韩大元:到底宪法大还是民法大?

选择字号:   本文共阅读 909 次 更新时间:2017-08-27 16:16:19

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20世纪50至70年代的宪法与民法关系

  

   在20世纪50年代,宪法学者们坚持“宪法是国家和社会的根本法”的观念,没有探讨宪法与民法关系。

   其原因是:一方面,当时1954年宪法刚刚颁布,国家生活是基本的生活方式,不存在独立的社会领域。1956年党的八大召开以后,曾提出制定民法、刑法等任务,到1956年底,以1922年苏俄民法典为蓝本,草拟了一个由总则、所有权、债、继承共4编500余条组成的民法典草稿。但由于否定公法与私法的界限,在一切国家生活“公法化”的趋势下,民法问题无法进入宪法学体系之中,二者仍处于相互隔绝状态。

   另一方面,20世纪50年代仍然是建立国家秩序的时期,在国家体制的塑造中民法并不是国家建设的首要任务。从总体上看,20世纪50年代的民法学研究主要受苏联法学的影响,是主要围绕苏联民法著作、论文的翻译与学习。

   到了20世纪60年代,1954年宪法确定的基本原则受到破坏,法制建设步履维艰,到了“文革”时期社会处于“无法无天”的境地。早在20世纪50年代,中央政法小组在《关于人民公社后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中,提出民法、刑法、诉讼法已经没有必要制定,导致立法工作全面停止。

   从1954年到1975年宪法修改,全国人大没有出台一部法律。

   可以看出,当宪法缺乏权威,宪法学研究处于停止状态时,民事、刑事立法等会失去应有的法律基础。实际上民法的命运与宪法命运是分不开的。20世纪50至70年代的中国法律发展史告诉我们,如宪法得不到有效实施,学者的学术自由缺乏保障,要制定一部民法典是不可能的,只有在宪法制度得到有效运行时,民事立法才能获得宪法基础。

   民法不能依赖所谓“自治”理念的发展,它需要以宪法理念与规范为基础。在宪法缺乏稳定性的背景下,虽多次提出“民法起草”的设想,却始终无法完成立法任务,民法学话题仍没有进入宪法学体系之中。

  

20世纪80年代的宪法与民法关系

  

   1949年以来的中国法学主要受到苏联法学的影响,在相当长一段时间内,学术界对社会主义条件下划分公法、私法的问题大都持否定或者回避的态度。

   由于公法与私法的划分被否定,社会主义法律体系和法学理论表现为高度的一元性,即宪法与民法虽都是法律体系的组成部分,但民法完全从属于宪法体系,缺乏应有的自主性。

   1982年12月4日新宪法(82宪法)颁行,包括民法在内的普通法律要体现82宪法精神。12月5日《人民日报》刊文《新时期治国安邦的总章程》,对当时的宪法与普通法关系做了如下表述:“在整个法律体系中,宪法具有最大的权威性与最高的法律效力,宪法是普通法律的‘母法’,普通法律是宪法的‘子法’。”

   当时宪法学者一致认为宪法是国家根本法和母法。20世纪80年代最具影响力的宪法学教材《宪法学》一书认为“宪法是国家的根本大法,这是宪法在法律方面的特有属性,也是它和普通法律的不同之处”。认为宪法规定国家生活中最根本、最重要的问题,成为立法机关进行立法活动的法律基础。

   在这一共识下,宪法学界把宪法确立为“母法”、“最高法”,把其他法律称为“子法”。当然,在强调宪法根本法地位时,宪法学界也关注宪法与普通法律应有的界限,即“宪法中只规定立法原则,宪法不能代替普通立法”。

   由于82宪法的颁行,宪法秩序的转型自然成为中国法治发展的新要求。在75宪法、78宪法下形成的民法秩序要向新的82宪法秩序转型。在这种背景下,民法理论、民事立法以及民法学教育要体现82宪法的规定与原则,需要增加宪法元素,建构新宪法下的“宪法—民法”关系。民法的一些教材在介绍民法法源时,明确将宪法列为第一位的“最高”法源,例如,余能斌和马俊驹主编的《现代民法学》一书中的一段论述代表了当时民法学界具有一定共识的观点,原文如下:

   宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,由国家最高权力机关通过和修改,是制定其他法律法规的依据。其中包含的民事法律规范所依据的原则规定及民事法律方面的具体规定,就是民法的重要渊源———我国《民法通则》就是根据宪法并结合我国实际情况制定的,其他民事法律法规也必须遵循宪法的有关规定,以宪法为法律依据。因此,我国宪法的有关规定是我国民法的最重要也是最高渊源。

   进入20世纪80年代后,为了建立与改革开放相适应的法律体系,我国又恢复了民法典的起草工作。1979年11月,全国人大常委会法制委员会组建了民法起草小组,开始第三次民法典的起草工作。到1985年5月,先后草拟四稿民法典草案。

   但考虑到民法典制定可能遇到的一些复杂问题,起草小组调整原来的思路,以民法典草案为基础制定了1986年民法通则。围绕当时的民法草案,政界、学界关注了民法起草过程中可能涉及的一些宪法问题。

   彭真在1981年5月召开的民法座谈会上提出了民法起草与中国实际、民法的立法与宪法关系等问题。他指出:我们的民法是中华人民共和国民法,不是苏联、东欧的民法,也不是英美、欧洲或者日本的民法,我们的民法要从中国实际出发。“如果说什么是民法的母亲的话,就法律体系本身来说是宪法”。

   《民法通则》第1条明确写“本法是依照宪法制定”,确立了民法通则的宪法基础,也为宪法学与民法学的交流提供了话语体系。民法学者们对民法通则的宪法依据问题没有提出质疑,认为“根据我国新宪法第62条的规定,我国民法是社会主义法律体系中的一个基本部门法”,“根据我国新宪法的规定,民法的基本原则主要有以下几条……”。

   当时争论的主要焦点是,民法是“公法”还是“私法”的问题。佟柔教授认为,“我国民法是社会主义民法,是公法”,并认为“那种民法只是调整公民之间的相互关系的‘私法’观点,在方法论上也是错误的”。对此,谢怀拭教授提出民法是私法的观点。在当时的历史条件下,这一争论体现了学界自由的学术氛围,同时也反映出民法学者在特定政治环境下的一种策略性选择。

   这一时期,在宪法与民法关系上,宪法学界与民法学界存在着一定的共识,即宪法的“根本法”地位成为民法体系存在的基本前提。学界认为,任何法律都具有“公”的性质,宪法和民法都是社会主义法律体系的组成部分,但两者的法律位阶是不同的。在宪法学者看来,在一个国家的法律体系中,只能存在一个最高法,这个最高法只能是宪法,而不是民法。民法以宪法为基础,违反宪法的任何民事法律是无效的。可以说,宪法与民法是“母子关系”的理论是由当时的政治和经济背景所决定的,并一直持续到了改革开放初期。

  

20世纪90年代的宪法与民法关系

  

   自20世纪80年代改革开放以来,随着经济体制改革,长期被压抑的社会个体的自主性得到释放,社会主体期待合理划分公私领域、国家与社会领域,强化对私权的保障。在法学界,尤其是民法学界,又重新提出公法与私法的划分问题。在公法与私法划分的价值重新得到肯定之后,民法学者们强调弘扬私权,论证私法(民法)的自主地位,提出民法要从宪法的“统治”下摆脱出来,与宪法价值保持距离,出现了所谓相互“分化”的现象。

   因此,这里所谓的“分化”实际上是指部分民法学者试图论证宪法与民法“二元化”,使之成为与“国家的根本法”相并列的“社会的根本法”。于是,自20世纪90年代初宪法学界与民法学界出现了“民法优位说”、“宪法—民法同位说”和“宪法优位说”等不同的学说。

   (一)民法优位说

   民法优位说是一些民法学者在对待宪法和民法的关系上的一种立场,这种观点认为,相比较于宪法和其他法律来说,在保障公民权利、建设法治社会方面,民法应该处于一种优越地位。这种观点也称为“私法优位说”。

   梁慧星教授认为,在公法和私法的关系上,私法具有优越于公法的地位,提出“必须从公法优位主义转变到私法优位主义上来”。由于在传统上民法乃是私法的代表,而宪法则是公法的典型,因而,在宪法和民法的关系问题上,民法自然也具有优越于宪法的地位。

   (二)宪法、民法同位说

   宪法、民法同位说是部分民法学者在处理宪法与民法关系时所持的观点。这种观点认为,宪法和民法各有自己的调整领域,各有自己的功能和局限。因而在各自所调整的范围内,二者是一种并列的或者大致并列的关系。其主要观点大致又分为“民法基本法说”、“民法根本法说”、“民法权利法说”等几种主要的观点。

   1.民法基本法说

   王利明教授认为,民法不仅是市场经济的基本法,而且同时也是市民社会的基本法。民法学者们强调,宪法和民法各有自己的调整领域,各有自己的功能和局限。因而在各自所调整的范围内,二者是一种并列的或者大致并列的关系。

   民法是市场经济的基本法,这就意味着市场经济的建立和完善,离不开民法的支持,同时,民法制度也应当按照市场经济的内在要求来构建,符合市场经济的运行规律。如果我们要确认我国的经济是以平等等价和自由竞争为原则,由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济,那么就应当充分贯彻意思自治、诚实信用、鼓励交易、公平正义等基本价值理念,尽量减少国家对经济生活的干预,加强对民事主体权利的保障。所以,市场经济的成熟很大程度上是以民商事规则的成熟为标志的。

   因此,对于市场经济来说,民法不仅仅是一种规则意义上的保障作用,而且更重要的是体现了市场经济内在的经济规律。换句话说,民法不是外在于市场经济的法律规则,而是内化于市场经济本身的重要组成部分。所以,从这个意义上讲,市场经济在本质上就是一种法治经济。其中对市场经济主体保障权利最为有利的就是民法。

   2.民法根本法说

   徐国栋教授认为,和宪法的根本法地位相比,民法也是根本法,只不过民法是市民社会领域中的根本法,而宪法是政治国家领域中的根本法而已。徐国栋教授通过对罗马法的研究发现,现今通行的民法(CivilLaw)实际上是一个误译,正确的译法应该是“市民法”。同时,将民法正名为市民法,它为市民社会的法之意义不言自明,而市民法和市民社会是与公法和政治国家相对立的存在之意义也就明确了,这有助于我们正确理解民法的调整对象。民法所调整的市民社会,为社会整体的二分之一(另一半为政治国家),因此民法是与宪法相并列地存在,高于其他部门法,为根本法之一。

   3.民法权利法说

   在部分民法学者看来,民法的核心就是权利,民法以保护权利为根本归宿,一言以蔽之,“民法就是权利法”。民法是权利法的提出有其特定的背景,主要是针对“公法即权力法”或“宪法即权力法”而言,换句话说,民法学者提出“民法权利说”的论断主要是为了证明民法是优越于公法或宪法之所在。

有学者认为,明确民法是权利法,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:凤凰网大学问

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