李晴:论过罚相当的判断

选择字号:   本文共阅读 100 次 更新时间:2022-09-30 16:16:36

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李晴  

   内容提要:过罚相当原则是设定和实施行政处罚的法定原则之一,却面临判断困境。实践中,“过”“罚”“相当”三个核心要义均在不同程度上被改良,其他法律原则也被引入用以共同实现过罚相当原则的法定功能。实践中的改进映射出过罚相当原则存在不足。应当重新反思过罚相当原则的释义,将“过”重构为应受处罚要素和处罚裁量要素,处罚裁量要素可依社会危害性和人身危险性进行类型化;将比例原则和平等原则作为相当性判断标准,以比例原则设定和确定个别罚则,通过智能量罚系统的普及实现平等原则。

   关 键 词:行政处罚  过罚相当  比例原则  平等原则  智能量罚系统  Administrative Penalty  Principle of Equivalent Penalties  Principle of Proportionality  Principle of Equality  Intelligent Penalty System

  

  

   《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第5条第2款规定:“设定和实施行政处罚,必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该条款是过罚相当原则在我国法律中的具体表述。①过罚相当原则是设定和实施行政处罚的法定原则之一。只是,越来越多的学者意识到过罚相当原则存在考量要素②和判断机制③的不足。如何进行过罚相当的判断,是当前面临的困境。

  

   一、实践中的改进映射出不足

  

   从立法和司法实践来看,过罚相当原则④总体上虽被遵循,却存在诸多改进的情景。改进的路径不尽相同,或对过罚相当原则的规范内涵进行改良,或在过罚相当原则之外引入其他法律原则。

  

   (一)规范内涵的改良

  

   从规范结构上来看,过罚相当原则包括“过”“罚”和“相当”三个构成要件。根据条文的字义,“过”即“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”,“罚”即“设定和实施行政处罚”,“相当”即相当性判断。大量行政立法和司法个案对过罚相当的规范内涵进行改良。

  

   “过”在立法和司法实践中存在三种完善形式。第一种形式是对“过”的某个考量因素进行具体化。如《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》将“情节”解释为:第一,环境违法行为的具体方法或者手段;第二,环境违法行为危害的具体对象;第三,环境违法行为造成的环境污染、生态破坏程度以及社会影响;第四,改正环境违法行为的态度和所采取的改正措施及其效果;第五,环境违法行为人是初犯还是再犯;第六,环境违法行为人的主观过错程度。第二种形式是增加“过”的考量要素。该形式又表现为两种方式。一是在现有考量因素之外增加新的考量空间,主要体现为增加“等”字作为兜底,如《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》和《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》。二是在事实、性质、情节和社会危害程度之外增加新的考量要素。如《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》第9条第2款增加了“实施违法行为的主客观因素”;《质量监督检验检疫行政处罚裁量权适用规则》第5条增加了“违法行为的手段”和“当事人主观过错等因素”。该种方式在司法实践中体现得也尤为明显。⑤第三种形式是重构“过”的考量要素。如《安全生产行政处罚自由裁量适用规则(试行)》第7条第1款将“过”解释为“违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面等因素”。又如《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第6条将“过”的因素归纳为:“(1)违法行为人的年龄及精神状况;(2)违法行为人的主观过错程度;(3)两年内是否有两次以上同类违法行为;(4)违法行为的具体方法或手段;(5)违法所得或非法财物的数量;(6)违法行为对具体对象造成的破坏程度及社会影响;(7)对违法行为所采取的措施及效果;(8)法律、法规、规章规定的其他因素。”《沈阳市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第9条和《长春市规范行政处罚自由裁量实施办法》第6条也有类似规定。

  

   立法和司法实践对“罚”的明确主要体现为处罚后果的具体化。如《浙江省行政处罚裁量基准办法》第6条将“罚”理解为是否处罚、单处或者并处处罚、处罚种类和处罚幅度。司法实践中,多数案件对于“罚”的理解限定在处罚幅度,但也有个别案件涉及处罚种类和单处并处。如济南奥信数控机械制造有限公司与济南市工商行政管理局平阴分局等处罚上诉案⑥和苏州鼎盛食品有限公司诉苏州市工商行政管理局行政处罚纠纷案⑦涉及处罚种类;上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案⑧涉及单处或并处处罚。

  

   立法和司法实践引入行政法基本原则对“相当”进行阐释。一方面,从平等的角度出发理解“相当”。这又存在两种方式。一是在处罚裁量规范中直接引入“平等原则”,如《中华人民共和国海事局海事行政处罚裁量权管理办法》第6条第1款、《安全生产行政处罚自由裁量适用规则(试行)》第7条第2款和《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》。二是基于“平等原则”对“相当”进行阐发和适用。如《消防行政处罚裁量导则》第6条规定“同一时期、同一地区,对同一类违法主体实施的性质相同、情节相近或者相似、危害后果基本相当的消防安全违法行为,在处罚裁量时,适用的处罚种类应当基本一致,处罚幅度应当基本相当”。邬学勋诉舟山市市场监督管理局金塘分局处罚案⑨体现了若行政处罚中同种情况不同对待,则过罚不相当;魏锡铭与启东市公安局等治安行政处罚上诉案⑩体现了若行政处罚中不同情况相同对待,过罚也不相当。另一方面,依比例原则解释“相当”。这主要体现在司法裁判。在苏州鼎盛公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案(11)中,将比例原则中的适当性原则和均衡性原则作为过罚相当性判断的标准;在郭建军不服诸暨市国土资源局土地处罚案(12)和延津县国土资源局与王协兰行政处罚纠纷案(13)中,通过比例原则中必要性原则的适用,判断是否相当。

  

   (二)其他法律原则的引入

  

   除了对过罚相当原则规范内涵的改良,若干立法引入其他法律原则与过罚相当原则共同用于合理设定或行使行政处罚权。根据引入原则的功能,这些立法可分为两类。一类是引入大陆法系或者普通法系约束行政裁量权的法律原则,如比例原则、平等原则、合理性原则。例如《淄博市规范行政处罚自由裁量权若干规定》第6条和《福州市规范行政处罚自由裁量权规定》第6条在过罚相当原则的综合考虑因素之外,增加了比例原则的三个要求,规定了“符合法律目的”和“所采取的措施和手段应当必要、适当”。《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》第4条在列举过罚相当原则内涵之外,既增加了比例原则的三个释义,也增加了合理性原则中的因素考虑要求,规定“符合法律目的”“排除不相关因素的干扰”“所适用的措施和手段应当必要、适当”和“行政执法机关可以采取多种方式实现行政管理目的的,应当尽量采用对行政管理相对人没有损失或损失较小的方式”。《青海省规范行政处罚裁量权办法》第3条除了规定过罚相当原则,还混合了平等原则和合理性原则的因素考虑要求,规定“平等对待公民、法人或者其他组织,排除不相关因素干扰”。

  

   另一类则在引入以上约束行政裁量权的法律原则之外,还引入了其他并非直接用于裁量权约束的行政法原则。如《规范农业行政处罚自由裁量权办法》规定合法原则作为行政处罚自由裁量权的原则;《生态环境部关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》规定合法原则和公开公平公正原则;《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》规定处罚法定原则等。

  

   (三)实践中的改进映射出不足

  

   以上实践揭示了过罚相当原则的不同改进路径。但改进的背后蕴含着过罚相当的判断困境。首先,实践中对过罚相当原则的改进,已一定程度上暗含了过罚相当原则的不足。一般来讲,如果过罚相当原则是完美无缺的,作为《行政处罚法》的法定原则应当得到普遍地、毫无修正地适用和遵循。这是因为,下位法的制定者和司法裁判者均不想冒着突破上位法的风险进行改造乃至创造。然而,当现有立法规定无法满足立法和司法需求时,也即现有立法存在不足时,改进也就变得必要了。过罚相当原则即是如此,之所以大量的立法实践和司法实践对过罚相当原则进行改进,就是因为过罚相当原则无法完美地解决目前实践中的相关问题。其次,不同的改进路径也凸显了过罚相当原则存在的多方面局限。一方面,立法和司法实践对“过”“罚”“相当”进行改良,意味着这三个构成要素的内涵是狭隘、不明确或者不清晰的。“过”一词包含的“事实”“性质”“情节”和“社会危害程度”四个概念无法将手段、过错、主体、未遂等因素囊括进去,相对于实践的丰富,其内涵便是狭隘的。“罚”一词在适用中被具体理解为罚或不罚、何种罚、罚多少、单处或并处等多种情形,可见其有不明确之处。“相当”一词的主观性极强,为了提高立法的明确性和司法的说服力,也需要更清晰的判断标准。另一方面,在过罚相当原则之外引入比例原则、平等原则、合理性原则乃至合法原则、公开原则等,意味着实践中意识到了过罚相当原则对其功能的实现存在局限和缺失,因而需要通过其他原则予以补足。

  

   尽管改进本身已经突破过罚相当原则的既有规范,但这是否仍然符合过罚相当原则作为原则或者一般准则而不同于规则的特性呢?相较于规则要么有效要么无效的方式适用,原则不是以要么有效要么无效的方式适用,并且原则可能互相冲突。(14)这样的不同,导致原则是相对模糊的,且需要衡量适用的。然而,过罚相当原则由于是法定原则,且其中包含了较为明确的“过”“罚”“相当”三个要素,因此其内涵和外延相对周延。在此基础上对三个要素的进一步完善、明确和阐释,可说明其内涵和外延尚有不足。《行政处罚法》将过罚相当原则定位为合理设定和实施行政处罚的法定原则,说明了其唯一性。在此之外引入其他原则,足以体现其功能的局限。如何更为周延地展开过罚相当的判断,从而充分发挥《行政处罚法》赋予的功能,是当前过罚相当原则面临的重大困境。

  

   二、刑法与域外行政处罚立法双重参考

  

   化解过罚相当原则的判断困境,既需扎根实践的观察,也需高屋建瓴的比较。刑罚与行政处罚同属于惩罚体系的重要组成部分,刑法理论和刑事立法可为过罚相当提供参照。不同国家或地区的行政处罚均面临过罚相当的判断问题,域外行政处罚立法和理论可为我国过罚相当的判断提供借鉴。

  

   (一)可参照的刑法维度

  

刑罚权是一项重要的国家权力,其是必要的,也是危险的。危险主要体现在裁量性上。正如有学者提到的那样,裁量性刑罚权力(discretionary penal power)“权限大得可怕,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2021年第6期

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