梁慧星:中国民法:从何处来、向何处去

选择字号:   本文共阅读 3941 次 更新时间:2006-05-29 10:34:50

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梁慧星 (进入专栏)  

  

  近来,个别法理学教授对正在制定中的物权法发难,指责物权法草案起草人"奴隶般抄袭资产阶级的法律"。无论你辩解说"没有抄袭",或者"没有奴隶般抄袭",均将陷于被动。因此,要反驳个别法理学教授的责难,必须后退一步,探讨包括物权法、合同法在内的中国民法本身,究竟从何处来、向何处去?

  如所周知,中国历史上的中华法系,并无现今民法、刑法、程序法这样的法律领域的划分,各种社会关系,均由同一法律调整,即学者所谓"诸法合一"。历代封建统治者均重视法典编纂,产生过唐律、明律、清律等杰出的法典,其内容多属于刑法规范。其中虽有规定民事生活关系的条文,如户、婚、钱债等,也以采用刑罚制裁为限,实质上仍属于刑法规范。一般民事生活关系,主要由习惯法调整,并无现今所谓民法。根本原因,在于漫长的封建社会中,统治者推行"重农抑商"的经济政策,自给自足的自然经济始终占居主体地位,商品生产和商品交换被限制在狭小的范围,且在政治上实行专制主义统治,个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生,不具备近现代民法产生和发展的基本条件。

  现今中国民法,非中华本土所产,是从外国民法继受而来。在历史上,维新派人士最早建议继受外国法律。1898年1月29日,康有为在《上清帝第六书》中指出,西方列强攫取我领事裁判权,借口是"我刑律太重而法规不同",建议设立"法律局","采罗马及英、美、德、法、日本之律",制定"民法、商法"等"我夙无"的法律。在另一篇奏折《请开制度局议行新政折》中,康有为说:"若夫吾国法律,与万国异,故治外法权,不能收复。且吾旧律,民法与刑法不分,商律与海律未备,尤非所以与万国交通也。"其所谓"与万国交通",犹今之所谓"与国际接轨"。

  中国自甲午战败,日渐陷于被帝国主义列强肢解瓜分之绝境,有识之士提出各种救国方策,均未奏效。统治集团内部帝、后党之间,关于应否变法,意见相左。至1900年,因八国联军攻占北京,促使朝野上下达成共识:中国要富强,非全恃坚甲利兵,非进行法制改革、学习西方法律制度不可!1901年西太后颁布上谕,实行"新政改革"。1902年,光绪皇帝下诏:"参酌外国法律,改订律例"。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,设立修订法律馆,主持起草民刑法典。沈家本通过到日本考察的侍郎董康,邀请日本东京控诉院判事松冈义正、帝国大学刑法教授冈田朝太郎、司法省事务官小河滋次郎、帝国大学商法教授志田钾太郎来华,协助起草法典,并在京师法律学堂担任教习。中国之继受外国法,于兹揭幕。

  1908年民法典起草正式开始。由日本学者松冈义正负责起草总则、债权、物权三编,由留法归来的陈录和留日归来的高种、朱献文三人负责起草亲属、继承两编。至1910年底,民法典起草完成,名为《大清民律草案》,包括总则、债权、物权、亲属、继承五编,共计1569条。其概念体系、编制体例及前三编内容,系参考德国民法典和日本民法典。《大清民律草案》于1911年进入审议程序,未及正式颁行,清王朝即被辛亥革命所推翻。这一次民法起草的重要意义在于,将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国,由此决定了中国近现代民法的基本走向。

  中华民国成立后,北洋政府仍设修订法律馆,继续进行法典起草。乃以《大清民律草案》为基础,予以增删修改,于1925年完成《民国民律草案》,仍为总则、债权、物权、亲属、继承五编,共1745条。其中债权编改动较多,采用了瑞士债务法的一些原则和制度。这部法典草案,亦未正式颁行。但司法部曾经发布通令,指示各级法院于裁判民事案件中,可将该草案条文作为条理(法理)引用。这一从外国继受而来的民法,从此开始在中国民事裁判实践中发挥其作用。

  1927年4月国民党领导的南京国民政府成立,次年12月设立立法院,由胡汉民担任院长,主持法典编纂。1929年1月,立法院设立由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人组成的民法起草委员会,并聘请司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤及法国人宝道(Padoux)担任顾问,以何崇善为秘书,胡长清为纂修,于同年2月1日开始编纂民法典。 至1930年12月26日,民法典各编相继完成,并正式颁布施行,名为《中华民国民法》。包括总则、债、物权、亲属、继承五编,共29章,1225条。是中国历史上第一部民法典。

  顺便提及,在中国法律文献中,与罗马法上的jus civile 一语对应的,有"民律"和"民法"两个名词。据学者俞江考证,"民律"一词,是1880年同文馆翻译《法国律例》时自创;"民法"一词,是从日本引进,最早见于黄遵宪著《日本国志》(1887年)。从19世纪90年代起的三十年间,"民律"、"民法"两词并存,交替使用。第一次草案和第二次草案,均称"民律"而不称"民法",而1930年的《中华民国民法》,用"民法"一词取代"民律",遂使"民律"一词逐渐退出法律文献,最终成为法制史上的"死词"。

  百余年前,中华民族在遭受帝国主义列强侵略,面临亡国灭种的危及关头,毅然决定抛弃中华法系,以大陆法系的德国民法为蓝本起草法典,完全出于自主抉择、主动继受。其所以不采英美法系,纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系,虽无优劣高下之分,但英美法是判例法,不适于依立法方式予以继受。我们今天谈论继受大陆法,不能不注意一个基本事实:大陆法系各国当初之加入该法系,均属于主动继受法国民法或德国民法的结果。德国著名学者耶林有言:罗马曾三次征服世界!第一次以军事,第二次以宗教,第三次以法律。唯有第三次,即因各国主动继受罗马法而最终形成气势磅礴的大陆法系,是和平的、不流血的。而英美法系的形成截然不同,现今英美法系各国,除英国本土外,其当初之加入该法系,均属于被占领、被征服和被殖民之结果,是流血的、非和平的。

  中国之继受外国法,在大陆法系中选择德国民法,是因为德国民法制定在后,其立法技术及法典内容,被公认为较法国民法进步。大陆法系民法,其立法体例有"民商分立"与"民商合一"之分。《大清民律草案》和《民国民律草案》均仿法、德民法,采"民商分立",于民法典之外,将另行制定商法典。因意大利学者摩坦利尼(motanelli)首倡"民商合一",得到各国学者赞同,瑞士民法、泰国民法和苏俄民法均采"民商合一"。因此,经国民党中央政治会议第183次会议审议通过立法院院长胡汉民的提案,决定采"民商合一"。因此《中华民国民法》属于"民商合一"的法典。1949年中华人民共和国成立,我中央人民政府明令废除"国民党六法全书"(即"民国六法"),使这一民法典仅限于在台湾地区生效(下称我国台湾地区民法)。

  新中国从1954年开始起草民法典,至1956年12月完成第一部《民法草案》,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。因此后发生"整风"、"反右"等政治运动,致民法起草工作中断。这一民法草案,是以1922年的苏俄民法典为蓝本。例如,模仿其编制体例,将亲属法排除在民法之外;抛弃"物权"概念而仅规定"所有权";不使用"自然人"概念而用"公民"概念代替;仅规定诉讼时效而不规定取得时效;片面强调对社会主义公共财产的特殊保护,等等。这一民法草案表明,中国民事立法,由此前继受德国民法,转而继受苏联民法。

  新中国建立后,在整个法律界开展对"旧法"观点的批判,以前的民法教材均遭废弃,大学法律系直接采用苏联民法教材,请苏联专家授课。直到1957年才出版了新中国第一部民法教材,即由中央政法干校编著的《中华人民共和国民法基本问题》。这一民法教材,是在参考苏联民法理论的基础上编写的,表明中国民法由此前继受德国民法,改为全面继受苏联民法。但苏联民法也是从德国民法继受而来,由此决定了中国民法始终未脱离大陆法系中的德国法系。现今的中国民法、中国台湾地区民法和日本民法、韩国民法,均继受德国民法的概念体系和编制体例,被称为"东北亚的德国法系"。

  1962年,中国在经历三年自然灾害和"大跃进"所造成的严重经济困难之后,调整经济政策,重新强调发展商品生产和商品交换,于当年开始第二次民法起草。至1964年7月,完成《民法草案(试拟稿)》。起草人设计了一个既不同于德国民法也不同于苏俄民法的编制体例,仅分三编:第一编"总则"、第二编"财产的所有"、第三编"财产的流转"。一方面将亲属、继承、侵权行为等重要内容排除在法典之外,另一方面又不适当地将预算关系、税收关系等纳入法典,且一概不使用"权利"、"义务"、"物权"、"债权"、"所有权"、"自然人"、"法人"等法律概念。这一草案,集中反映行政经济体制的本质特征和经济思想上的错误倾向,并受国际国内政治斗争的影响,企图既摆脱苏联民法的影响并与资产阶级的法律彻底划清界限。

  导致这次民法起草失败的直接原因,是1964年开始的政治运动。而深层次的原因,是当时实行单一公有制为基础的计划经济体制,整个经济生活的运行,依赖于行政权力、行政手段和指令性计划,不存在真正的商品交换关系,缺乏民法存在的社会经济条件。 1964年起在全国范围内开展的"社会主义教育运动"(简称"四清"),至1966年发展为"文化大革命运动"。"文化大革命"期间,各级人民法院、检察院和公安机关被撤销,称为"砸烂公、检、法",整个国家陷入无政府状态。这一次民法起草留下的深刻教训是:在民法立法上,拒绝对外国民法的继受,盲目追求所谓中国特色,即使不是不可能的,也是不可取的。

  中国在经历十年"文化大革命"之后,国民经济濒临崩溃的边缘,中共十一届三中全会毅然决定"改革开放",发展社会主义商品生产并向市场经济转轨,民法的地位和作用开始受到重视。1979年11月成立民法起草小组,至1982年5月起草了《民法草案(一至四稿)》。《民法草案(第四稿)》,包括8编,43章,465条。其编制体例和内容,主要参考1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。此后,立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难以制定一部完善的民法典,决定改采先分别制定单行法,待条件具备时再制定民法典的方针。迄今已经形成以民法通则统率合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法等民事单行法及公司法、票据法、海商法、保险法、证券法等商事单行法的民法体系。

  以民法通则和各民商事单行法构成的现行民法体系,对于保障自然人和企业的民事权利,规范市场交易秩序,维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展,发挥了极重大的作用。但民法通则毕竟不能代替民法典的地位和作用,因许多重要的、基本的民法制度的欠缺,不能适应市场经济和社会生活对法律调整的要求。中国要建设法治国家,当然要制定自己的民法典。1998年3月,立法机关决定恢复民法典起草。按照当时的计划,分为三步:第一步,制定统一合同法,实现市场交易规则的统一和现代化;第二步,制定物权法,实现有形财产归属关系基本规则的完善和现代化;第三步,制定民法典,实现整个民法的现代化。

  第一步已经实现,统一《合同法》已于1999年颁布施行,《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止。第二步,制定物权法始于1998年,1999年产生社科院专家草案,2000年产生人民大学专家草案,2001年产生法制工作委员会的正式草案,经2002年12月人大常委会第一次审议,2004年10月第二次审议,2005年6月第三次审议,同年7月在媒体公布征求修改意见,10月经过第四次审议。今年还将进行第五次、第六次审议,计划提交2007年3月的全国人大大会通过。

  中国之继受外国民法,迄今已逾百年。此百年继受过程,可划分为三期:从20世纪初至40年代末为第一期,其继受目标是大陆法系的德国民法,其立法成就是《中华民国民法》;从20世纪50年代初至70年代末为第二期,因为政治经济体制和意识形态的原因,将继受目标转向苏联民法,两次民法起草均以失败告终;从20世纪70年代末开始为第三期,可进一步区分为前期(80年代)和后期(90年代以来)。前期仍主要继受苏联民法和东欧社会主义国家民法,其立法成就是《经济合同法》和《民法通则》;后期主动调整继受目标,转向主要继受市场经济发达国家和地区民法,其立法成就是统一《合同法》。

  1981年颁布的《经济合同法》,是在《民法草案(第四稿)》合同编的基础上制定的,(点击此处阅读下一页)

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