聂日明:杀死魏则西的到底是什么

选择字号:   本文共阅读 649 次 更新时间:2016-05-04 23:14:25

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聂日明  

   21岁的大学生魏则西去世了,他的死刷爆了朋友圈。魏则西大二时发现患上滑膜肉瘤,通过百度搜索,他到武警北京市总队第二医院(简称“武警二院”)尝试“肿瘤生物免疫疗法”,然而这种疗法在美国早己被淘汰,与斯坦福大学的合作也是虚假宣传,魏则西及网友质疑武警二院及相关医生存在欺骗行为;因医学信息竞价排名而饱受争议的百度也再次被质疑。

   尽管魏则西患上的滑膜肉瘤是非常危险的病症,在现有医疗条件的限制下,生存的可能性与期望生存时间都很低,但武警二院相关科室的种种行为,延迟了魏则西寻求其它更有效治疗方案的时间,客观上降低了生存概率与期望生存时间,浪费了患者的资金,应当承担侵权责任。如果病患家属起诉医院,也是医院承担举证责任。

   据报道,武警二院的涉案科室承包给了莆田系医院,但涉案科室作为武警二院的下属部门,不具有独立承担民事责任的资格,出现民事纠纷时,应由法人承担民事责任,武警二院应该承担赔偿责任。从事件来看,魏则西之所以会选择这个科室来治疗,也是因为武警二院是一家三级甲等医院,医院所有的科室都拥有同等的信誉,此外医院没有明示、患者自己也没有能力去区分这个医院的各个科室哪些是自营。

   其次是百度。百度不是第一次陷入类似风波了,今年1月,百度爆出将血友病等贴吧与莆田系等商业机构合作,驱逐原有的贴吧志愿者,舆论发酵以后,百度全面停止了医疗病种类贴吧的商业合作。但莆田系医院是百度营业收入的重要来源,停了贴吧,没法停了莆田系医院在搜索中的竞价排名。魏则西就是用百度搜索搜了病种,被指引到武警二院的相关科室。

   百度有没有责任?《侵权责任法》第六条规定,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”。本案是武警二院的相关科室侵权,百度只是提供了信息,并不直接侵权。但《广告法》第五十六条又规定,“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”。百度搜索的竞价排名中的“推广”链接可以视为广告,应适用此条规定,如果吸引魏则西的这条广告是“虚假广告”,那么百度应该承担连带责任。

   然而,什么是虚假广告?医疗医药是非常专业的领域,普通人无法核查其真实性,何况本事件中涉及到的生物免疫疗法还确有其事,只不过效果不佳。百度的职员根本没有能力进行真实性审核。事实上,所有的广告经营者都没办法对大多数广告内容进行真实性审核,哪怕是汽车、手机这样的大众商品,其隐性的缺陷与风险也非普通人所能理解。对于广告经营机构,唯一能做的就是审核经营执照等资质,他们甚至没办法去核查证照本身是真的还是假的。

   于是,《广告法》第四十六条规定,“发布医疗、药品、医疗器械……广告,应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查;未经审查,不得发布”。法律规定的很美好,现实中可行性不高,首先是成本很高,相关审查机构是否有能力和人力去审查,审查成本由谁承担?其次,有审查就有寻租,最终只会形成另一种丑闻,想一想现在有多少只收钱不办事的审批机构吧。

   百度面临的窘境是所有平台类互联网公司的棘手问题。淘宝上的假货、携程上的假机票、婚恋网站上的渣男、QQ上的招嫖骚扰、电信运营商里的诈骗短信与电话,是不是消费者被侵权了,上述平台都应该承担责任?传统电视与平面媒体的虚假广告就更多了,央视给E租宝做广告、赵忠祥为“长城利脑心片”代言,央视需要赔付E租宝投资者的损失吗?即便是不为虚假、伪劣商品做广告,一家黑心厂商的经营必然会涉及上下游公司,出租办公室、提供打印印刷服务、销售办公用品,那么包括下游买家算不算为黑心厂商的经营提供便利?

   一家负责任的广告平台、网商平台,应当拒绝那些显而易见的劣质商品供应商,否则竞争性的市场环境会将其淘汰出局。然而将审核商品真实性与服务品质的责任全都归在平台上,并要求其承担连带责任,既不可能也不现实,如一个电商平台,数万家代理商入驻,陈列上百万种商品,平台很难审核并保证100%不出问题。

   众所周知,就算不在推广区域,各类公司的互联网营销,都会做“搜索引擎优化(SEO)”,在google的搜索正文里,也会找到误导性的商业信息和广告,虽然搜索引擎会调整算法消除SEO对优质内容的影响,但误导信息也不会闲着,这是猫和老鼠的游戏。百度不过是将公司用于SEO的努力直接折算成对百度的支出。所以百度的行为虽然为人不耻,但很难说要负多大的责任,也很难去追究它们的责任。中国的消费者之所以还能容忍百度,更多还是因为谷歌缺席中国市场、搜索市场缺乏竞争的结果。

   那谁来监管莆田系和武警二院的违规违法行为?我们应该明确,百度上出现黑医院首先是医院的问题。我们要问,为什么武警二院要将科室承包出去?为什么莆田系医院负面新闻不断却没有被退出市场?

   首先,莆田系医院是中国医疗市场严格管制的结果,申请医院非常难;与医院供给不足对应的是医疗的需求持续放量增长,供需失衡的结果就是正规医疗体系之外有大量的非正规医疗力量,电线杆上的老军医、祖传秘方,进入社区的游医等,以保健品之名的药品,即使在正规电视媒体上也不乏他们的身影。

   对比这些医疗力量,莆田系医院最起码还是正规军(拥有执业资格)。莆田系拥有最多的科室是男科、皮肤科等,也多是正规医疗机构长期忽视、治疗力量不足的领域。正是因为医院牌照的严格管制,所以才会出现莆田系资本承包正规医院的科室,而不是申请成立法人医院。武警二院作为一家三甲医院,声誉至关重要,它怎么敢将科室承包给声誉不佳的莆田系,背后的本质仍然是医疗市场的供应不足,它们从来不缺前来看病的患者。

   其次,武警二院们敢把科室承包出去、莆田系医院丑闻缠身而不倒的另一个原因,是侵权责任赔偿太少、监管力度不足。如果一起主观故意的侵权责任赔偿可以令一家医院直接破产、倒闭,那么还有没有医院敢虚假宣传、错误治疗,还敢将科室承包给不靠谱的承包商?

   以此来看,魏则西之死只是中国监管机构和侵权责任追究缺位的缩影。而最核心的问题是,涉案机构当初是如何获得资质的?监管机构又是如何进行行业监管的?

  

   【注】聂日明,上海金融与法律研究院研究员。

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