高仰光:法典化的历史叙事

选择字号:   本文共阅读 170 次 更新时间:2022-04-24 09:46:34

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高仰光  

  

   摘要:  回溯近百年的学术讨论,人们对于法典化及其历史进程的理解呈现出三个不同的面向。第一个面向在最狭窄的意义上界定法典化运动,将其视为近代以来欧陆国家以罗马法传统为基础,以私法为内核,推动一套独特的法学方法论向纵深方向发展的过程。第二个面向上的法典化运动与“法”的现代性话语紧密相联,认为法典化本质上是民族国家通过承认“法”的主体性地位携手实现理性化转型的一种重要方式。第三个面向的观察试图将“非西方的”以及“前现代的”规范性文本的编纂活动纳入考量范围,认为法典化实际上是在人类文明传承中一直发挥着重要作用的“书写传统”的集中表现。这三个历史叙事相互交叠,构成了一幅复杂的图景。法律史学在这一过程中发挥了重要的知识整合的功能。鉴于中国当下已进入法典编纂的实践阶段,厘清法典化的各个历史叙事的层次,有利于当代中国法治事业的健康发展。

   关键词:  法典化;历史叙事;比较法;现代性;书写传统

  

   2021年1月1日,历经多年酝酿的《中华人民共和国民法典》正式生效。这一重大事件引发了我国法学界关于部门法法典化的诸多思考,学者们很自然地站在各自部门法的立场上谈论法典化问题,却难以做到历史性地看待法典化的进程,这有可能造成对法典化价值的片面理解,甚至导致一种盲目追逐法典化的风气。[1]那么,究竟什么是法典化?什么又是法典化运动?对于21世纪的中国人来说,这仍然是一个值得深入思考的问题。本文试图在反思既有学说的基础上,厘清法典化叙事的三个不同层次,分析法典化之于现代社会治理的得与失。

   一、证成“民法法系”的法典化运动

   如果必需界定,那么所谓法典(code),就是指在某一个法律主题之下将既有的和新设的规范进行体系化集成之后形成的具有单一性和完整性的法律文本。法典化(codification),也称为“法典编纂”,则是指国家推进并形成法典的事业。[2]以上述概念为基础,一般认为,近代以来的法典化运动肇始于1804年《法国民法典》的颁行,终结于1900年《德国民法典》的生效,是一个贯穿了整个19世纪的不间断的过程。[3]但是,站在法律史学的视角来看,与其说这是一个事实(fact),不如说这只是一个长期以来在人们的观念中占据着支配地位的叙事(narrative)。与事实不同,叙事是在特定的历史条件之下被人们有意识地建构出来的产物。[4]

   今天的学者们很容易看到,关于法典化运动的这一叙事之中存在着不少令人迷惑的地方。首先,就起点而言,早在《法国民法典》颁行之前,仅在欧陆地区,各地已有多部具有原创性的法典问世。且不论13世纪出现在欧陆腹地的诸多习惯法汇编性质的法典,[5]即便是近代的作品,也可以追溯到16至17世纪,例如神圣罗马帝国颁布的刑法典、[6]沙皇俄国颁布的“农奴法典”、[7]法国路易十四在位期间颁布的一系列法典,[8]等等。至18世纪中叶,随着近代民族主义的勃兴,法典编纂更是蔚然成风,威尼斯、托斯卡纳、巴伐利亚以及奥地利的统治者都曾颁行一系列部门法化的法典,[9]还有1794年在普鲁士生效的《普鲁士一般邦法》,[10]等等。而就终点而言,在1900年《德国民法典》生效之后,欧陆亦有多部有影响力的法典问世,其中包括诸如《瑞士民法典》以及《苏俄民法典》等颇具原创性的法典。那么,主流叙事何以将法典化运动的时间跨度仅仅限定在法、德这两部民法典之间?其次,法典化运动的展开总体以民(商)法典的编纂活动为主线,而刑法、行政法或诉讼法的法典化则居于次要的地位。事实上,近代欧陆制定刑法典的历史可以上溯至1532年。[11]至于在此之前或在此之间已经发生的“宪法”的法典化,则几乎被完全排斥在这一主流叙事之外——且不论18世纪意大利北部城市共和国颁布的那些脱胎于城市宪章的宪法文本,甚至从未有人把美国联邦宪法或是法国大革命之后产生的诸多宪法文本纳入法典化运动的叙事。究竟是什么原因导致了这种“厚此薄彼”的状况的发生?最后,主流叙事将法典化运动描述为一个在制度、知识与观念等多个方面都自始至终地保持着延续性和统一性的完整过程,不仅如此,社会的有序性、法律的精神、法学的方法论在这一过程中鲜明地呈现出“由浅入深”的阶梯性发展的特征。然而,历史学者在对欧洲某些区域展开具体研究的时候时常会发现,这些区域根本就没有经历过,也不可能经历这一连串“按部就班”的发展阶段。[12]那么,该叙事为什么要刻意塑造这样一个带有浓厚进化论色彩的解释框架?

   一个合理的解释是,关于法典化运动的这一主流叙事并不是真正建立在历史学研究的基础之上,而是作为法系(legal family)、法律进化(legal evolution)、法律移植(legal transplants)等等比较法理论的副产品出现的。值得注意的是,比较法学科开端的时间与法典化运动结束的时间恰好重合于1900年,[13]这意味着,在这个世纪之交,那个把关于“法”的讨论仅仅局限在欧洲的,以“国家法的竞争”为内容的“旧的传统”已经走向没落,失去了进一步发展的动力,取而代之的是引入全球视野,并建立起以“西方法的殖民”为内容的“新的传统”的比较法运动。可以说,当代比较法学科,正是在回应19世纪欧洲支配一切的法律概念衰落的过程中兴起的。[14]因此,关于法典化运动的主流叙事实际上并不是由那些身处运动之中的19世纪的学者们所写就的,而全然是20世纪尤其是二战结束以来,试图站在更为宏阔的视角去审视“法”的学者们的盖棺定论。

   由此,那些潜藏于主流叙事之中的“迷惑”便能够得到比较合理的解释。

   首先,就起点来说,尽管欧陆各地在16世纪至20世纪的四百年间涌现出无数的法典作品,但是其中没有任何一部法典的域外影响力能够超越《法国民法典》;它们的效力仅及于狭小的地域。换言之,《法国民法典》最为异乎寻常的成就便是在很短的时间里催生出大量的衍生品,并由此开辟出一个可以跨越大洋实现法律互通的局面。[15]《法国民法典》是第一部世界性的法典,也是法律移植的成功典范。毋庸置疑,这也正是比较法运动兴起于法国的最为重要的原因。而就终点来说,《德国民法典》将从古老的罗马法中抽象出来的“概念—体系”的方法推向了极致,并试图建构一座超越时空局限的私法的“通天塔”。[16]《德国民法典》在诸多方面具备难以超越的品质,并且作为法律进化的标杆在世界范围内收获了巨大的声誉。[17]然而,这一方面意味着达到了顶峰,另一方面也意味着已经走到了尽头。在关于法典化运动的主流叙事中,分别以“影响力的世界性”和“方法论的极致化”著称的这两部法典本身就蕴含着极为强烈的比较法上的意义,前者为横向的法律移植提供了重要的范例;后者则服务于纵向的法律进化理论。而将二者分别视为“旧的传统”的开端和终结的标志,则表露出在差异显著的法律板块之间努力寻求相似性,进而把“欧陆法”塑造为一个整体的动机。毕竟,在欧陆的范围内,如果连长期对立的法国和德国都能被纳入同一个解释的框架,那么意大利、西班牙、荷兰等等这些国家又有什么特异性可言呢?这显现出法系学说的理论抱负。

   其次,主流叙事把民(商)法典的编纂作为主线,忽略其他部门法以及宪法的法典化,同样鲜明地表达了比较法的立场,因为在法系论当中,大陆法系、法典法系和所谓的“民法法系”(civil law system)几乎是可以相互替换的同义概念。事实上,这些概念最初都来自于外部视角,即来自于欧陆之外的、并未形成对于法典的绝对依赖的、对于“民法”传统感到陌生的那些英语国家。曾有学者把法典化程度的深与浅作为两大法系之间的标志性差异之一,[18]但是以亨利·梅里曼的《大陆法系》(英文书名civil law tradition)和艾伦·沃森的《民法法系的演变及形成》为代表的法系论作品都否认这种观点,他们认为,两大法系最根本的差异还是在于历史传统:几乎所有的欧陆国家在其法律近代化的过程中都或多或少地追溯了罗马法的传统,尤其是以优士丁尼《国法大全》为中心的罗马私法的传统。[19]他们看到,纵然英语国家的议会也通过制定法实现社会治理的目的,但是这些制定法显然缺乏欧陆法典的“味道”,即缺乏一种由罗马私法开拓出来的独特的方法论的支撑,这正是在界定大陆法系的时候必须把“民法”置于首要位置的原因。也只有根据“无民法,不法典”这一原则建构起“他者”的形象,英美学者才能更加清晰地塑造以判例为中心的普通法传统的主体性。在这里,所谓的“民法”(civil law)并不全然指向一个具有现代意义的部门法,而是一个历史概念,即被同时贴上“以市民为本位”“立法权主导”“实体法中心”等等标签的法律规范的系统。这是一个带有浓厚的政治意涵的概念。因此,把这一历史概念完全等同于现代部门法意义上的民(商)法,是引发思维混乱的根源。[20]对于身处内部视角的欧陆学者而言,他们并未全盘接受“民法法系”这种笼统的说法,而是在欧陆的范围之内对于法律传统的类型做了更为细致的划分,例如茨威格特和克茨在《比较法总论》一书中将所谓的“欧陆法”拆解为罗马法系、德意志法系、北欧法系和社会主义法系等四个板块,[21]并且将英美法系与它们相提并论,显著地降低了英美法系在整个西方法律阵营中的地位。当然,茨威格特和克茨在分别论述罗马法系与德意志法系的时候,仍旧把论述的焦点聚集于《法国民法典》和《德国民法典》,因为唯有这两部民法典才是欧陆“味道”的源泉。[22]相比之下,刑法典、行政法典以及诉讼法典都不能像民(商)法典那样直接诉诸纯粹的罗马法传统,而是更多地指向王室法、封建法或教会法等等在法国大革命之后被视为充斥着“反现代”意义的法律渊源,因而它们难以像民法典那样彰显出某种将“古典”和“现代”融为一炉的精神价值。至于宪法(公法)的法典化,在相当漫长的时间里都仅仅被视为一种与法律传统切割开来的政治表达,因而与那种受到特定的方法论支配的法学化的法典迥然不同。[23]事实上,无论在法国还是德国,宪法以一个部门法的身份最终融入国家的法律体系都是晚近才发生的事情。[24]此外,宪法缺乏法律移植的现实可能性,因而难以被当作相关理论证成的范例。应当承认,关于法典化运动的主流叙事正是由上述这些影响力非常广泛的比较法学的著作塑造出来的。

   最后,关于法典化运动的主流叙事的确是一个带有浓厚进化论色彩的解释框架,它在表面上体现为一连串真实事件的序列性展开,但是这其中每一个“演进”的环节都蕴含着鲜明的价值判断。事实上,今天的学者们所能看到的几乎所有涉及19世纪欧洲法律变革的有影响力的论著都发表于二战之后,它们要么完全是比较法的,例如上文所提到几部重要的著作,要么则是更加偏向于法律史的,例如那些关于欧陆法律史的通论性质的著作。即便是那些自诩为忠实于客观真实的法律史学者,一旦涉及较长时段的考量,也避免不了受到比较法观念的影响,他们或多或少地都把这二百年以来的“欧陆法”视为一个建立在罗马和基督教传统之上的连贯的“实体”,进而将这期间发生的各种“有意义”的法律变化记录下来,而后编织出一个完整的关于法律演进的叙事。[25]尽管这些法律史学者有意识地抵制来自于理论的诱惑,并且在各自观察的出发点上保持了相当的个性,但是若以同一时期西方历史学的主流评价标准作为参照,他们对于法律史在完整性、体系性和规律性方面的追求是有些过高了,甚至可以说仍然被包裹在一种“古典主义”史学的氛围里面。[26]造成这种状况的原因是多方面的,这与20世纪后半叶无所不在的冷战思维有着密切的关联,但更为直接的原因则来自欧洲内部,即不断加速的欧洲一体化进程。这些法律史学者对于比较法的理论避而不谈,但是他们的论著大都展现出相似的期待,即认为以欧洲为中心的西方原本就是一个法律上的共同体。

无论对于比较法学者,(点击此处阅读下一页)

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