高鸿钧:现代法治:一种游戏、两个圆圈和三驾马车

选择字号:   本文共阅读 7247 次 更新时间:2018-05-10 19:58

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高鸿钧 (进入专栏)  

我今天之所以要选择这样一个很宽泛的题目,其中一个原因就是觉得我们中国的一些大问题没有解决,如果有一天中国一些大的问题,比如法治发展的方向,政治体制的改革达到了一般的水平,不用说是很高的水平,到那个时候我们就会谈一些具体的问题,甚至会就一个案例来谈一谈其中的法理、历史以及文化等等。我觉得,今天中国的法治正处在一个关键阶段,在方向上还存在着很多争议。比如说,我们在宪法上虽然确立了依法治国的方略,但是不久又出现了一个口号,叫做"我们在依法治国的同时,还要以德治国",在法治之外出现了德治。近几年又出现了一个新的口号,叫做"我们要发展社会主义法治",社会主义法治是什么含义呢?大家有些迷惑。今天,我就想就我个人的体悟谈谈法治的基本定位,那就是三驾马车的发展方向。 

一、法治的隐喻:一种游戏和两个圆圈

在谈三驾马车之前还有一个"一"和"二"。"一"是指法治是一种游戏;"二"是指法治有两个圆圈;"三"是指法治的三驾马车。我先说说"一"、"二",然后重点说"三",即三驾马车。

法治是一种游戏,这是一种隐喻。我们都有参加游戏的经历。任何游戏首先要有规则,否则程序难以展开。如果规则不合理,人们可能不参加游戏,或者虽然参加游戏,但是强烈要求改变规则。一般来说,参加游戏的人都是平等的,有时须有一个人坐庄,但是坐庄者也要服从游戏规则。坐庄者通常随机产生,然后要轮流坐庄,而不能一个人总坐庄。例如,我们打麻将要一圈一圈打,玩扑克也要一把一把玩。除了轮流坐庄,还可以通过竞争的方式来决定谁来坐庄,反正不允许一个人总坐庄。英语"how are you?"直接翻译就是"怎么是你?" "how old are you?"直译就是"怎么老是你?" 有人用这种洋玩笑来讽刺世袭制或终身制。  

法治也可以做这样类比。首先它要有规则,所有的参与者都要服从规则。它要有程序,所有的人都要服从程序,如果有人弄虚作假,就要受到惩罚或者出局。如果有人试图要操纵游戏过程,其他人可能对他提出质疑,甚至会群起而攻之,游戏往往会终结。在这些意义上,法治类似游戏。但是,法治中隐含一个悖论,法治是规则之治,是程序之治,但是规则和程序的制定与执行都离不开人,"徒法不足以自行"。因而,法治需要有立法者、执法者以及司法者,他们属于游戏规则与程序的制定者和执行者,这就带来了一个问题,人们如何防止他们凌驾驭于规则和程序之上?如果采用监督机制,随之而来的一个问题就是,谁来监督监督者?同游戏不同的是,公民或国民即便感到规则或程序不公,如果无力改变规则和程序,也不能退出法律的游戏。法治的状态所追求的是,所有的游戏者都在游戏之内,所有的游戏者都在规则之内,所有的游戏者都在程序之内,一句话,所有的游戏者都被游戏。法治不允许有人处在游戏之上,也不允许任何一个游戏的参与者或者庄家可以处在程序之外,他只赢不输或者他可以把游戏的结果随便改变,使游戏结果早就确定。游戏的魅力就在于它的结果不确定。如果一切都安排好了,那等于欺骗游戏参与者,游戏就没有任何意义。还有,游戏要做到公平,就应使参与者有机会参与规则和程序的制定,并对庄家进行监督。同样,法治要求规则正当和程序公正,而只有游戏者参与或同意的规则和程序才具有正当性和公正性,这就需要民主的立法机制。关于法治监督问题,理想状态是立法、行政以及司法机构相互监督,然后是作为法治游戏主体的公民积极对它们行使监督权,从而形成监督循环,从而摆脱"谁来监督监督者"的困境。

两个圆圈什么意思呢?简单说就是,对于国家机关及其工作人员来说,凡是法律未授权和未允许的都是禁止的。对于公民、法人及其社会组织来说,凡是法律未禁止的都推定为允许的。前一个圆圈是要把公权圈起来,只让它在圈内活动,防止它把手伸向圈外滥用职权。后一个圆圈是把私权圈定,圈内是禁地,而圈外则是自由空间。两个圆圈的不同之处在于,前者如动物园的笼子,只有在其中活动才是允许的,后者类似草地中的一块菜园子,外边的草随便吃,但不允许到园内吃菜。用动物的隐喻也许对人有些不尊重,但是道理相同。另一个不同是,对于公权来说,限定的是允许的范围,而对于私权来说,限定的是禁止的范围,相比之下,私权活动的空间就十分广阔。在一个极权社会,公权可能随意进入私人领域,法律禁止的也成为允许的,而对于私人来说,法律允许的也成为禁止的。在一个无政府社会中,私权可能泛滥成灾,社会由此失序。因此,我们建构法治的过程就是划定这两个圆圈的过程,维护法治,就是守护这两个圆圈界限的过程。下面我想重点谈三驾马车。

二、第一驾马车:市场经济导向的法制

三驾马车是什么含义呢?我认为,总体上讲,中国"文革"之后在总结教训的基础上逐渐走向了法治之路。经过艰难曲折的历程,我们大致看清了发展方向。第一驾马车是市场经济以及与其相适应的法制。我们知道,在计划经济时代,在纯粹的公有制时代,可以说无法治可言。因为那是一个高度行政化、高度人治的时代。在那个时代,每个人都属于一个单位,每一个单位都属于一个部门,每一个部门都属于国家,所以人是单位人,单位是部门的单位,部门是国家的部门。有一句话说得好,"一进单位门,便是国家人;不进单位门,也是国家人"。当时人是集体人政治人和国家人,一切行为、一切活动都由计划或者行政命令事先规定,个人乃至单位选择的空间极小。自从转向市场经济,我们才至少在经济领域有了广泛的选择,于是与市场经济相适应的法律体系也建立起来。比如说我们有相应的民商法制度以及各种程序机制。这些法律一方面界定了人们行为合法与非法的界限,另一方面为人们从事活动提供了标准和尺度,从而人们开始比以前享有更多的自由。那么建立市场经济要解决什么问题呢?主要解决的是社会产品总量的增加,即实现经济效率的最大化。我们都知道,在计划经济时代,大家非常辛苦,结果是尽管人们疲于奔命,到头来还是普遍贫穷。至今为止,市场经济这驾马车尽管姗姗来迟,尽管只有十六年的短短时间,尽管现在还有许多不够完善之处,但是有一个事实无法否认,即中国在经济上发生了从匮乏到繁荣的巨变,铺天盖地的商品广告包围着我们,琳琅满目的商品包围着我们,这简直是一种奇迹,与以前那种物品稀缺和凭票供应的时代相比,简直不可同日而语。仅以上海为例,1984年我去厦门参加外法史年会,途中乘换车之机,与贺卫方和梁治平在上海转了转,但是总体上感觉上海很破败,与想象的不一样,远不如解放前大上海那样繁华。我第二次来上海是1997年,觉得有些生机,但是变化并不明显。这次来就感到大吃一惊,用"翻天覆地"来形容上海近年来的巨变,似不为过。这里,我要说明的是市场经济的效应,但没有相应的法律规则和程序,限定公权的活动范围和行使方式,保护公民、法人或社会组织的权益和自由,市场经济就不会得到如此迅速的发展。而没有这种经济的法律和繁荣,高谈解决民生问题就毫无意义。总之,这驾马车实际上已经启动了。

三、第二驾马车:人权和宪政基础上的民主政治

我们知道,"文革"之后,中国确实进行了一些政治体制的改革,并在这方面取得了很大的进展。但是与经济发展的速度和目前取得的成就相比,政治体制的改革显然滞后,远远无法适应经济发展的要求和公民的民主诉求。由此引发的各种问题越来越凸显出来,这些问题困扰着市场经济的发展以及整个中国现代化的历史进程。从总体上看,"文革"以后,中国经历了两次思想解放过程。第一次从真理标准讨论开始,延续到1992年,总共15年,是三驾马车准备阶段;第二次思想解放经历了15年,主要是市场经济这驾马车启动并上路阶段;"十七"大讲第三次思想解放,也许要15年的时间。第一次思想解放是冲破"两个凡是"禁区,第二次思想解放是突破市场经济姓"社"还是姓"资"的争论,第三次思想解放要解决的问题就是攻破政治体制改革的难关,这就是启动第二驾马车。

实际上,15年市场经济的发展,可以说是补课,补的是"洋务运动"那次课,虽然时空都变了,但是解决的问题大致相同,提高综合国力,强国、壮兵和富民。但是,市场经济的发展需要相应的政治体制与之配合,否则经济的繁荣难以持续久远。因而,政治体制改革实际上也是补课,补的是"戊戌变法"那次课。当时的国内外环境决定了"洋务运动"和"戊戌变法"都无法取得成功,现在情况就不同了,只要我们认识到现代社会中经济与政治的互动关系,认识到走向民主化的世界大势,认识到民众迫切的民主吁求,就应对于政治体制的改革进行深谋远虑的筹划,并及时启动第二驾马车。这驾马车的启动应以第三次思想解放为切入点,以政治体制改革为契机,以修改中国的宪法为操作程序,从而实现政治民主化的目标。

首先,应在人权的基础上对宪法进行一个重构性修改。所谓重构性修改不是一般的修改,是说我们的宪法以民主、自由、平等、人权这样一些基本的和普适性原则作为基本价值,进行一次宪政重构。大家都知道,人权和主权之间的关系往往引起很大的争议。如果承认人权高于主权,会至少面临两个问题:一是在国际上,西方等国家可能以人权为借口干涉中国内政;二是在国内,公民可能以人权为武器与政府进行抗争。但是,如果恪守主权高于人权,也会至少面临两个困境:一是在国际上,会放纵主权侵犯人权的行为,甚至法西斯那样的行为可能以"内政"再度重演;二是在国内,公民面对政府会处于一种消极的地位,听凭主权处置。

面对这样的困境,西方国家采取攻势,发展中国家通常采取守势。但是,这两种进路都有其局限,人权霸权主义是西方殖民主义的延续,其错误不言而喻;而在全球化的时代,主权至上的立场也显得不合时宜。解决上述问题的思路是,首先是在国际范围内,通过对话和协商来确立基本人权的内容,而不是接受西方强加的人权价值。其次,把具有普适价值的基本人权纳入各国的宪法。一旦宪法与人权实现了同构,主权与人权也就实现了同构,而不再相互冲突。这样,各国政府根据宪法行使主权,就不会与人权发生冲突。如果所有的国家都能够实现主权和人权同构,也就是说,所有的国家宪法都建立在人权的基础上,就会带来一种前所未有的局面,也就是世界各国的主权不再彼此冲突,而是彼此相容。换句话说,各国宪法通过嵌入了人权这个"高级版本"的"芯片",相互在基本价值上就暗中接通了。由此,各个主权国家之间的冲突就会得到大大减少或者得到实质的缓解。有人说,世界各国关于人权的商谈或对话可能难以进行。实际上,这方面虽然障碍和困难,但是自冷战结束以来,世界范围的人权对话和商谈已经展开,重要的是,我们应因势利导,把基本人权宪法化这项事业进行到底。同时,在联合国等国际组织和国际非政府组织推动下,颁布了许多人权公约,中国作为安理会成员国,想要在世界舞台发挥较大影响,想要在全球化进程中获得主动的地位,仅仅发展经济是远远不够的,还需要在维护国际正义方面扮演积极的角色。因此,中国应致力于提议反思和审视已有国际人权文件的正当性,立场鲜明地反对某些西方国家的人权霸权主义,坚持不懈地推动世界各国对于普适性人权价值的接受。要做到这一点,中国必须通过修改宪法主动地确认基本人权原则。因为中国宪法受到过去历史背景的限制,虽然几经修改,并将人权入宪,但是按照宪法与人权同构的思路来衡量,还需要进行大幅度的修改。例如,宪法中将"民主"与"专政"并列起来就显得不协调。这种概念的含义是,民主的对象是人民,专政的对象是敌人。但是,在法治社会,衡量的标准不应是"人民"或"敌人",而应视其是否违法。换言之,法治社会不应再圈出一个"敌人"群体,"人民"也不是铁板一块,而常常分化为不同甚至冲突的利益全体。法律面前人人平等的原则要求,应以"公民"的概念代替"人民"或"敌人"的概念。

关于修改宪法的必要性,我再举一个例子。对于香港和澳门实行"一国两制",当时不仅必要,而且富有创意。但是,我们应想想,从长远的观点看,如果能实现一国一治不是更好吗?为什么我们要实行"一国两制"?关键在于我们的体制与它们的体制存有冲突,无法包容它们的体制。如果我们的体制能够包容它们,就可以实现"一国一制"了。从目前的局势看,问题不在于经济体制,都实行市场经济,而在于政治体制。如果我们能够以基本人权的价值为基础修改宪法,就会极大推展政治体制的包容性,自然就装得下香港地区和澳门地区,以及未来的台湾地区。也许有人会说,"一国两制"机制不是运行很好吗?当然,我们并不否认这种机制的灵活性及其所收到的成效。但是,问题和摩擦也表明了这种机制存在许多潜在的问题。别的不说,这种机制赋予了香港和澳门司法机构以独立的审判权,从而在一个主权国家出现了三个司法最终审级。在现代社会,司法权的统一是国家主权统一的重要标志之一,一个统一的国家通常不会允许司法权"三分天下"。这已经产生了一些冲突,未来的麻烦还会不少。

其次,政治体制改革应构建权力制约的机制。公权力的腐败是个政治顽症,揭露出来的腐败事实令大家感到触目惊心,我想国家领导人也会深感忧虑。如何解决这个问题?过去采取了许多措施,主要途径一方面是教育,一方面是严惩。其实这样的思路源自古代,儒家重教育,法家重严惩,合起来就是德刑并用,软硬兼施。但是,无论是在古代还是在当代,效果都有限,很难从根本上遏制腐败。我在一些场合讲过这样一个小故事:我养了一只猫,希望牠能捉老鼠,并给我的生活带来愉悦。也希望牠只吃猫食,对于我的鱼、肉不随便乱吃。通过教育,牠逐渐理解了我的意图,并看我的脸色,讨我的好,在我面前表现出抗拒诱惑的品质,总之,是一只廉洁的猫。我不但自己欣赏牠,还对朋友夸奖她。于是,我便十分放心,离开家里时,鱼、肉也不对牠设防。然而,猫毕竟本性难改,见我不在,便把我的鱼、肉给吃了。对于牠背后不能廉洁自律,我非常生气,暴揍了一顿。以为牠会改,但没想到牠还是经不起诱惑,继续犯这种错误。一怒之下,我把牠打死了。然而,再换一只猫,还是重复了上述过程。杀来杀去,最后觉得,在教育和严惩之间选择办法,似乎不能解决问题,最好是对猫存一些戒心,把鱼、肉放到安全的地方。从这个故事中,我们是否能够得到某种启示,摆脱教育-严惩的循环?

要想走出这种逻辑,我觉得要在制度上下功夫,其中重要的制度机制是权力制衡。过去,有些人总觉得权力制衡是西方资产阶级的货色。其实,市场经济没有姓"社"和姓"资"的问题,一些政治体制也是如此,是人类制度文明的产物,其中包含着对人性弱点的思考和许多教训。实践证明,腐败是一种普遍的现象,根源并不应简单归结为社会制度和文化传统。无论是资本主义社会,还是社会主义社会,无论是以西方文化传统为背景的社会,还是以东方文化传统为背景的社会,公权力都存在腐败现象。当然,这种腐败虽然无法根除,但是不应忽视,而应采取措施加以遏制。大量的事实表明,权力生腐败,极权易腐败,而不同社会公权力腐败的程度与制度上是否存在有效防范有关。防止腐败的制度机制很多,但是其中重要的机制是权力制衡。因为在无法实行直接民主的大型复杂社会,普通公民对于公权力监督的能力实在有限,而用权力来制约权力则成为一种有效机制。为此,这个有必要改变思路,强化政府权力之间的监督和制衡。

再次,政治体制改革应实现司法独立。法治的要素很多,但其中一个核心要素是司法独立。勿庸讳言,司法权是一种政治权力。在传统社会中,这种权力常与行政权力交织在一起。但是在现代实行法治的国家,聪明的做法是实行司法独立。这样可以使司法权独立承担解决法律纠纷的职能,从而减轻行政权的政治压力。同时,司法权不是一般政治权力,而是一种裁判权。作为一种裁判权的司法权自然应该保持中立性,而只有独立的司法权才能在结构和功能上保持中立性。司法权缺乏中立性,就会客观上使人们对于司法公正缺乏信心。因为司法判决的结果通常涉及胜诉和败诉的裁断,如果司法权缺乏中立性,判决会受到败诉方更多的怀疑,即怀疑判决受到了其他因素的干预。在一个社会中,当人们对司法公正缺乏信任感时,有了纠纷会通过其他途径解决,或者虽然诉诸司法,但是不服判决结果,没完没了地进行申诉和上访。近年来接连不断的突发性群体事件以及应接不暇的上访人群,除了其他原因,其中重要的原因在于司法诉求渠道不畅,人们对于司法公正表示怀疑,而这除了与司法腐败有关,主要与司法缺乏独立性有关。实际上,司法独立是政治分工而不是主权分裂,更不会危及执政党的地位,司法机关如果能够及时和公正地处理纠纷,反而会增加执政党的威信与合法性。大家可能会说,司法本来就腐败,它一旦独立,不会成为一个腐败的司法王国吗?的确,我们不能简单地断定司法独立之后就不腐败了。但是有一点是肯定的,那就是说,司法在不独立时,导致司法腐败的因素很多,司法也可以借此推托责任:既然头上有那么多婆婆,我们有什么办法!一旦司法独立了,司法机关就无法推托腐败的责任。责任一旦明确,司法机关就必须单独承受社会压力,并寻找遏制腐败的对策,比如强化司法伦理、提高司法人员的业务素质以及提高他们的待遇等。这样说来,从长远的角度看,司法独立有助于遏制司法腐败,确保司法公正。因此,我们需要修改宪法,明确宣布司法独立的原则。对于致力于建设法治的国家来说,回避司法独立问题是一个历史笑话。除了确立这项宪法原则,还要通过具体的法律在体制上、人事上以及财政上确保司法独立运作,依法行使审判权。

最后,政治体制改革应拓展言路。人们要说话是天生的,这是一种本性。涉及私人的事务,人们自然要表达意见;涉及公共事务,人们也要表达意见,因为公共事务与私人事务直接或间接关联。比如说,中央或地方公共财政的支出,公民就有权发表发表意见。比如说,办奥运应该花多少钱,实际上花了多少钱,公民也有知情权。比如说,我们的政治体制应该怎么改,也应听听公民的意见。从理论上说,公民在经济上是纳税人,对于自己支付的税款有权过问;公民在政治上是当家作主的主人,对于国家和社会的重要事务有权过问。另外,对于公权力腐败问题,除了权力制衡之外,社会监督也十分重要,其中媒体监督显得更加有效,近年来一些腐败的官员就是通过媒体揭露出来的。因此,应该采取各种措施确保公民享有和行使宪法所赋予的言论自由权,制定《新闻法》对于言论自由的范围予以界定。应避免以随时变动的政策处理言论自由问题,使它处于时松时紧的状态。在这方面,要重视网络的民意表达,使网络成为民意的蓄水池、振动器和预警系统。在一个在网络化的时代,控制表达自由会引起普遍的不满,实际上官方想做到但是却很难做到。理性的做法是对网络的非理性和不健康因素予以引导,对于构成违法的行为,运用法律的机制予以处理。

四、第三驾马车:伦理价值和生活方式重建

我还有一个想法,就是在市场经济发展过程中,在民主政治的建构过程中,我们应该启动另一驾马车。这驾马车涉及的不是如何增加产品总量和提高生活质量,也不是如何从制度上限制政府的权力和保障民权,而是如何使我们内心充实和精神健康。现代化使人们的生活节奏不断加快,生命处于一种持续颠簸的状态,以致人们的内心充满焦虑。社会关系的物化日益使社会道德漠然化,传统价值体系已经解体,而新的价值还没有形成,这使人们失去了行动方向感和生命意义感。城市化的进程破坏了田园式熟人关系,把人们抛入一个陌生人的社会,使人们充满了内心的孤独和失落。人们以前所未有的欲望追逐权力和金钱,落败者十分心灰意冷和愤愤不平,胜出者得意洋洋并贪得无厌。过去,人们饱受贫穷和运动的折磨和折腾,现在,人们虽然摆脱了贫困和运动,但是却不幸着魔,灵魂被权力和金钱所俘获。由此导致的是,社会价值混乱,生活方式紊乱,从而一些人寝食不安,甚至精神不健康的人群不断扩大,以致心理咨询师成为了稀缺的人力资源。这就需要我们认真思考社会的基本价值和生活方式问题了。第三驾马车就是针对这个问题。

任何社会都需要存有最低限度的价值共识,否则就会陷入混乱。当然,我们反对自上而下强加价值,也反对精英对民众灌输价值。那么,在当代社会,我们的价值体系从何而来。简单地说,我们是中国人,很难接受外国的伦理价值,可行的思路是向自己的传统中寻找资源,在借鉴传统中有益价值的基础上重构现代伦理价值体系。传统伦理价值不可一概而论。我以为大体上可分三类:第一是完全不适合现代价值,比如说三纲和三从四德等,我们可以把它摒弃;第二虽然版本较底但可资利用的价值,通过升级换代使之成为具有现代适应性的价值,比如说民本和民贵君轻等,我们可以把它们提升到民主思想。第三类价值是不用升级可以直接使用,比如五常、天人合一以及己所不欲勿施于人等大体就属于此类。以"五常"为例,"仁"有仁爱之义,"二人"的结构含有主体互动和换位思考。"义"一方面含有体制上的"正义"之义,同时意指利他的个人道义,比如说为朋友两肋插刀,"生死之交一碗酒,你有我有全都有",谭嗣同舍生取义,谭千秋老师舍命取义等。"礼"在过去被体制化,成为维护尊卑贵贱的仪式,这些不合时宜的东西自然应该废除。但是"礼"也有彬彬有礼和言行得体之义,这层意思可以保留并发扬光大。有人说台湾人既有信仰又有教养,香港人有教养没有信仰,内地人既没有信仰也没有教养。这里的"教养"就是"有礼貌"的意思。这种说法也许有些夸张,但是,一个半世纪的外患和内乱,再加上"文革"那样的折腾,确实在某种程度上出现了"礼崩乐坏"的迹象,以致不得不重新学习排队。讲到"智",我们要去掉些奸诈和权谋的因素,强调智慧的重要性,凸显对于知识、洞见和真理的追求。涉及"信",是我们现在最缺的,中国传统价值中"信",意思是"一言既出,驷马难追",背后有许多感人的故事,例如"曾子杀猪"和"鸡粟之约"等。市场经济的健康发展离不开诚信,民主和法治也离不开诚信精神。

第三驾马车的另一个维度涉及的是生活方式。生活方式是一种活法,很难简单断定不同生活方式的优劣。比如我们无法比较中国人和西方人哪种生活方式更好,关键在于人们适应了哪种生活方式。当然,生活方式也存在现代化的问题,但是,并不能就简单认为现代生活方式优于传统生活方式。传统生活方式的一些形式随着现代化过程被废除和改进了,但是另一些形式可能仍然具有保留的价值。比如中国的传统节日,背后隐含着动人的故事,涉及的是民族的集体记忆。通过突出强调一些重要的日子,使得生命的时间流程显得波澜起伏,并借助节日的休息来消解无始无终劳作的单调和疲倦,借助节日的放松和放纵来缓解平时的紧张,借助节日的团聚来抹去离愁别恨。但是,曾几何时,我们试图把传统节日予以改变,减少到不能再少的程度。更不可思议的是,北京等一些城市以安全和污染等理由,禁止节日燃放烟花爆竹,以致节日缺乏应有的纷纷,显得死气沉沉。节日及其纪念形式涉及的我们的生活方式及其意义之维,不应简单以功利的理由来折算。可喜的是,近年来,传统节日逐渐恢复,一些城市也纷纷取消了节日禁止燃放烟花爆竹的规定。但是,这还不够,我们应重新考虑放假的方式,最好是改双休日为单休日,把这些休息日如传统节日结合起来,比如可以考虑,春节放假一个月,二月二龙抬头放假两天,三月三踏青节放假三天;四月清明节放假四天,"五一"与"五四"合起来放假五天,"六一"儿童节孩子放假六天,七月七中国情人节放假七天,八月十五中秋节放假八天,九月九重阳节老年人放假九天(未来可能取消强制退休制度),"十一"国庆节放假十天,十一月就不放假了,因为春节要放假一个月。大家可能以为这是否放假太多了。其实,取消单休日,再去掉"六一"和"九九"分别给儿童和老年人休假,对于一般人来说,这些假日加起来比现在的休息日多不了几天。这样不但十分好记,而且背后都有说法。什么叫中国特色?这才叫中国特色!什么是本土资源,这些才是真正的本土资源。

此外,我们中国人还有许多其他生活方式值得保留,比如我们对待亲戚朋友的方式,我们的饮食方式,以及音乐、绘画、书法等生活方式。社会越现代化,我们也许越需要恢复这些传统生活方式,作为一种平衡,使我们从生活中感受到乐趣和意义,从而摆脱权力和金钱对于我们生活世界的宰制。

五、三驾马车的立意与顺序

为何谈中国法治的三驾马车而不谈一驾马车?把所有重要的法治的精神、原则和要素装在一驾马车上,方向和行动不是更集中、协调和具有整体性吗?对这个问题的回答涉及对现代社会性质的认知。现代社会日益分化,从而日益复杂。社会总系统中分化出不同的子系统,其中最重要的是经济系统和政治系统,它们各自都有自己的符码,例如经济系统的符码是支付或不支付,政治系统的符码是有权与无权。系统只认自己的符码,而不同系统之间只是作为环境相互影响,至于系统之间是否接受这种影响,完全取决于系统是否接受、理解和回应这种影响。如果一个子系统对于来自其他系统的信息毫不理会,那么,其他系统对于这个系统便毫无影响。举例来说,中国今年举办奥运,这对于中国来说具有的政治意义不言而喻,按照传统的思路,股市会受到奥运的激励,肯定会牛得不能再牛。然而,出人意料的是,股市却一路狂跌。这就表明,随着市场经经济的发展,经济已经从政治中分化出来,变成一个独立的系统,它按照自己的逻辑运行。另外,在与系统相对立的是属于私人生活领域的生活世界,那里涉及的是人们的伦理价值与生活方式,与其他系统的功能导向大不相同,它承载的是生活的乐趣与生命的意义。

如果我们认为中国社会大体可以划分成三个主要领域,那么,就有理由从三个维度考虑法治的总体安排。对于经济系统来说,需要建立市场经济所需要的法律体系,界定经济主体的资格,明确产权,确保交易安全,维护市场秩序,协调自由市场的负面效应。总之,市场经济需要规则和程序,稳定人们的合理预期,从而实现效率,并通过法律维护公平。对于政治领域,需要建构以人权为基础的宪政,确立权力制衡体制与司法独立体制,推进以选举和言论自由为基础的民主制度,把人民当家作主的权利落到实处。就生活世界而言,需要在借鉴和提炼传统文化的基础上,通过法律重构我们的伦理价值和生活方式,驱除权力和金钱对于生活世界的宰制和奴役,使我们在各个系统以外的生活能够和睦与和谐,使人们保持心灵充实和人格健康。这样,第一驾马车解决的是民生问题,第二驾马车解决的是民权问题,第三驾马车解决的是民心问题。这三驾马车合起来可以称作"新三民主义",由于"主义"有意识形态之嫌,我宁愿称为"三驾马车"。

有人会问,它们之间是什么关系?按照我的理解,对于中国现代法治来说,这三驾马车缺一不可。不解决民生问题,中国的现代化可能是一句空话,世界上哪有"民穷"的现代化?苏联和东欧的解体,也在一定程度上表明,民众不会永远忍受匮乏,未来美好前景的神话不会维持久远。中国近几十年的实践,市场经济及其法制有助于激励人们生产的积极性和创造力,有助于国民生产总体的大幅度提高,有助于民众生活的改善。但是,社会产品总量的增加,并不意味着民生必然得到改善,可能出现的情况是少数人掌控了社会财富大部分,而大部分人则无缘享受经济改革带来的成果,经济领域的两级分化,中国目前已经达到了危险的边缘。实际上,涉及社会财富分配问题直接与政治体制关联,民生只有转化为民主,民享只有转化为民权,才能得到妥善的解决和可靠的保障。因此,政治体制必须进行及时改革,否则,不但会阻碍市场经济的健康发展,而且会影响社会的稳定。如上所述,中国政治体制改革的主要目标和方向是宪法人权化、政治体制宪政化以及法律制度民主化。民生问题解决了,公民获得物质上充裕,就不受贫困的困扰,不再忍受看病难和孩子上学难之苦,并且可以从容投身政治参与。公民在缺衣少食的情况下,享受或行使政治权利是一句空话。民权问题解决了,公民就会获得尊严,可以通过行使政治权利自主地保障自己的生活质量。但是民生问题和民权问题都解决了,并不能自动使内心充实,让生命富有意义。因此,需要伦理价值和生活方式来配合。反过来,生活世界如能得到健康发展,人们如能保持健全的人格,则会有助于经济领域和政治领域得改革和发展。从这个意义上讲,三驾马车是一种互动关系。如果从基本价值上讲,第二驾马车涉及的是基本人权,属于法律的道德向度,处于基础地位。第一驾马车和第三驾马车涉及的是法律的伦理和实用向度,处于服从的地位。就法律的伦理和实用向度而言,后者服从前者。这就是说,无论是涉及市场经济的法律,还是涉及伦理生活方式的法律,都不应与以人权为基础的宪政相悖,而那些技术性法律或本身不涉及价值的法律,都不得与伦理价值和生活方式相悖。这样,不同的法治"马车"之间就实现了包容和协调的关系,做到了"道并行而不相悖"。我们高兴地看到,第一驾马车已经上路,并且走过了一段艰难的路程;第二驾马车也做好了启动的准备,该到上路的时候了;第三驾马车得益于民间的努力,悄然上路。

所以我觉得,中国社会要保持健康和可持续发展,我们就需要法治。中国的法治现代化要能成功,三驾马车必须齐头并进。我以为,这三驾马车启动之时就是中国的法治真正有希望之日。我的发言就到这里。下面的时间与大家讨论,谢谢大家!


【注】本文为高鸿钧教授于2008年在华东政法大学的讲座稿。


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