摘要: 在技术赋权的背景下，行政机关通过信息汇集大幅提升了对行政相对人异质性的掌握程度，逐渐形成了更具针对性的差别化规制决策方案。随着行政相对人数字画像的规制流程日渐兴起，它可大致被界分为“记录—刻画—应用”三个节点。记录行政相对人的信息是信用监管等诸多制度的基础，无形之中强化了规制体系的威慑程度；行政机关应当审慎汇集行政记录，避免将本不相关的信息无差别地纳入个体档案。刻画行政相对人数字画像既有可能基于其丰富的差异性，也有可能在分级分类监管安排下回应某种共性，显著延伸了行政权力边界；行政机关应当对数字画像的真实性、准确性负责，正视过多干预对个体的侵扰。应用行政相对人数字画像，在一定程度上增加了执法的回应性，却可能面临形式平等与实质平等之间的紧张关系；行政机关既应尊重行政相对人的合理差别，又要避免将差别化的行政监管演变为系统性的算法歧视，还须警惕以合理差别为外衣的新型“一刀切”规制方案。政府的差别化规制决策方案应当精细设计、审慎考量，才能更为通顺地融入常态化统一监管过程。

关键词: 信用监管 平等原则 合理差别 回应性规制 风险规制

法律制度对人的初始刻画旨在寻求人的共性，试图超越人的唯一性、独特性、不可重复性来提炼人的特征、塑造人的法律形象。[1]例如宪法中“人的形象”既包括“平等而自由的人”，也包括“处于弱势而需要帮助的人”。[2]

在群像描摹的基础上，部分个体形象又基于一定的制度安排被格外凸显。例如《尚书·尧典》中记载的“象以典刑”，即为上古时代用衣冠色质的差异来表示象征性惩罚；[3]在罪犯身体的某些部位刺字并染黑的墨刑，在惩戒之外也具有标记的目的。[4]这些制裁手段随着时代变迁早已作古，然而对个体异质性进行记录、刻画以供后续应用的行政管理方式长久存续，例如从革命年代延续至今的人事档案制度。[5]

当然，这些制度的目标功能与外观形态并不相同，但其内核之一均为建立基于个体情况的差别对待方案。尤其是近十年来发展成型的信用监管制度，主要立足于根据个体既往表现差异匹配不同的监管措施。[6]在数字政府建设不断推进的背景下，行政机关还会借助数据处理技术将情况相似的行政相对人进行归类，采用分级分类监管的方式对待之；其中的级别、类别，就是行政相对人数字画像之上的标签。可以说，或粗疏或丰富的行政相对人数字画像已经以无形的方式客观显现，隐蔽而广泛地嵌入常态化行政过程。

由此，笔者所称行政相对人数字画像，可以被总结为行政机关基于数字信息技术，通过其所产生或收集的行政相对人信息所凝结而成的个体形象，是行政机关差别对待的事实基础。事实上，规制理论早已试图容纳基于行政相对人异质性来选择规制工具的模式。诸多颇具影响力的主张，例如“回应性规制”（Responsive Regulation）、“精明规制”（Smart Regulation）和“基于风险的规制”（Risk-based Regulation）等，都在试图建构更为合理的差别化法律适用模型。[7]在晚近实践发展中，数字画像更是融入信用监管、分级分类监管等既定规则。对此，笔者将从“记录—刻画—应用”三个接续的节点展开讨论，关注行政相对人异质性嵌入规制过程对公法理论带来的结构性影响。

一、行政记录：行政相对人数字画像的信息基础

数量难以估算的行政记录不断汇聚，行政相对人的面貌在政府面前日益清晰，构筑了差别化规制决策的根基。

（一）行政记录的具体形式

行政记录的大规模展开，有赖于我国多年来卓有成效的数据基础设施建设，其中包含但不限于统一的身份代码、标准化的信息处理流程以及多层级的平台系统等。不过，无论其形式与载体如何，行政记录的核心内容均可大体二分为基础信息和行为信息。

第一，基础信息。基础信息是行政相对人相对固定的身份特征，通常反映行政相对人的客观能力。对企业而言，对国家发展战略的重要性、供应链位置、企业性质与规模等信息均会被相关行政机关记录。行政机关有可能仅根据基础信息即采取差别化的监管方案，例如环保部门针对生产规模达到一定程度的企业展开更严格的监督检查。[8]自然人的基础信息对行政机关施策同样影响显著，例如，“精准扶贫”不同于“最低生活保障家庭”“特困供养人员”等测量与给付标准明确的扶贫方案，其政策实施主要源于政府对区域、个体贫困情况的个体化调适。[9]

第二，行为信息。行为信息是围绕行政相对人生产生活活动产生的信息，可大体分为两类。一是行政机关须在政务平台上归集至具体行政相对人名下的日常监管信息。行政机关在技术辅助下个性化调整执法安排已越发便捷，例如，部分省市推行“行政行为码”，在执法者“扫码”后，所有检查数据被自动归入企业电子档案，其他机关可查阅相关信息并决定是否仍须启动新的现场检查。[10]二是以行政处罚决定为代表的行政相对人违法记录。由于政务平台中信息数量极其庞大，行政机关往往会对信息进行标记，将不同程度的处罚决定标记为轻微、一般或严重。据此形成的差别对待方案远远超越了传统的“从重”“从轻”等裁量框架。例如，《行政处罚法》中的“首违不罚”执法方式即高度依赖行政机关对行政相对人违法记录的标记与再次识别，是一种基于个体情况调适执法方案的具体机制。

行政记录存储于政务平台中的模式可大致分为两类，分别形成了行政相对人单一与综合领域数字画像的信息基础。

第一，单一行政机关记录行政相对人特定种类行为。行政记录通常仅在同一事务领域被归集于具体个体名下，典型的例子就是交通违章记录。[11]行政执法“三项制度”中至少有两项彰显了行政记录的重要性，即“执法全过程记录制度”要求行政机关保存、归档执法过程信息，“行政执法公示制度”要求行政机关记录、公开、统计执法结果信息。[12]该种模式是行政记录最为基础的形态，不同部门之间的记录彼此互不连通。当然，单一行政机关所记录的信息亦十分庞大，例如，深圳市生态环境大数据中心汇聚九万余家污染源企业的环评、许可、执法、处罚、监测、申报数据，单日数据产生量超过5000万条。[13]

第二，统一政务平台记录行政相对人多个领域行为。这些行政记录的核心特征在于，其在一定条件下可能被连通使用。一是以国家市场监督管理总局为代表的职能甚广的行政机关，其在“大监管”理念下所建立的政务平台具有较高程度的综合性。[14]二是在“一网通办”“一网统管”等政务数据共享方案之下，部分行政记录的跨部门汇集机制渐趋成型，成为常态化的行政记录交互方案。[15]三是行政机关基于社会信用体系建设的要求，在国家发展改革部门牵头建设的全国信用信息共享平台中归集其所产生的行政记录。实践中，已有将行政相对人申请企业上市等所需的全部证明集中于该平台产生的信用报告之上的做法，该报告聚合了数十个单位的相关行政记录，已经构成行政相对人数字画像的基础形态。[16]

（二）行政记录的本质属性

审视行政记录的本质属性，至少可以从其生成端与作用端两个角度展开。

第一，从行政记录的产生机理来看，它在绝大多数情境下附随于行政行为程序。行政机关在完成一项行政行为的文牍档案工作之后，行政记录自然形成。因此，行政记录很难单独构成一个“行政行为”，它不仅不是行政法律行为、事实行为，而且无法被称为内部行政行为。如果后续出现了行政机关通过查询、公开等方式对外披露的情形，那么，对外披露将作为新的、独立的行政行为，与行政记录本身相对分离。此外，即便是关于违法行为的行政记录也不符合大陆法系“保安处分”的核心要义，虽然它是绝大多数保安处分手段的信息基础，不过显著的附随性特征使其难以构成独立的预防性措施。[17]“附随程序”并非精确的法律术语，而是描述了行政记录不属于法定程序，但几乎嵌入所有行政过程的真实样态。从公法理论出发，任何关于行政行为要件的学说基本上均不涉及行政记录，行政行为的内容必须以一定外在形式表现出来，但不必然被记载。不过从运行逻辑而言，行政证据制度、行政行为说明理由制度等均高度依赖于行政记录，不记录就无法推进透明度、监督等后续其他制度。

第二，从行政记录的后续功用来看，它在多数情境下被作为行政活动的信息基础。涉行政相对人的行政记录是从属于具体个体的专属信息，因此它成为分析个体能力差异、行为偏好与心理动机的可能素材。相对于附随人事关系与书面载体的有形文牍档案而言，数据时代的行政记录显然具有更高程度的丰富性，其调取的便捷程度亦不可同日而语。由此，行政记录日渐成为信息类规制工具的逻辑起点。当行政机关希冀通过信息的共享或公开形成某种规制工具时，行政记录往往是最重要的“原材料”。甚至在部分情形下，基于违法记录的操作本身就构成一种确保行政义务履行的手段，例如，“消除交通违法记录”作为缴纳违章罚款的附随效果，是促使行政相对人及时履行义务的重要动因。[18]

从另外的角度观察，行政相对人数字画像的形成并非源于单一的行政目标，作为其根基的行政记录同时也是数字政府时代提高政务服务水平的核心要素。“一件事一次办”“一类事一站办”“跨省通办”“政策服务免申办”等政务服务要求的背后，都对政务数据共享提出了很高要求。这些政务数据事实上就是标准化、易交换的各类行政记录。行政记录的汇集大幅简化乃至省略了分散的行政机关反复采集、核实、评估行政相对人信息，抑或压缩了反复要求行政相对人自证的复杂过程。这也表明行政相对人多元信息的快速匹配机制并非完全依赖于信用监管等制度的推力，而是技术赋权背景下多元需求共同导致的结果。

（三）行政记录的风险及其应对

从增强监管针对性的角度观察，行政记录具有辨明行政相对人异质性、夯实规制信息基础的功效，但与之相关的新风险也不容忽视。

第一，行政记录的真实性与完备性并非完全可靠。当行政记录扮演越发重要的角色时，信息虚假或不完全所造成的影响就越发引人注目。例如，在最高人民检察院第168号指导性案例中，公安机关错误地将当事人信息录入“全国违法犯罪人员信息资源库”，对当事人工作生活造成了巨大影响。[19]在检测数据众多、执法信息庞杂的环境监管和食品安全等领域，大量信息难以有效核实的情况亦客观存在，有学者以“腐烂在桥下”（Rotting under the Bridge）来形容虚假数据的误导性影响。[20]另外，值得注意的是，《行政复议法》第42条和《行政诉讼法》第56条原则上确立了“救济不停止执行”规则，进而行政记录中的内容不少是未经救济程序即产生后续影响的。这种待行政决定被救济活动推翻相关记录再予变更的模式，在数字政府时代无形之中加剧了对行政相对人的实际压力。

第二，行政记录全面强化了规制体系的威慑程度。相当多的违法行为在数字技术兴起之前是不予记录的，而晚近的记录事实上产生了新增“申诫罚”的效果。申诫罚长期被误认为与声誉罚等同，不过事实上申诫不同于对外披露，旨在为行政相对人带来心理压力而非社会谴责。行政记录以不公之于众但正式存在于政务平台的样态运转，顺带发挥了行政机关向行政相对人表达“下不为例”的功用。在这个意义上，“首违不罚”中行政机关对行政相对人首次违法行为的记录，完全实现了相对于警告而言更轻程度的申诫罚效果。行政记录无形之中补充的威慑影响难以独立计算，很多情境下也并不强烈，但规模极大、密度极高。

如果没有行政记录，不仅行政决定作出程序难以推进、政府信息公开无法展开，而且行政复议、行政诉讼等救济活动将成为空中楼阁，因此在环环相扣的制度设计中，行政相对人在绝大多数情境下都没有拒绝行政记录的可能性。但针对行政相对人间接、隐蔽却规模庞大、密度极高的权利影响，又确有引发法律控制的必要性。由此，行政相对人至少应当在一定程度上具有反对行政记录汇集的权利。行政程序与救济程序的推进只需要本领域行政记录的存储，而更高程度的汇集就具有了新的规制意蕴。为保护行政相对人的安宁以及自主发展的空间，减轻行政相对人基于行政记录而承受的心理压力，行政相对人应当具有质疑行政记录汇集的权利。围绕这样的权利，行政记录相关制度至少可以从以下三个方面进行调适。

第一，正视行政记录独立产生的隐形压力。诚然，面对作为附随程序嵌入行政过程的行政记录，行政机关对其施加类似于侵益性行政行为一般的法律控制并不可能。但鉴于行政记录已然成为数据治理的“起点”，成为后续行政相对人取得发展机会的“门槛”，行政机关至少应当直面其对行政相对人增加的新限制。在程序上，行政机关应当及时告知行政相对人行政记录处理方案，令行政相对人明确知晓汇集与披露的后续影响。在实体上，对行政记录的应用场景予以合理限制、对并不相关的行政记录予以相互隔离，应当成为制度建设的重要维度。行政机关记录行政相对人信息须考虑与行政相对人隐私、安宁、自主相关的权利价值，确保行政记录非必要不被匹配与关联。

第二，行政记录的汇集需要法规范单独授权。专属于行政相对人的信息被汇集，是行政记录高阶形态与数字画像原始样态的竞合，紧随其后的是各种各样的“算法”来辅助对庞杂信息的有序利用。虽然行政记录在多数情境下作为行政行为的附随程序，无须法规范的单独授权，但在行政记录被作为数据治理起点的情境下，关于政务平台间数据调取与汇集等活动应当具有授权。例如，针对承担信用监管功能的具有强烈规制属性的政务平台，须由法律、行政法规确立行政记录的范围及其互联、披露、公开与删除规则。当然这并不意味着政务平台的建立均须授权，若其汇集规范性文件等单纯的政务信息确属行政机关固有职权，但汇集涉相对人行政记录就相当于设置了不同程度的个体档案，能够溢出激励与惩戒效果，因此须法规范单独授权。

第三，处理行政记录的精细化程度应予以提升。在行政记录的存储形态与后续影响高度迥异的背景下，相关制度需要更为精细的建构，强化行政记录的类型化的处理。例如，如果某项行政记录将对行政相对人产生可以预知的重要影响，那么更为谨慎的核对、更为明确的告知和更高效率的更正机制就应当建立。行政记录的处理应当与行政处罚决定公开的法定规则等相互联结，重视行政记录对相对人声誉、机会与生计的可能影响。此外，在多数并不涉及即刻、重大风险的情形下，行政救济期限未届满的违法行为记录更宜存储于行政行为作出机关的政务内网之中，是否直接发挥作用、与其他机关共享甚至向社会公开，应当受到更为严格的法律控制。

二、算法刻画：行政相对人数字画像的系统生成

鉴于技术赋权为政府准确、迅速了解行政相对人个体情况提供了前所未有的便利，晚近基于个体差异调整规制方案的措施不断涌现。例如，政策话语中的“精准匹配”“精准招商”“个性化服务”等，均要求政府参照行政相对人数字画像采取相应措施。[21]

（一）算法刻画的典型样态

行政相对人数字画像的形成，有赖于行政机关将法律规范与政策话语转变为处理数据信息的算法，自动化地标记行政相对人的个性或者提炼某一维度的共性，进而为后续个性化策略调适或者分级分类法律适用做准备。

第一，个性数字画像。行政相对人在某一方面或者综合维度的异质性，有可能被行政机关以赋分、综合评价的方式予以呈现。

其一，通过简单赋分的刻画。赋分并不是伴随晚近信用监管才兴起的刻画模式，在交通违章记分等领域，通过分值反映行政相对人在一定领域的既往表现是通行惯例。在已被废止的“免检产品”制度中，企业须满足的核心要件为“连续三次以上（含三次）监督检查均为合格”，也是典型的以计算次数为基础的数字画像。[22]行政机关将复杂的管理对象相关信息浓缩入少数的几项指标，计算出类似于“应试教育”考试后的得分。例如，《陕西省物业服务企业信用评价管理办法》（陕建发〔2024〕1071号）第22条就建立起“物业服务企业的信用得分=企业基础信息得分+企业良好行为信息得分－企业不良行为信息得分”的公式。

其二，通过复杂计算的刻画。晚近行政机关通过相关政务平台引入复杂算法，综合重点信息突出显示、评分排名等要素，得出具有倾向性的预测结论，基于大样本数据而并非少量行政决定信息形成更为精细的行政相对人数字画像。这类似于商业平台通过对消费者行为轨迹实时记录进行消费习惯刻画以供后续个性化推荐。[23]商业平台的刻画主要反映用户消费能力与支付意愿，行政机关的刻画通常也是考察行政相对人在市场交易中所展现的行业能力与守法意愿。在市场监管领域，已有区域建立数字化监管平台承载线索归集、综合研判等功能，试图“解决企业信息的分散化、区域化、碎片化问题”，形成企业“全景多维画像”，对企业进行精准监管或帮扶。[24]公安机关也开始尝试在预防犯罪领域基于客观数据与科学方法进行“精准预测”，针对部分人群采取事先干预措施。[25]

第二，共性数字画像。为避免执法者面对过于丰富的事实要素以及过多的裁量选择而无所适从，类型化与贴标签的简化认知方式十分普遍。行政机关借此从行政相对人个性信息中提炼出共性标识，以简化行政相对人数字画像的后续应用过程。

其一，分级分类。在对行政记录进行汇集、排列、分析的基础上，行政机关放弃刻画行政相对人丰富的异质性，运用一定的标准或指标体系对行政相对人进行类型化。该数字画像不再是能够锚定至具体个体的形态，而是再次被模糊了个体特征后的等级符号，某种意义上是对群体的区分。例如，市场监管部门所主导的企业信用风险分类，汇聚了安全监管、侵权治理、价格执法、反垄断和反不正当竞争执法等诸多方面信息。[26]监管部门对级别的划分往往基于被监管主体的复杂程度，没有一定之规，例如，信托公司评级结果分为六级，企业环境表现被划为四等。这既可以看作是一种更低程度的“个性化”，也可以看作是更精确的共性总结。

其二，其他标签。在数量众多而不确定的信息之中，行政机关对特定信息尤其是严重违法信息进行标记并形成针对行政相对人的标签，是常见高效的确定共性方式。晚近信用监管的重心之一就是在行政相对人违法违约信息中标记“严重违法失信行为”，具有该行为的主体亦被列入“严重失信主体名单”。这一过程并不涉及整体的分级分类，实质上是严重违法信息与不被信任的行政相对人数字画像之间的联结。如果存在一项严重违法行为，那么行政相对人数字画像中的其他信息价值将被基本遮盖，该信息发挥类似于“一票否决”的效果。

（二）算法刻画的法律定位

接续上文个性与共性数字画像的二分，算法刻画的定性在公法框架下有所差异。

第一，个性数字画像难以在传统行政行为框架中得以解释。它往往存在于行政机关政务平台之中，不一定具有稳定的外观，很难在型式化行政行为中找寻一席之地。一方面，虽然个性画像包含对行政相对人既有信息的证明、分析与结论，与行政确认在一定程度上具有相似之处，然而，其随时动态变化的内核与行政确认希冀确定行政相对人某种状态的特质之间存在较大程度的偏离，强行捆绑或有逻辑混乱之虞。另一方面，虽然个性画像在形成与应用之间的衔接与“多阶段行政行为”或“多阶段行政程序”存在外观上的契合之处，但将其理解为其中一环亦存在现实困难。不断变化的数字画像可能产生多次、持久、难以准确预期的影响，行政机关极有可能以此为基础不定期地调整监管方案，与通常理解的可区分的行为或程序不同阶段具有较大差距。

第二，共性数字画像本质上是行政机关基于一定标准对行政相对人进行的分类。这样的分类在不同情境下可能构成特殊形态的行政确认或声誉罚，能够在传统行政行为形式框架中获得一定程度的解释。其一，分级分类监管中的不同级别和类型，是行政机关在一定期间内基于行政相对人基础信息与行为信息差异而给出的稳定评价，是行政机关对行政相对人未来不同风险水平的预判。这样的评价与通常的行政确认本质上内核相似，不过外观有所不同，它具有一定的周期性，不具有长期的稳定性；其将在一定期间内影响行政相对人的被规制强度和市场声誉，是数字时代的政府将传统的行政确认方案予以改造，从而实现简化和精准规制目标的监管工具创新。[27]其二，行政机关针对行政相对人表达否定性评价的“标签”，是其利用特定话语体系对被监管者既往表现的明确，它既与部分分级分类监管语境下的低等级、低类别具有相似之处，又更加凸显了行政机关希冀向行政相对人施加声誉制裁的意思表示。

虽然在传统公法框架下的定位有所差异，但无论是何种行政相对人数字画像，都可以被看作是行政机关在越发倚重数字技术的背景下，不断将原本静态存在于政务网站的单一信息，动态整合为平台系统中彰显行政相对人异质性的评价结论，是政府活动范式转型的一部分。这类抛却型式化行政行为的定性努力，将其置于数据治理框架下进行理解的方案，日益成为数字政府法治研究的新趋势。[28]在数字技术型塑监管框架之后，差别化规制决策方案呼之欲出。深嵌其中的行政相对人数字画像将规制逻辑从着眼于发现并处理某领域某事项的违法行为，转变为识别不同行政相对人的违法可能性。这里可以进行不周延的类比，原本的“人找事”机制在极大程度上被“事找人”取代，类似于出租车不再巡游而是直接到达下单乘客面前，执法者也不再纠结于在纷繁的被监管对象中如何分配监管精力，而是径直处理风险预警程度最高的一类群体。行政相对人数字画像成为复杂社会图景清晰化的最小单位，为常态化风险预防机制的形成、精准规制方案的调适以及国家监管能力的强化提供了重要的条件。[29]

（三）算法刻画的风险及其应对

在技术没有发展到足以让行政机关快速、准确了解行政相对人异质性之前，有限的行政资源面对纷繁的监管对象与杂乱的监管信息，基于行政相对人合理差别精准调整规制策略几乎是无法完成的任务。在基于算法的行政相对人数字画像全面嵌入行政过程后，理念上非常重要的回应性、针对性、灵活性等要求，才真正具备了逐步实现的可能性。不过，行政机关通过带有预测性质的计算，不仅解决了执法资源分配问题的监管难题，而且同时产生了新的风险。

第一，算法“失真”，导致部分执法流程偏颇。当源自数字画像的提示成为行政机关执法“启动”的重要“开关”时，监管机构数据采集的节点在哪里，监管“视力”就在哪个范围，数字画像未曾顾及的节点就有可能落入监管视线之外，行政机关基于此所作出的监管方案就偏离了客观事实的全貌。例如，当食用油与工业油混装新闻引起巨大社会恐慌时，针对食品生产企业全透明的数据采集监控链条丢失了运输环节的事实方才进入公众视野。[30]这样的悖论提示我们，如果数字画像本身是片面的，那么看似天衣无缝的所谓精准执法，实际上可能在源头上就存在重大疏漏，无法自行绕出封闭的怪圈。事实上，不加区分地使用违法信息来刻画行政相对人违法可能性，本身无法经受住科学检验；对不同违法信息设置不同的参数与比重，又将遭遇行政相对人的复杂行为难以通过计算来真实呈现的难题。[31]第二，算法“夸大”部分要素，引致额外偏见。出于执法效能等方面的考虑，实践中行政机关有可能将并不十分严重的违法行为与污名程度很高的数字画像标签相对应。例如，市场监管领域的“企业经营异常名录”，从通常的文义来理解应该是对企业风险非常严重的定性，然而事实上其核心作用在于确保企业公示义务的及时履行。[32]实践中，在企业注册地址租赁合同到期、异地经营但并无实质性问题的情形下，进入“企业经营异常名录”并引起广泛关注的情况并不鲜见。[33]这无端引发了不必要的偏见，并非全然增加公众的理性认识。事实上，如果行政机关试图突出企业联系方式有变却未及时更新这一信息，完全可以采取其他更为严谨、和缓的标记方式，并适当增加前置调查环节。

第三，算法使公权力难以控制地自然“延伸”。公权力的自然延伸惊人地扩展了行政机关、学术界甚至公众对“风险”的理解，传统上仅针对自然风险、技术风险的预防方案，例如制定详细标准、分级分类监管等，逐渐被广泛应用于市场规制与社会治理领域。[34]这背后存在极大的悖论：不同风险的逻辑产生方案并不相同，社会与市场的善治是否也可以通过量化描摹并精确预警的方式来实现？个体必然是复杂、多维的，确定性程度较之于自然科学显然更低。针对个体行为建立一个类似于“天气预报”的提示模式，存在以技术压抑人的主体地位之虞。在比较法的视野下，社会福利领域出现了公权力主体基于相关数据在儿童出生时即评估其遭受虐待风险的措施，评估标准与家庭贫困程度密切相关，风险指数达到一定程度的父母甚至有可能失去儿童监护权，这引发了极大争议。[35]事实上，在绝大多数不涉及稀缺资源分配的情形下，自然人在接受行政管理时不应当轻易受到类似于标准化考试般的考核与衡量。

回望数字技术型塑行政过程之前，政府所掌握的行政相对人既往表现信息相当有限。对于自然人而言，只有涉及“政审”结果的部分信息才会在其“档案”或公安机关等少数行政机关系统中被长期记录；对于企业而言，只有上市公司等规模巨大、影响甚广的企业部分信息才会在个别领域被刻画。然而，数字信息系统的应用将行政相对人被刻画的可能性极大扩展，虽然其强度在相当多场景中被弱化，但其广度极大，非常细密地嵌入了行政行为作出流程，对行政相对人各个领域均产生影响。对数字画像的法律控制至少须关注以下几个方面。

第一，对于确需甄别风险的领域，提高数字画像的真实性与准确性。行政机关应当对某监管领域的关联事项具有充分认知，排除不相关信息的干扰，避免相关信息未纳入考量范围。否则按照“没有查出问题就是没有问题、没有问题就不需要更多配置监管资源”的单线条思维进路，新的“免检制度”就有可能在按行政相对人数字画像分配监管资源的逻辑下徐徐展开，执法人员主观能动性的可发挥空间越发狭窄，真正的问题反而有可能被掩盖。同时，针对社会治理等应用量化计算方案更须审慎的领域，尤其是行政机关针对自然人基于统计分析而进行预测性描摹时，更须关注制度设计的正当性，避免基于有偏见的算法分析模型轻易得出个体不应当被信任的结论。

第二，对于不同样态的数字画像，予以不同强度和方法的法律控制。在最为基础的层面上，由行政过程中无法避免、必须为之的行政记录所形成的行政相对人数字画像，应当被限定于特定领域，审慎地与其他领域互联互通。而伴随行政机关对行政相对人形象更加清晰、综合的刻画，相关形象表达是否合理、准确、有节制，是否有效避免了不恰当的污名与区别对待，就需要更加严格的审视。尤其针对通过开放查询、纳入信用报告、向其他单位共享甚至对社会公开等形式披露的行政相对人数字画像载体，行政机关就更应当独立考虑披露理据，避免对行政相对人社会形象施加不可控的负面影响。行政机关频繁针对广泛主体的社会形象设置各类标签，事实上很有可能导致标签的失效，正所谓“如果大家都耻辱，就成了谁都不耻辱了”。[36]

第三，正视源自行政机关过多的风险预警与规制进而产生的新风险。公权力基于数字画像普遍监测甚至提前介入个体的生产生活，提前调适与校正个体行为，构成了一种隐蔽却强烈的干预。无论如何通过风险理论证成，政府将涉行政相对人记录整合为数字画像，与行政相对人信息自决权之间确实存在一定程度的紧张关系。[37]从事物本质出发，特殊性与普遍性之间原本就存在辩证关系，通过技术方法预测社会治理趋势的方案，对个体而言并不一定会产生完全公平的效果。[38]承认个人自主权（Individual Autonomy）就应当承认个体具有反对不合理预测的权利，进入统计数据与量化评价的信息范围需要受到法律约束。[39]制度设计者须注意行政相对人数字画像的形成不应当使广泛个体反复处于形象或将受损的担忧之中。由此，理解行政相对人数字画像的产生逻辑并不代表法治体系可以任由其无限发展，便捷的信息处理技术嵌入行政过程不应以压缩行政相对人的自主性为代价。

三、差别对待：行政相对人数字画像的应用场景

无论是哪种形态，行政相对人数字画像在规制方案的形成过程中已然成为重要的知识背景。行政机关不再仅聚焦于行政相对人当前行为适用法规范，还在行政相对人个体禀赋、既往表现与后续监管安排之间建立了逻辑上必然的因果关系。如果行政机关基于行政相对人数字画像作出与既往程序下不同的行政决策，那么事实上就完成了差别化的规制决策。

（一）差别对待的展开逻辑

在规制政策的实践表达中，分级分类监管、智慧监管等与“精准”相关的监管要求，背后均隐喻着政府对行政相对人数字画像的识别与应用。[40]制度设计者的初衷是促使行政机关转变针对所有行政相对人统一适用相同规则的既有逻辑，寻找并甄别其合理差别，匹配具有回应性的规制方案。对此，实践中逐渐形成了以下两类差别对待模式。

第一，行政机关利用行政相对人数字画像实现“识别”功能，实现夯实规制信息基础与行政决定事实理据的目的。

其一，识别行政相对人能力禀赋方面的特质。在行政相对人显著弱势的情形下，例如经营困难的小微企业，严格的形式法治将在部分情形下引致极端的、显著的不合理后果。由此，个体能力影响受处罚幅度的实例并不鲜见，例如芬兰执法机关会根据违章停车者经济状况在20元至200元之间裁量罚款数额，将行政相对人异质性融入效果裁量过程。[41]《陕西省市场监管轻微违法行为减轻行政处罚清单（2023年）》（陕市监发〔2023〕434号）在针对“农贸市场摊位、小门店、餐饮店的食用农产品抽检不合格”规定减轻要件时明确列举了“营业面积小于50平方米”，将行政相对人自身异质性纳入要件裁量基准。

其二，识别行政相对人在特定领域的既往表现。虽然理论界存在“事物普遍联系”能够相对打破“不当联结禁止”的观点，[42]但除却部分能够反映行政相对人具有犯罪倾向或者欺诈故意的信息，多数信息对其他方面的风险预防效用相当有限。例如，对同一家企业而言，其在产品质量领域与环境保护领域的行政相对人数字画像有可能完全不同，行政机关只有分领域地参考行政相对人既往表现才能进行更为合理的规制选择。在通常情境下，行政机关须甄别行政相对人违法中更为明显的主观故意，顺次沿着“规制金字塔”的经典模型自轻而重地寻找强度更为匹配的规制工具。[43]

其三，识别行政相对人综合性的整体能力和表现。出于公共利益的考量和风险预防的目的，部分监管部门对行政相对人的考察更为全面。例如证券业监管部门在审查企业上市时，不仅须考察其形成于央行的征信信息，而且须知晓行政相对人是否存在严重违法行为，全面识别其各领域的既往表现。[44]又如金融监管部门对个别行政相对人进行的窗口指导，本身就是一种灵活动态的差别化的监管方案，需要充分综合其业务成绩与金融能力“量体裁衣”地调适规制内容。[45]此外，在涉及政府采购、政府购买服务、公共资源交易、特许等具有遴选、甄别性质的事项时，法规范亦课予行政机关更为全面考察行政相对人具体情况的义务。行政机关一方面需要考虑行政相对人的资质能力与守法水平，对优质高效完成公共任务负责；另一方面需要在部分情境下考虑行政相对人的需扶持程度，通过行政合同在一定程度上实现对弱势市场主体的倾斜。[46]更进一步地，个体画像还或许会被整合成区域画像、行业画像，影响相关规则的内容与强度。[47]

第二，行政机关利用行政相对人数字画像实现“拦截”功能，实现一定的禁止或制裁目的。

其一，在放松事前规制的过程中针对部分行政相对人设“门槛”。典型的如信用承诺制，行政机关要求提交虚假记录或具有类似行为的行政相对人在后续申请许可时不能再享受容缺受理、受到从严审查，本质上是基于行政相对人数字画像而作出阻却适用简化程序的决定。行政相对人数字画像的应用过程，将“拦截”本身从硬性的行政许可环节，转移到更加柔性的、针对少数破坏规则者的信用承诺环节，隐性地打破了传统行政许可规范结构，在并不构成行政许可的前提下发挥了一定的禁止效果。[48]

其二，在禁止部分行政相对人从事某项活动后设置日常“隔离”。资格罚、行为罚必须以阻却特定行政相对人为实施机制，例如《行政处罚法》第9条第4项规定的“限制从业”，其效果实现并非一劳永逸，需要相关行政机关在后续行政相对人有可能从事相关活动时一次次阻却。从宪法角度考察，符合合法性要件的“限制从业”是对职业自由的合理限制，是具有法律依据的差别对待。[49]晚近类似场景呈现出极强的扩展趋势，其广泛应用有赖于数字识别的精确与便利，业已从市场监管弥散入社会治理领域，例如中国大熊猫保护研究中心对于偷拍博主发出终身禁入的通知。[50]

（二）差别对待的公法映射

行政机关在上述“识别”或者“拦截”的过程中，核心意旨并不完全重合，其一方面试图体系性回应不同行政相对人的合理差别，另一方面希冀在新的技术条件下塑造威慑程度更高的新型规制工具。

第一，将行政相对人异质性作为决策理据，体现了行政机关基于个性化决策实现合理差别对待的努力。整体而言，目前不同机关之间彼此互通行政相对人综合性数字画像的趋势已经在一定程度上被阻却。尤其在社会信用体系建设的发展过程中，顶层设计经历了从“一处失信、处处受限”到遵照“合法、关联、比例原则”的重要转向。[51]也就是说，行政相对人数字画像产生跨领域影响的可能性逐渐降低，应用场景被控制在部分密切关涉公共利益的事项；但其适用于单一领域的情形越来越多，行政机关希冀通过嵌入行政过程的常态化“识别”来增强决策理据，以矫正越发严格的统一执法策略对规制成本的浪费以及对个案公正的可能伤害。

从公法原理出发，平等原则对于政府规制包含两个层次的要求，“同等情况同等对待、不同情况不同对待”意义上的公平合理，是平等原则的第一重意蕴，旨在建立形式平等的法律适用框架；第二重意蕴则是建立针对行政相对人的合理差别待遇法则，以表面上的“相同事物不同对待”来弥合实质上的被监管主体能力差距，是迈向实质平等的路径选择。[52]行政机关在行政相对人数字画像的应用过程中得以快速识别不同主体在经济能力、守法意愿等方面的结构性差异，从而有可能在法定框架范围内对规制强度进行一定调适。在数字政府时代执法流程越发趋近于自动化的情境下，制度设计者对于规制政策调适空间的挖掘越发重要。只有存在类似的调适容许性，更为精细灵活的个性化方案才有可能被应用于更为复杂的规制语境。例如，行政机关在环境保护、食品药品监管等诸多领域形成能够容纳行政相对人主观能动性的合作规制方案，就为其持续关注、引导不同企业提升守法表现、挖掘守法潜能提供了空间。[53]

第二，对特定行政相对人进行“拦截”，是行政机关运用信息技术创制新型规制工具的尝试。行政机关对行政相对人数字画像的应用，无论是以更接近行政许可条件或程序性要求的样态出现，还是以更接近资格罚或行为罚的样态出现，都是希冀基于电子政务系统的“拦截”阻却部分行政相对人进入部分领域，将差别对待作为一种具有惩戒功能的手段，以全面补强传统规制手段的威慑程度。在一般制裁的基础上，锚定需要额外补充威慑的主体，是晚近行政相对人数字画像的核心应用场景之一。

从公法原理出发，同一惩戒措施对不同行政相对人产生不同程度的威慑影响是完全有可能的，如同样的财产罚金额对不同行政相对人的影响有云泥之别。事实上，在技术赋权之前，行政机关难以在政府采购、政府购买服务、行政奖励、行政补贴等领域“拦截”不宜获得公共财政资金支持的企业，但暂扣或吊销许可证、责令关闭等资格罚、行为罚手段又过于严苛以至于多数情境下不宜适用，于是在财产罚威慑不足的情境下企业违法倾向几乎无法遏制。在行政相对人数字画像广泛嵌入规制过程后，威慑强度与制裁强度之间的缝隙才在一些情境下通过以“拦截”为外观的信用监管方案加以弥合。

（三）差别对待的风险及其应对

差别对待可以发挥“量体裁衣”与补充威慑的效果，但其与统一执法之间“走钢丝”般的平衡极难达成，很容易衍生新的风险。

第一，公法基本原理之间的紧张冲突不易协调。若信息丰富的行政相对人数字画像对行政活动产生直接影响，可能会引发“一致性”与“针对性”这两个重要执法要求之间的冲突，二者虽都很关键，但客观上存在一定紧张关系。“一致性”是公平原则的题中之意，亦与行政行为的效率相联结，对于确保形式平等具有无法替代的意义，却很容易牺牲灵活性，需要通过裁量基准等手段尽可能减少人的同情等裁量因素的占比；“针对性”是实质平等的题中之意，亦与行政行为的效果相联结，但很容易突破法规范的强制性规定，需要通过一定的裁量空间来容纳具有灵活性的考量。客观而言，如果一方面需要详细的裁量基准来统一执法，另一方面需要灵活性的规制方案来回应差别，二者的兼顾存在极大难度。也正是在这样的背景下，“针对性”逐步被异化为统合入信用分级分类监管制度中的新型自动化行政方式，新的问题接踵而至。

第二，信用分级分类监管衍生新的法律控制难题。在分级分类的情境下，具体执法者基于个人主观能动性了解个体情境的必要性显著降低，对存在于政务内网系统之中的类别划分依赖度则大幅提升。于是影响行政决策的关键环节从具体执法者的法律适用与行政裁量过程，转移为制度设计者制定分级分类标准及后续监管方案的过程，执法者能力、经验和态度均不再重要。[54]然而，理论界与实务界对此准备并不充分，例如《行政处罚法》等行政法基础法律的核心关切仍然是对个体执法的实体与程序控制，行政机关对群体进行划分并据此开展大规模的规制实践背后的数据支持、科学理据、规制成本、可能风险等均没有额外的实体或程序法关切，处于法律控制的真空之中。由此，法律控制重心与实践关键环节的错位情况越发凸显。

第三，差别对待仅停留在表层，僵化却仍难避免。真正的回应性、灵活性、针对性，要求行政机关考察行政相对人的具体情况，针对不同程度的违法行为采取不同监管手段。但在行政相对人数字画像精细程度较为粗疏、对应的规制工具箱也非常匮乏的情况下，以有限的类型框定庞杂的被监管对象很容易演变为另一种形式的“一刀切”。加诸行政相对人的不恰当标签大规模、自动化地发挥“拦截”作用，更具群体性特征的歧视与不公就此生成。威慑强度与制裁强度之间的缝隙确实获得了一定程度的弥合，不过在绝大多数情境下并未被精细填补，而是在大部分制裁手段之上不加区分地增加了威慑强度。这在解决了一部分威慑强度不足的问题之后，又产生了新的规制密度过高问题，引发了一系列影响市场活力与营商环境的新风险。更重要的是，过多的污名化标签在威慑强度整体提升的背景下将越发不受公众重视，反而减弱了行政相对人的遵从动力。

上述环环相扣的风险触及数据治理时代下规制体系设计之根本，俱是牵一发动全身的艰难议题，无法基于某一法治化方案迎刃而解，至少需要在如下几个方面加以探索。

第一，行政机关应用行政相对人数字画像须尊重合理差别，避免内化于行政过程、隐匿于算法之中的歧视。“算法并不是罗尔斯所说的‘纯粹程序正义’人们不应该无条件接受算法导出的结果。”[55]差别化规制决策有利于提升行政机关对违法主体异质性合理考量的空间，例如，行政机关基于行政相对人属于弱势群体的详细数据对其进行精准帮扶、基于行政相对人经常严重违法的既往表现信息决定增加检查频次，均与实质平等、合理行政等价值相契合。但行政机关须调和“不同主体、不同对待”的监管思路与行政执法中更为基础的合理原则“同等情形、同等对待”之内核存在的紧张关系，更多地将行政相对人异质性作为决策辅助，着眼点仍然须置于行政相对人该当处理的行为本身。正如大数据杀熟是商业平台不公平地利用消费者数字画像的现实表征一样，行政机关利用数字画像的相关规则、算法亦须经过公平性审查，确保增益于实质平等的实现。有权机关审查行政立法的关键着眼点不应仅仅为规制政策是否给行政相对人设定了新的、实体性的权利义务，是否新设了处罚、许可或强制，前置的分级分类方案作为差别化规制决策的关键环节，亦须获得法律系统约束。

第二，行政机关对群体异质性的识别，须额外注重避免形成新的“一刀切”规制方案。数字画像在合理场景下的适当使用，初衷是帮助刚性的法律容纳规制灵活性，从而使得更多的弱势市场主体被“看见”，提高政策柔性与拓展个体发展空间。如果数字画像所承载的行政相对人异质性，真正成为行政裁量过程中具有裁量空间、可以在一定限度内弹性决策、增益规制方案的有效性，那么助益精细化而不是以分级分类为名行“一刀切”之实的精巧规制才有可能实现。行政机关不能用量化评价的结果，代替执法者的判断力作为辅助裁量的唯一重要因素。不能以数字画像所展现的形象替代多元而复杂的人，完全将其当作决策重心。精细的分级分类推衍到极致，更加容易形成僵化计算与形式理性的“铁笼”，人文与精神因素更难注入行政执法过程。[56]因此分级分类监管也更为适合技术标准更加明晰的领域，不宜在涉及复杂法律适用与价值判断的领域无差别地铺展。究其本质，技术要为人文关怀服务，而不是更多地管制。[57]

第三，行政相对人数字画像的应用，在很多情境下的确能够发挥阻却风险发生的功效，但应当避免在各个领域均推行针对部分个体发布禁令作为风险预防的方案，保障行政相对人质疑与拒绝不公平决策的权利。“威慑”本身即采“防止不再犯”之意，因此从风险预防角度来解释信用规制手段的兴起在表面逻辑上似乎通顺。然而，强化威慑与风险预防的本质逻辑事实上殊为不同，前者适用于一般规制语境，后者则采用“防患于未然之中”之意蕴。法律定位并非无关紧要之事，正如前文所述，市场规制与社会治理领域是否可以运用风险预防逻辑存在极大的理论障碍；客观梳理并理性解决威慑强度与制裁强度之间的紧张关系是应用行政相对人数字画像所亟须面对的议题。有权机关应当对行政相对人数字画像触发行政机关收缩公共服务提供范围、施加隐形门槛的情形予以更多的法律控制。行政相对人数字画像的应用不应当完全以强化监管、消灭不可能完全消灭的社会风险为目标，而应致力于实现更有灵活性、针对性、有效性的监管，促进社会与市场的良性发展。

四、结语

有法学学者曾引用医学之父希波克拉底之言“知道什么样的人得病，远比知道一个人得了什么病重要”，来论证法律制度的设计可以尝试以行政相对人异质性为中心；而不是遇到某种需行政干预的情形后，行政机关完全围绕违法行为的处理准则来作出行政决定。[58]结合晚近数字技术的发展，一个非常重要的命题呼之欲出：行政机关针对行政相对人数字画像的“记录—刻画—应用”过程，是否具有一定的制度潜力以及足够的合法性理据，成为行政活动的重心之一，亦即政府可否将差别化规制决策融入日常监管逻辑。

如果观察网络平台基于用户行为数据进行的“个性化推送”是如何全面塑造人的生活的，数据治理具有相当潜力来再造行政过程。然而，它的合法性理据在行政记录空前汇集、人的形象无限刻画以及歧视性识别很难避免的情境下，仍须被审慎考量。在“精准”“针对性”等更符合行政效能的监管要求背后，可能出现隐形限制以各种新形态出现的情况。

由此，制度设计者将行政相对人数字画像的生成与适用过程，与尊重合理差别、反对不平等对待的公法价值相结合，具有尤为重要的意义。数字画像应当更多地致力于促使行政决策的信息基础更加合理充分，帮助刚性的法律容纳规制灵活性，从而使得更多的弱势市场主体被“看见”；它不应当成为新的污名标记，在诸多场景下演变为触发各类限制性措施的工具。行政机关不能以行政相对人数字画像全面嵌入行政过程为契机，将削减行政许可之后消除的“有形门槛”，变成以预防性为名内嵌于行政过程中的各类“无形门槛”。合理的差别化规制决策制度设计，无论外在显示为何种信息数据技术支撑的自动化形态，内核均应当是对宪法上平等原则更有效率、更为实质的贯彻。

注释:

[1]参见胡玉鸿：《个人独特性与法律普遍性之调适》，载《法学研究》2010年第6期；夏扬：《人在法律中的形象与“法律人”学术内涵的重建》，载《政法论丛》2024年第1期。

[2]喻中：《变迁与比较：宪法文本描绘的人》，载《法商研究》2009年第5期。

[3]李岩：《虞舜时期的法律创制》，载《历史教学问题》2007年第3期。

[4]参见何家弘：《对墨刑的一点新认识》，载《法学杂志》1986年第2期。

[5]在干部人事档案制度的历史沿革中，记入档案是单位约束系统中的重要组成部分。例如《干部人事档案工作条例》第19条规定，公务员等群体的干部人事档案包含表彰奖励类、违规违纪违法处理处分类等多种材料；第31条规定，相关记录在干部录用、任免等环节可以被查阅。

[6]信用监管制度主要立足于信用信息共享平台与国家企业信用信息公示系统，其归集企业与个人的公共信用信息，并在后续多方面对行政相对人产生影响。参见《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）。

[7]“回应性规制”倡导行政机关优先匹配更为恰当、柔性的执法工具“；精明规制”强调多元规制主体、规制工具“量体裁衣”式的运用；“基于风险的管理”主张根据监管对象的风险等级进行干预。相关理论主张虽然各有侧重，但均以对监管对象的充分了解为前提条件。See Ian Ayres & John Braithwaite, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press, 1992, p.35-38; Neil Gunningham & Darren Sinclair, Smart Regulation, in Peter Drahos ed., Regulatory Theories: Foundations and Applications, ANU Press, 2017, p.133; Julia Black, The Emergence ofRisk-based Regulation and the New Public Risk Management in the United Kingdom, 22 Public law 512(2005).

[8]例如《环境监管重点单位名录管理办法》（生态环境部令2022年第27号）第5条第1款和第2款规定“：水环境重点排污单位应当根据本行政区域的水环境容量、重点水污染物排放总量控制指标的要求以及排污单位排放水污染物的种类、数量和浓度等因素确定。”

[9]例如《关于创新机制扎实推进农村扶贫开发工作的意见》（中办发〔2013〕25号）明确要求“对每个贫困村、贫困户建档立卡，建设全国扶贫信息网络系统”，同时“专项扶贫措施要与贫困识别结果相衔接，深入分析致贫原因”。在比较法的视野下，将行政记录引入福利效率最大化以及其他社会问题的决策方略亦已普遍。See Dario Sansone & Anna Zhu, Using Machine Learning to Create an Early Warning System for Welfare Recipients, 85 Oxford Bulletin of Economics and Statistics 959, 961(2023).

[10]《浙江省卫生健康委员会关于优化提升职业健康监管领域营商环境的实施意见》（浙卫发〔2023〕16号）详细描述了“行政行为码”的应用逻辑，即从监管用人单位的行为一启动即赋码，全过程一码到底、行为码入档可溯、用人单位扫码可查，实现“检查—处罚—强制—复议—诉讼”闭环链条管理。

[11]《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令2008年第105号）第68条规定：“公安机关交通管理部门应当使用道路交通违法信息管理系统对违法行为信息进行管理。对记录和处理的交通违法行为信息应当及时录入道路交通违法信息管理系统。”

[12]参见《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）。

[13]参见尹民：《基于生态环境大数据与画像的污染源精准监管研究》，载《环境科学与管理》2024年第6期。

[14]在企业信用信息公示平台中，传统意义上的工商、质检、食药监、物价监管、反垄断、知识产权等领域的执法信息均被完整归集，其他信息也基于《企业信息公示暂行条例》第7条的规定被上传至平台。

[15]参见王锡锌：《政务数据汇集的风险及其法律控制》，载《华东政法大学学报》2024年第3期。

[16]参见徐靖：《一份信用报告代替40个部门证明（锚定现代化，改革再深化）》，载《人民日报》2024年8月10日，第1版。

[17]对此的不同观点，参见赵宏：《行政违法记录的法治纠偏与规范建构》，载《法商研究》2024年第5期。

[18]参见于洋：《自动化行政处罚的司法审查——以道路交通领域为例》，载《比较法研究》2024年第4期。

[19]参见“志某诉湖南省甲县公安局确认执法信息录入行政行为违法检察监督案”（最高人民检察院第四十二批指导性案例第168号）, https://gffgba8079455929a4bdcsxvc5qknvvv6o66pnffhb.libproxy.ruc.edu.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202304/t20230404_610273.shtml, 2025年2月12日访问。

[20]See Victor B. Flatt & Nicholas S. Bryner, Rotting under the Bridge-How False Data Is Polluting Administrative Rulemaking, 48 Columbia Journal of Environmental Law 216, 245(2023).

[21]例如《国务院关于进一步优化政务服务提升行政效能推动“高效办成一件事”的指导意见》（国发〔2024〕3号）提出“强化数据归集共享、模型算法和大数据分析支撑，精准匹配符合政策条件的企业和群众，推动逐步实现政策‘免申即享’”；《工业和信息化部办公厅关于组织开展2023年新一代信息技术与制造业融合发展示范申报工作的通知》（工信厅信发函〔2023〕243号）希冀相关平台达到“为地方政府提供基于平台的安全生产监管、‘双碳’监测、产业全景图谱、企业画像、精准招商等监测监管型或综合治理型赋能服务”的效果；《国务院促进中小企业发展工作领导小组办公室关于印发助力中小微企业稳增长调结构强能力若干措施的通知》（工信部企业函〔2023〕4号）详细指出“充分发挥‘中小企助查APP’等数字化平台作用，提供个性化政策匹配服务，提高惠企政策的知晓率、惠及率和满意率”。

[22]参见《产品免于质量监督检查管理办法》（原国家质量技术监督局令2000年第7号）第6条。该规章已于2008年废止。

[23]参见沈岿：《数据治理与软法》，载《财经法学》2020年第1期；丁晓东：《用户画像、个性化推荐与个人信息保护》，载《环球法律评论》2019年第5期。

[24]参见《苏州市首个市场监管数字化监管平台建设地方标准发布》，https://gffgbd119babfc7c647aahxvc5qknvvv6o66pnffhb.libproxy.ruc.edu.cn/shixianchuanzhen/suzhou/202405/t20240508_8263752.shtml, 2024年12月10日访问；《温州为百万市场主体“全景多维画像”监管》，https://gffgb67af15e5a5cb44f4sxvc5qknvvv6o66pnffhb.libproxy.ruc.edu.cn/a/481883891_121106832，2025年1月4日访问。

[25]参见陈永生：《大数据预测警务的运作机理、风险与法律规制》，载《中国法学》2024年第5期。

[26]参见《市场监管总局关于推进企业信用风险分类管理进一步提升监管效能的意见》（国市监信发〔2022〕6号）。

[27]参见王瑞雪：《论行政评级及其法律控制》，载《法商研究》2018年第3期。

[28]参见王锡锌：《数治与法治：数字行政的法治约束》，载《中国人民大学学报》2022年第6期。

[29]参见吕俊延、刘燚飞：《国家的“视力”：技术革命与国家信息能力建构》，载《政治学研究》2023年第5期。

[30]《新京报》关于油罐车运输乱象的调查发现，散装食用油在长距离运输过程中其实属于半脱管的状态，煤制油卸载后油罐在未清洗情况下再装食用油。参见《罐车运输乱象调查：卸完煤制油直接装运食用大豆油》，https://gffgb94e82fa500a44951sxvc5qknvvv6o66pnffhb.libproxy.ruc.edu.cn/detail/1719878490168127.html, 2025年1月11日访问。官方处理通报强调了“对罐车运输失管失察”的行政责任。参见《国务院食安办通报对媒体反映的“罐车运输食用植物油乱象问题”调查处置情况》，https://gffgb4f51c49c79774786sxvc5qknvvv6o66pnffhb.libproxy.ruc.edu.cn/lianbo/bumen/202408/content_6970499.htm, 2025年1月11日访问。

[31]参见彭錞：《论信用监管的制度逻辑及其合法性与有效性》，载《华东政法大学学报》2024年第3期。

[32]《企业信息公示暂行条例》第18条第1款规定：“企业未按照本条例规定的期限公示年度报告或者未按照市场监督管理部门责令的期限公示有关企业信息的，由县级以上市场监督管理部门列入经营异常名录，并依法给予行政处罚。企业因连续2年未按规定报送年度报告被列入经营异常名录未改正，且通过登记的住所或者经营场所无法取得联系的，由县级以上市场监督管理部门吊销营业执照。”

[33]例如，北京峰言风语文化传播有限公司因通过登记的住所或者经营场所无法联系，被北京市海淀区市场监督管理局列入经营异常名录，后其法定代表人表示是由于其北京工作室房租到期。参见《张雪峰回应“公司经营异常”》，https://gffgbb4401e9c3d8b43b1hxvc5qknvvv6o66pnffhb.libproxy.ruc.edu.cn/finance_ gdxw/202407/t20240722_15396483.htm, 2024年12月20日访问。

[34]对该现象予以学理建构的研究，参见谭冰霖：《行政处罚的预防目的及其规范建构》，载《法学研究》2024年第6期。对该现象予以学理批判的研究，参见郭春镇：《对“数据治理”的治理——从“文明码”治理现象谈起》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第1期。

[35]参见[美]弗吉尼亚·尤班克斯：《自动不平等：高科技如何锁定、管制和惩罚穷人》，李明倩译，商务印书馆2021年版，第146页。

[36][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第64页。

[37]参见甘绍平：《信息自决权的两个维度》，载《哲学研究》2019年第3期。

[38]See Bernard E. Harcourt, Against Prediction, Profiling, Policing and Punishing in an ActuarialAge, University of Chicago Press, 2006, p.22-54.

[39]See Barbara D. Underwood, Law and the Crystal Ball: Predicting Behavior with Statistical Inference and Individualized Judgement, 88 Yale Law Journal 1408, 1414(1979).

[40]例如《国务院办公厅关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见》（国办发〔2022〕30号）提出“创新实施精准有效监管”，在多领域强调“建立健全信用分级分类监管制度”；《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》（国发〔2022〕14号）在“大力推行智慧监管”中强调“运用多源数据为市场主体精准‘画像’，强化风险研判与预测预警”。

[41]See Omri Ben-Shahar & Ariel Porat, Personalized Law: Different Rules for Different People, Oxford University Press, 2021, p.78.

[42]参见戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角——法治分散、德治集中与规制强化》，载《中外法学》2019年第6期。

[43]参见卢超：《包容审慎监管的行政法理与中国实践》，载《中外法学》2024年第1期。

[44]例如长沙市《关于推行专用信用报告代替市场主体有无违法违规记录证明的实施方案》（长发改信财〔2023〕125号）将金融事项（如企业上市、挂牌、再融资、并购重组、发行债券、银行贷款等）作为“信用中国（湖南长沙）”网站专项信用报告的主要应用场景之一。

[45]参见张红：《走向“精明”的证券监管》，载《中国法学》2017年第6期。

[46]例如《政府采购法》第22条规定供应商须在经营活动中三年内没有重大违法记录；《中小企业促进法》第40条规定了“制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购”等扶持中小企业的方式。

[47]例如《广州市市场监督管理“十四五”规划》（穗府办〔2022〕8号）提出，构建市场风险监测，搭建情报信息分析研判体系，设置主体画像、行业画像、区域态势、热点聚焦等功能模块，系统自动归集区域情报信息。

[48]参见卢超：《行政许可承诺制：程序再造与规制创新》，载《中国法学》2021年第6期。

[49]参见陈国栋：《〈行政处罚法〉中限制从业罚的解释与适用》，载《南大法学》2021年第4期。

[50]中国大熊猫保护研究中心发布不文明行为通报称，主播朱某某因长期利用民宿阳台等处对该中心神树坪基地非展区进行直播，被终身禁止进入该中心各基地参观。参见陈磊：《旅游行为不文明，游客被景区纳入黑名单专家认为“终身禁入”应当依法谨慎使用》，载《法治日报》2024年6月17日，第8版。

[51]《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）写入“确保过惩相当”要点，提出“按照合法、关联、比例原则，依照失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。任何部门（单位）不得以现行规定对失信行为惩戒力度不足为由，在法律、法规或者党中央、国务院政策文件规定外增设惩戒措施或在法定惩戒标准上加重惩戒”，在顶层设计层面取代了“一处失信、处处受限”的核心安排。

[52]参见李建良：《经济管制的平等思维——兼评大法官有关职业暨营业自由之宪法解释》，载《政大法学评论》2008年第102期。

[53]参见谭冰霖：《论政府对企业的内部管理型规制》，载《法学家》2019年第6期。

[54]See Fleur Johns, Governance by Data, 17 Annual Review of Law and Social Science 53, 60(2021).

[55]李石：《数字时代的政治》，载《学海》2023年第3期。

[56]关于将韦伯“理性的铁笼”与“算法铁笼”相联结的讨论，参见段哲哲：《控制算法官僚：困境与路径》，载《电子政务》2021年第12期。

[57]参见陈凡、董传升、贾岩：《技术图景中人的主体性的获得、缺失与重构》，载《哲学研究》2007年第6期。

[58]See Omri Ben-Shahar & Ariel Porat, Personalized Law: Different Rules for Different People, Oxford University Press, 2021, p.47.

作者简介：王瑞雪，法学博士，南开大学法学院教授。

文章来源：《政治与法律》2025年第4期。