来自下面”的问题包括如何解决平等主体之间的纠纷、公权力与私权利之间的冲突等。相关学者认为,法治思维引导下的“法制”能够有效抑制领导干部“无法无天”、“恣意妄断”的行为,法治思维引导下的“法治”能够实现“用法律的权威性”替代“领导的权威性”、用“法律的公正性”替代“领导的不可错性”的目标。与此相似的研究认为,法治思维是“按照法治的原则来观察、分析和解决问题的一种基本观念”,领导干部运用法治思维行使权力的过程也是消除“维稳型”、“强权型”等人治思维的过程。在权力规制思维相关的研究中,部分论述在定义法治思维的同时,也针对领导干部法治思维的养成和运用提出建议,比如,建议领导干部在工作中坚持做到“六问”,以保持权力来源和权力行使的合法性,提倡领导干部树立“国家权力来源的契约观念”、“限制国家权力观念”、“尊重个人自由观念”和“执政党守法观念”。

   在权利保护思维相关的研究中,部分学者将法治思维看作是以合法性思维为基础的复合型思维,比如,认为法治思维是“以合法性为判断起点而以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式”,是“合法性思维”、“程序思维”、“权利义务思维”和“公平正义思维”的统一,或者将法治思维定义为“以合法性为出发点,追求公平正义为目标,按照法律逻辑和法律价值观思考问题的思维模式”,并建议领导干部在运用法治思维时保持权力法定、权利义务统一、重视程序和证据。另有部分研究以人权保护、程序公正、文明执法等关键词揭示法治思维在权利保护和权利救济中的积极作用,比如,认为法治思维是“理性之治的思维”、“动态之治的思维”、“合法之治的思维”,从“宪法法律至上、倡导良法为治”、“尊重人权和自由、维护秩序和安全”、“依循职权法定、主张正当行权”、“要求公平对待、允许合理等差”、“坚持程序正当、注重实体正义”,以及“严格公正执法、自觉接受监督”等六个方面阐释法治思维的内涵,或者认为法治思维是“底线思维”、“规则思维”、“权利思维”和“契约思维”的统一,并从权力规制和依法行政的角度探讨领导干部应如何运用法治思维,抑或从“坚持人民主权”、“切实保障人权”、“保障社会公平”、“遵循正当程序”、“平和文明执法”、“维护法制尊严和权威”等六个方面分析法治思维和法治方式对领导干部的基本要求。

   认为法治思维的核心要义是规则思维的研究强调包括法律在内的多元规范在社会治理中的作用。有学者提出,法治思维作为规则思维的用意在于坚持“普遍性优于特殊性”和“恪守非人格化权威”,“普遍性优于特殊性”要求领导干部在运用法律解决问题时优先考虑普遍性,其次考虑特殊性,“恪守非人格化权威”禁止“权力的主体人格化”,以防止出现“公器私用、以权谋私”的现象。规则思维相关的部分研究将法治思维的运用主体扩大至社会组织和公民个体,有学者认为,运用法治思维进行社会管理实则是运用法律手段维持社会秩序、协调多元利益、化解社会矛盾,并建议在全社会范围内形成规则意识和契约意识,防止权利滥用和对权利的“超前消费”。也有学者直接提出规则思维的概念,即“以法律规则为基准,强调遵守规则、尊重规则、依据规则、运用规则对所遇到的问题进行理性规范认识、分析、评判、推理和形成结论”,该学者认为,作为规则思维的法治思维不仅能够提升公权力机关的社会治理能力,也能够为公民理性思考利益主张和寻求权利救济提供行为指引。

   与规则思维相似的另一种理论观点是在方法论的层面将法治思维等同为法律思维,相关学者将法治思维解读为“根据法律进行的思考和决断”,认为法治思维是法律技术性规定在思维中的有约束力的表现。对此,部分研究在区分法治思维和法律思维的性质与功能的基础上提出不同观点,比如,有学者认为,法治思维具有系统性特点,除了涵盖“法律关系思维”、“权利义务思维”、“正当程序思维”等法律思维模式之外,还包括法治实践中所应遵循的“规则治理思维”,或者认为法治思维是“政治思维”、“战略思维”、“治理思维”、“大众思维”,而法律思维则是“司法思维”、“技术思维”、“裁判思维”和“职业思维”。

   在理论研究中,法治思维的运用主体从领导干部扩大至公民个体,所关注的问题不限于如何运用法治思维规范权力的行使,还包括如何运用法治思维开展社会治理和解决纠纷,研究视野随之延伸至多元利益协调和权利救济等场景之中。对现有的、主要的法治思维的概念进行梳理可以发现,由于主体立场、拟解决的问题和问题所处的场景的差别,不同学者剖析法治思维内涵和阐释法治思维功能的角度有所不同,所形成的概念之间既有交叉和重叠之处,又存在明显的差异与分歧。纷繁复杂的定义显示出学界对法治思维的重视,但随之而来的问题是,一种法治思维无法直接规范多种主体的行为,同一法律问题在不同法治思维的指导下或将生成互相排斥的结果,适用于一种实践场景的法治思维在其它场域可能面临失效的风险,这将造成公民在选择时的无所适从和进退失据,因此,理论研究有必要对法治思维的概念进行化繁就简,用简约的风格为法治思维寻求一种具有理论和实践穿透力的阐释。

   二、法治思维的化繁就简

   思维是人类认知事物和思考问题的方式,其重点在于看待事物的角度和路径、解决问题的目的和方向,法治思维要求思维主体按照法治的要求去认识、分析和解决问题。对于“什么是法治”这一经典命题,学者的回答见仁见智,但在全面依法治国的语境中,无论是追求规则之治的法治,还是强调法律至上的法治,抑或是崇尚良法善治的法治,其最基本、最核心的要求都是依照法律的规定处理国家治理中的一切事务,据此,法治思维最为简约的定义是思维主体按照法律的规定认识、分析和解决问题。从形式上看,法律由权利和义务组成,运用法律解决问题的过程实则是调整社会成员的权利、义务,以及社会成员之间的权利义务关系的过程,作为法律的组成要素,权利和义务与法律、法治之间具有天然的亲和关系,这种亲和关系使得法治思维的运用始终伴随对权利义务的思考,以及对权利义务调整方案的追问。从权利和义务的关系看,尽管二者是相伴相生的,但比较而言,权利处于主动地位,义务处于被动地位,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现,义务需要被某种权利所约束和支配,义务主体应按照权利主体的指示和要求去做或不做某事,因此,在“权利是第一性的要素,义务是第二性的要素”的关系格局之中,权利成为法治思维的运行起点。

   伴随中国法治环境的不断充实,公民的法治意识和权利意识随之提高、行使权利和为权利而斗争的愿望愈加明显。在公共领域,公民通过行使言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利,参与国家政治和公共事务的决策,与政府、社会组织等其它主体进行平等交流、诉求表达和协商对话,或者通过行使批评、建议权和申诉、控告、检举权监督权力主体的行为,在社会生活中,公民与其他社会主体在平等、自由协商的基础上建立权利义务关系,通过达成或履行约定获得经济利益和精神满足。在当前的法治实践中,依旧存在以权利为起点,但与法律渐行渐远,甚至脱离法治轨道的行为,比如,在互联网上发表的言论直接侵害他人的名誉,未获批准而进行集会活动,利用政府“维稳”心理和地方政府信访工作的缝隙建立信访产业链,将“上访路”转化为“致富路”,试图激发公众舆论和媒体报道以干扰法官裁判,并与司法机关进行对抗和“死磕”,为了实现特事特办的要求,甚至做出“声泪俱下的哭喊”、“牢骚满腹的诉说”和“不分青红皂白拍桌子、出言不逊”等戏剧化的行为。

“以权利之名、行违法之实”的行为折射出公民权利观念尚未成熟的现实,由于缺乏对权利范围,以及利益和权利边界的清晰认知,公民在表述、行使和救济权利时,难免将利益等同为权利、以利益指代权利。与权利相比,利益的范围更广泛、形式更多样、内容更个性,(点击此处阅读下一页)

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