郑贤君:有意味的形式:技艺理性与实质正义

选择字号:   本文共阅读 322 次 更新时间:2016-01-22 11:03:53

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郑贤君  

  

   摘要:  法治进程、法学研究与法学教育相辅相成,彼此映照。对法治内涵的体认决定着法学研究与法学教育的内容与方式。形式主义法学的认识依然有待提升,技艺理性的训练应是法学研究与法学教育的主旨,可以从根本上培育法律主治,涵养程序正义。对观念的因袭不能成为淡漠法律教条的借口,学术自由不能成为无视法律规范的遮羞布。摒弃“政本艺末”之腐论,宪法解释及如何解释宪法当为我国宪法实施枢机,亦为学术研究正鸪,还是宪法教育教学的主要方向。

   关键词:  形式主义 技艺理性 宪法解释

  

   “乘有大小,宗有南北,道有邪正”。[①]法学虽学派林立,各依其独特的研究对象与方法成就自身,但作为规范科学,袭用解释之法应是法律学的正统。时间已走过了启蒙时期,社会主义法律体系已然建立,超越抽象正义,对法规范形式本身的探究应成为依法治国的主流。

   专业化依然当务之急。这是因为,独立的评价能力是一切学科的立足之本。法学须秉承道德观念,发展技艺理性。法律学的终极目的是通过独特的技术因素与法的政治因素划清界限,并为政治发展提供评价标准,接引正义。失却专业化的法学既丧失规范能力,亦无评价力量。这需要学术背景的专业化、方法的专业化与精炼的解释技术。一些评论虽然立意高蹈,实则缺乏专业素养,蹈空袭虚,似是而非,为害大焉。天津滨海新区爆炸的成因虽然复杂,但是,有一点则清楚无疑,即在高度工业化的今天,决策者如果偏离科学,不仅生产安全无从谈起,人权、生命、自由、财产保障更是空话。“技可进乎道,艺可通乎神”,[②]成就法律科学的既有对正义理念的抽象探寻,更离不开对实定法律规范的形式尊崇。

  

   一、形式主义是法学的正鸪

   “道器”之争一直是中国思想史上的一组重要范畴。“工欲设其事,必先利其器”。“据器而道出,无器而道毁”。理想的达成离不开先进的技术。“儒家者理,佛者曰法 ”。法理虽非二物,但其精义不出“经”与“典”。法律的经典并非只是西学大儒的宏论与巨著,还应是一国立法者依据法律程序制定的法典,在西方还应包括法院的判例。自由、正义、公平、法治是透过法律规范体现的,严格遵守法律规定依然是法学的正统。这是法学之于其他学科最为重要的区别所在。非法律学科只是提供理解法律的背景资料,不能成为法学的主导力量。为此,法社会学断然不能当代中国的法学主流,执着于价值判断的法哲学有可能使法学永远徘徊于正义的抽象王国。虽然“法律科学并非仅仅从法官颁布的法令中推演而来,也非从十二铜表法中推演而来,而是从哲学的最深层秘密中推演而来”,[③]但是,哲学的最深层秘密只是来自天国的评价力量。正如美国法律史学家伯纳德.施瓦茨而言:“‘天堂无限美好,约兰斯还是来到人间’。尽善尽美并不一定是评价某种制度的恰当尺度。麦考利说:‘米德尔塞斯郡的一英亩土地比乌托邦的一个公国更好’。一种效力于社会的法律制度比柏拉图的大群捍卫者脱离社会需要的空洞概念更好。”[④]

   我国法学并未经过形式主义的严格洗礼,舍弃以规范为中心的社会学与哲学方法属于旁枝末节,无法擎起法律主治的大旗,更无助于树立法律的权威。对于尚处于法律初创时期的我国,依法治国所呼唤的并非天国的正义,而是人间的法律。形式主义除了对法律规范尊崇之外,法律的文字须被重视,而其所蕴含的程序正义亦应为紧要之处。

  

   二、解释是法律学的第一要义

   专注于法律的形式权威离不开解释。在罗马法的鼎盛时期,一直有一种观念,认为法学家的职能只是向人民阐释法律并回答与法律有关的问题。这与基督教相似,赫尔姆斯是上帝派往人间的使者,目的是解释经文,传达圣意。基督教的发展史是各种不同解释派别的斗争史,甚至充满血腥。法律经由文字体现,其意若何,并非总是十分精确,这已是常识。但是,坐而论道是一回事,起而行之则是另一回事。无论香港基本法实施中遇到的问题,还是落实十八大全面推进依法治国方略过程中学界的反映,无不暴露出解释学理论的“学用两离”。那些言必称“法”的巨子,或者弃实定规范于不顾,或者批评规范本身,或者援引外国法律,实定法律的权威荡然无存。

   学术自由不能成为无视法律规范的遮羞布,妄言的背后是对法律的蔑视与无知,其结果不独背离法律精神,还导致爱国主义频遭讥讽。“独立之思想,自由之精神”不能被曲解与滥用。一切学术自由都须在尊重学科规范的前提下进行,法律学的学科规范是尊法、崇法、尚法、用法。这里的“法”不是天上之法、外国之法,亦非学者心中之法,而是一国实定之“法”。这种“学用分离”现象一方面折射出我国法治发展的幼稚状态,即法律主治尚未成功,法律权威并未真正树立;另一方面,立基于形式主义之上的解释学根基远非牢固。这需要区别解释方法与解释规则,以解释规则支配解释实践。

   学以致用。理论上的巨人,行动中的矮子。这已成为宪法解释理论在我国的真实写照。以宪法实施与宪法解释为例,由于我国缺乏违宪审查,司法中心主义视宪法解释非法院莫属,导致宪法解释理论与实践严重脱节。受悲观主义情绪支配,一些学者认为,如果不实行违宪审查,宪法解释理论如同海市蜃楼,画饼充饥。“空山不见人,但闻人语响”。[⑤]第一,这是典型的工具主义意识,认为宪法解释理论前景幽暗,于事无补。第二,更为隐秘的事实是宪法信仰从未深入人心,解释理论并未内化为研究者的行动自觉,说明宪法虚无主义与宪法虚伪主义根深蒂固;第三,宪法理论的贫穷。那种仅将宪法解释视法院专司的理论极大地遮蔽了宪法解释的空间,宪法政治实施视而不见。宪法的政治实施几乎包容所有的公权力主体,一切国家机关实施宪法的过程也是解释宪法的过程。第四,规范意识匮乏。我国宪法序言和第五条明确规定,“一切国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负维护宪法尊严,保证宪法实施的职责。”工具主义、信仰缺失、理论贫穷与规范意识匮乏诸因素因果互证。倘若宪法富有权威,即使理论匮乏,宪法解释非法院莫属亦难以成立。

   宪法解释实践的缺位极大阻碍了宪法解释规则的运用,导致实际宪法解释的无能、乏力,有时甚至严重偏离规范目的。人类一解释,宪法就发笑。这一现象比比皆是,层出不穷,乃至匪夷所思。一个重要的例证是对我国宪法第38条住宅自由条款的解释,诸多论者将这一消极自由解释为积极自由,将防御权解释为给付权,将自由权解释为社会权,将人身自由解释为财产安全,将个人自治意义上的规范解释为社会保障。前述住宅自由的解释悖谬之所以频出,原因在于对何为规范目的不甚了了,仅凭臆想,说明解释并未遵守解释规则。一言以蔽之,只有在宪法的文字、历史、结构、先例的共同作用之下,才能确定某一特定宪法规范的目的;只有将理念、概念、原则、规则、制度融贯为一体,才能达至体系正义。

   宪法解释规则不同于宪法解释方法。宪法解释方法是方法论,在实行违宪审查的国家也是一种司法哲学,即法官视何者为解释的权威依据,何者作为解释的权威才具有正当性。这意味着,我国目前的宪法解释理论仍旧停留在方法论的哲学探讨层面,虽名为解释学,实则依然不脱法哲学的窠臼,是哲学方法这一幽灵在解释学领域的再徘徊。宪法解释规则属于技术范畴。根据不同标准,这些范畴可作如下划分:外部资料与内部资料;主观解释与客观解释;目的—意图解释与文字解释;体系解释与历史解释等。[⑥]更为具体的解释规则包含字面解释、黄金解释与缺陷解释。[⑦]这些解释规则服务于规范目的的确定,如何寻找规范目的遂成为一个至关重要的问题。

  

   三、克服司法中心主义与伪西学

   过分依赖域外理论是导致宪法解释空间被遮蔽的主要原因,以西方宪法为标准剪裁我国宪法的历史应休矣。美国宪法是18世纪北美民族为解决自身问题贡献的政治智慧,它不是、也不可能是评价我国宪法的恰当尺度。十八世纪、北美大陆、资本主义、古典宪法是美国宪法的胎记,它不能作为社会主义宪法的商标,更不能成为衡量与判断我国宪法良善与否的标准。二十一世纪、中国、社会主义、现代宪法是我国宪法的特征。国体不同,时代有异,理念有别。因无力解释而抛弃总纲、社会权利和基本义务的宪法不符合时代精神,将失去四十几个条款。宪法不能如此“瘦身”。

   司法中心主义的理论基础是自由主义宪法。自由主义宪法认为自由是宪法的核心价值,人权保障是宪法的唯一目的,法院是捍卫自由的唯一机构,违宪审查是监督宪法实施的唯一模式。该理论一定程度上漠视民主,认为只有法院有权解释宪法,忽视政治机构实施宪法的能力和职责,也是压缩宪法解释空间的主要理论罪魁。政治机构包括人民、立法机关、行政机关、政党和普通法院(区别于宪法法院)。立法对宪法原则的具体化属于解释宪法,行政机关依职权须解释宪法,普通法院处理争讼不得违反基本权利。目前,中外学者已致力于研究宪法的政治实施。意大利法学家充分注意到我国执政党实施宪法的事实,给予肯定评价和赞赏。桑德罗.斯奇巴尼认为,《中国共产党党章》第3条第一款关于党员的义务规定的学习法律知识值得肯定,并说“在我们的法律体系中,皇帝曾经表示,尽管在他履行立法者的职能时不受法律约束,但他不作为立法者时须依据法律生活”。[⑧]宪法序言、第五条、党章规定的“执政党必须在宪法和法律的范围内活动”蕴含了执政党实施与解释宪法的空间。执政党规范文件须符合宪法,这也是多国宪法规定政党内部行为须符合民主原则,外部行为须遵守民主秩序的要求。

   西学曾经、并且依然是我国法治现代化过程中的重要借鉴,但须警惕伪西学的误导。发轫于古罗马的民法法系对新中国社会主义法学濡染甚深,而其一开始并非法官的学问,而是法学家的学问,其专业性起到极为重要的作用。何为西学:曰根基,曰背景,曰训练。倘若缺乏这些因素,所谓西学不过是稗贩与荼毒。

  

   四、提炼本土宪法传统

   克服对域外理论的依赖需要仰赖本国宪法理论,道器并重。清末西学译介和新中国宪法实践是两支重要学脉,不可或缺。

自国人睁眼看西方以来,在众多西学介绍者之中,有“西学第一人”和“西学圣人”之称的严复影响至最。严复译述并举,其深厚的国学涵养不仅使其深昧西学精义,更明鉴中西之别。虽然其迻译范围甚广,包括政治学、法学、社会学、经济学、哲学、逻辑学等,但对我国思想界振聋发聩的当属“群己”关系,这充分反映在对约翰.密尔的《论自由》一书书名的选择上,即《群己权界论》。群己指社会与个人的关系,社会一词是泛解,还可理解为国家、政府、公共、集体,而公共与私人、国家与个人关系诚为理解西学之枢机,缺乏二者之间的界分,难以在根本意义上吸纳西学精髓。这是因为,中国传统奉行“家国一体”。帝王“家天下”,视天下为家。“普天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣”,既无公私之别,更无群己之分。西儒史华兹曾将《群己权界论》的译名作为严复重群轻己,[⑨]受东方思想支配的证据。实则不然。《政治讲义》[⑩]被视为严复对《群己权界论》一书的再阐释,该文荦荦大端,阅此便知严复深得西语liberty之妙,不使用“自由”不过是对liberty依存背景的通透理解,而忽视个体自由的指责更是不实之词,妄加揣测。今日西学远未达至严复的深度、广度、高度,而严复的远识与洞见尚须进一步清理。上世纪六十年代,台湾学者殷海光指出,我们依然徘徊在严复所已经澄清的问题和方向上,(点击此处阅读下一页)

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