李晴:犯罪论体系对应受行政处罚行为的可参照性

选择字号:   本文共阅读 93 次 更新时间:2022-06-05 00:47:39

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李晴  

   摘要:  “质量区别说”的立法选择并不决定性地影响应受行政处罚行为参照犯罪论体系。应受行政处罚行为得以参照犯罪论体系进行判定,源于对法律保留、比例原则和人格尊严等宪法价值的遵循。相较于“要件论”,“阶层论”犯罪构成体系的构成要素更为充分、位阶性更强、对人权保障和司法实践的促进性更显著,应为应受行政处罚行为之判定所参照。在构成各个阶层时,应当基于行政处罚的特点进行改良:除非特别处罚规范明确规定,构成要件该当性阶层原则上不以危害结果为必要;基于法秩序统一原理,除了特别处罚规范包含的豁免事由,违法性阶层可援引刑法和民法中的违法性阻却事由,只是认定各个事由时应逐次进行法益权衡,突出所涉行政法益的特殊性;在确立责任主义的基础上,除非特别处罚规范明确要求故意作为责任条件,否则过失是常态,可予以推定。

   关键词:  应受行政处罚行为 犯罪论体系 构成要件该当性 违法性 有责性

  

   应受行政处罚行为之构成是行政处罚研究的核心问题,是适用行政处罚的前提,是行政诉讼中行政处罚行为合法性审查的重要标准之一。现行《行政处罚法》将应受行政处罚行为嵌入第2条和第4条规定的行政处罚定义条款和处罚法定条款。司法裁判中,法院往往径直依据特别处罚规范判定涉案行为是否构成应受行政处罚行为。截至2021年5月11日,《最高人民法院公报》公布的26则行政处罚案件中,除了3则未涉及应受行政处罚行为的构成,其他23则均循此思路。相较而言,行政机关,尤其是处于二元结构中的公安机关,对判定应受治安管理处罚行为能否运用犯罪构成要件,困惑不已。有关应受行政处罚行为的构成,学界存在“直接援引说”、[1]“参照说”、[2]“自创说”[3]等诸多观点。当前争议的焦点在于犯罪论体系能否,及在多大程度上能够为判定应受行政处罚行为提供参照。而背后的理据之争在于应受行政处罚行为与犯罪的关系如何定位。本文将从理据之争论起,在现有惩罚体系之下,逐一讨论犯罪论体系要件对应受行政处罚行为的可参照性,参照“阶层论”还是“要件论”,及各个要点的具体构成。

  

   一、犯罪论体系的可参照性

  

   持“直接援引说”和“参照说”的学者认为犯罪论体系得以被应受行政处罚行为所直接援引或参照,量的区别说是其理论前提。持“自创说”的学者认为无需参照犯罪论体系,质的区别说是其基本主张。应受行政处罚行为与犯罪的关系是否是应受行政处罚行为参照犯罪论体系的决定性因素?当应受行政处罚行为与犯罪的关系无法决定性地影响犯罪论体系的可参照性时,应当缘何判断?

  

   (一)关系之辨不决定应受行政处罚行为应否参照犯罪论体系

  

   现有讨论认为,应受行政处罚行为与犯罪的关系决定性地影响着应受行政处罚行为之构成。然而,从域内外理论和实践来看,以应受行政处罚行为与犯罪的关系作为参照犯罪论体系与否的理据存在诸多疑问。

  

   应受行政处罚行为与犯罪的关系因争论多端而无定论被称为“导致法学者绝望的问题”。质的区别说、量的区别说和质量区别说是有关应受行政处罚行为与犯罪关系的三种主要学说。量的区别说中“量”的确定缺乏充分的科学根据,易陷入“谷堆悖论”的怀疑,且无助于预防性犯罪类型的解释。质的区别说中“质”的理解不一,并无通说。质量区别说虽可解决某些问题,却“无可避免仍须同时承受两说之缺失”。[4]

  

   德国采纳质量区别说的同时,参照犯罪论体系确立违反秩序行为的构成要件,这与现行观点相龃龉。“质量区别说”是当今德国的通说。[5]德国《违反秩序罚法》第1条第1款仍然沿用“违反秩序行为是违法的和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为”这一规定。学者简单将其归因为行政处罚与刑罚的同源性,[6]显然是对“质量区别说”通说的误读。只是“质量区别说”之下,德国违反秩序行为之构成仍参照犯罪论体系,其原因有待进一步厘清。

  

   从当前行政法律规范与刑事法律规范来看,我国采质量区别说。应受行政处罚行为与犯罪均有其独具特色的不法行为范围,即“核心范围”;同时也有相当部分行为既可能归入应受行政处罚行为也可能归入犯罪,也即“中间地带”,归属的结果取决于立法者根据行为次数、手段样态、对象个数、结果多少和轻重等数量要素所做的安排。在质量区别说的背景下,这是否意味着无法直接或全然参照犯罪论体系?还是仍可效仿德国《违反秩序罚法》第1条第1款参照犯罪论体系确立应受行政处罚行为构成要件?若认为关系之辨是参照与否的决定性因素,应受行政处罚行为与犯罪之间关系的不确定性,使应受行政处罚行为能否参照犯罪论体系的判断同样不具有确定性。然而从德国的实践来看,其已经突破了违反秩序行为与犯罪性质不同时无法援引犯罪论体系的藩篱。因此,关系之辨不需也不宜决定应受行政处罚行为应否参照或援引犯罪论体系。

  

   (二)可参照性的由来

  

   参照的本质在于推论,也即从判断的“形式差别”返回“同一性”。[7]那么,应受行政处罚行为之构成与犯罪之构成是否存在“同一性”,使得犯罪论体系得以被参照?参照犯罪论体系判断违反秩序行为是德国《违反秩序罚法》第1条第1款的言中之意。有学者归因于秩序处罚与刑罚的同质性,有学者将之归结于《德国基本法》及法治国理念的统摄性要求。[8]以上解读不无争议,却为从一般语境探讨犯罪论体系对应受行政处罚行为构成的可参照性提供了线索。探寻犯罪论体系在整体法秩序中的价值,是析出“同一性”的捷径。

  

   犯罪论体系即犯罪构成或犯罪构成要件,是犯罪成立的要件,是判定能否构成犯罪及构成何种犯罪的基本教义。犯罪论体系的建构蕴含着罪刑法定、法益保护和责任主义的共识。以“阶层论”犯罪构成体系为例,首先,构成要件该当性源于对罪刑法定主义的贯彻。罪刑法定主义要求,若将某行为作为犯罪来处罚,必须由民主立法预先明确规定何种行为是犯罪及应科以何种刑罚,并予公示,从而在客观上保障公民行动的可预测性。构成要件该当性的意义则在于厘清可罚行为的构成要件。其次,违法性出于保护法益的需要。法益保护原则指向刑法的任务,即保护现实社会中重要的并且是最基本的价值或法益。当无法益侵害或危险时,则不存在犯罪。违法性的意义在于判定具有可罚性的行为是否真正有害于社会,从而形成法益保护必要与否的判断。最后,有责性是责任主义的应有之义。责任主义要求只有行为人可被非难时,即行为人对所实施的客观不法行为具备责任而应予谴责时,才能认定该行为成立犯罪。从责任主义即可导出有责性要件。[9]

  

   犯罪论体系蕴含着罪刑法定、法益保护和责任主义三大价值,对应着法律保留、比例原则和人格尊严三大宪法理念。第一,罪刑法定原则是法律保留原则在刑法领域的延伸。依据法律保留原则,干预公民基本权利,必须依法律方得为之。刑罚是严重侵犯公民权利的国家公权力行为。罪刑法定原则要求国家刑罚权的行使必须符合规则之治的基本要求,受到体现国家与人民根本意志的实定刑法的严格规训与有效约束,是法律保留原则的具体化。第二,法益保护原则与比例原则存在重合与相通之处。比例原则是评价公权力行为正当与否的重要准则,包括适当性、必要性和狭义比例原则三个子原则。法益保护原则为国家动用刑罚权划定了界限,也即只有当某种法益受到侵害时,对之予以处罚才是正当的。比例原则中的适当性原则与法益侵害性相契合,必要性原则与刑法补充性相一致,狭义比例原则体现的法益衡量是法益保护原则的内容。因此,法益保护原则通过比例原则建立了与宪法思想的联结。第三,责任主义是人格尊严在刑法中的体现。人格尊严的本质是保有人的主体性。人的主体性要求其可以对自由意志所决定的行为负有责任。刑法领域的责任主义即是对人的主体性的确认。[10]

  

   在一个法治国家,任何侵犯公民权利的国家公权力行为均应受到法律保留原则、比例原则和人格尊严等基本理念的限制。行政处罚权和刑罚权作为国家制裁权的组成部分,理应遵循之。诚如刑法通过罪刑法定原则、法益保护原则和责任主义确立了如上宪法原则及理念,行政处罚立法亦通过处罚法定原则、过罚相当原则及责任条款将宪法原则及理念予以具体化。现行《行政处罚法》第4条明确规定了处罚法定原则,是对法律保留原则的具体化;第5条第2款规定了过罚相当原则,与比例原则相契合;第30条、第31条和第33条分别规定了责任能力和责任条件,体现了责任主义的要求,是对人格尊严理念的贯彻。

  

   犯罪论体系的确立是对罪刑法定原则、法益保护原则和责任主义的践行,亦是对法律保留、比例原则和人格尊严等宪法理念的践行。然而,现行《行政处罚法》并未确立应受行政处罚行为构成体系,学理解读也未形成共识。参照犯罪论体系形成应受行政处罚行为构成体系,有助于为行政处罚权划定统一的边界,进而落实法律保留、比例原则和人格尊严等宪法要求。尽管应受行政处罚行为与犯罪之间未必是同质的,而是存在“质的区别说”“量的区别说”“质量区别说”等不同的取向,然而不可否认的是,犯罪作为被惩罚的对象之一,已经形成更为精细化的研究。也就是说,用于识别犯罪的犯罪论体系在惩罚原理的探求上走得更远。惩罚作为国家公权力对公民的侵入,并非是任意的。借助教义学框架,而非概括性地考虑,方才有助于对不法行为进行科学处置,也能更好地促进处罚规范的适用。[11]犯罪论体系是对犯罪构成的教义学诠释,犯罪论体系使有关刑罚权的宪法性要求得到践行。同属于惩罚权的行政处罚权,亦可通过教义学框架贯彻处罚法定、过罚相当和责任主义。为此,适用于广义不法行为的构成要件应当包含而不排斥犯罪论体系。换言之,在惩罚体系之中,作为与犯罪并立的应受行政处罚行为之构成,可以比照犯罪论体系进行建构。

  

   (三)特殊性并非参照的阻碍

  

   从现有讨论来看,很多学者以应受行政处罚行为的特殊性为由否认犯罪论体系的可参照性。其认为,应受行政处罚行为与犯罪之不同、行政罚与刑罚之不同,导致两者在“责任条件、既遂与未遂、主罚、从罚及时效等”方面存在明显不同。[12]因此,若要证成犯罪论体系的可参照性,还需对此予以反驳。

  

   首先必须承认的是,相较于犯罪,应受行政处罚行为存在特殊性。一方面,应受行政处罚行为与犯罪在行为定性上存在质量差别,在“核心范围”内存在行为性质的区分,在“中间地带”内存在行为次数、手段样态、对象个数、结果多少和轻重等数量要素的差异。另一方面,行政处罚与刑罚在惩罚理念和制度规范上存在不同。刑罚由司法机关进行裁决,对相对人施加的制裁较重。因此,刑罚往往更加注重公正——惩治犯罪的同时保障犯罪嫌疑人合法权益,刑罚的制度安排相对繁杂。与之相较,行政处罚由行政机关作出裁决,对相对人施加的制裁较轻。因此,行政处罚往往更加注重效能——社会秩序、行政管理秩序的尽快平复,行政处罚的制度安排相对简洁。

  

然而,应受行政处罚行为的特殊性并不意味着“无章可循”,更不意味着“恣意而为”。诚如犯罪论体系是履行罪刑法定原则、践行人权保障理念的重要方式,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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