龙卫球:民法方法论的对立与调和

——一种多元整合的路径
选择字号:   本文共阅读 467 次 更新时间:2015-12-14 23:44:16

进入专题: 民法方法论   民法思维  

龙卫球 (进入专栏)  

   【本文系作者在2014年由北京航空航天大学法学院和台湾政治大学法学院联合举办的“第四届两岸民商法前沿论坛:民商法理论与方法论”会议上所做的学术报告,修改后刊于龙卫球、王文杰主编《两岸民商法前沿》第4辑(中国法制出版社2015年11月出版)。】

   我们今天讨论和思考民法思维或者民法方法论,不是只有体系思维民法方法论的一种素材,而应该充分重视各种出现过的思维类型或方法论主张,特别是不能忽略作为对立而存在的并且同样具有纯正性质的论题学法律思维或反方法论的方法论立场。本文主旨即在于此,通过对论题学的挖掘和比较,呈现对立方法论之间的不同价值与存在感,以期形成一种调和式的思考建议。

  

   一、民法多种思维或方法论之争

   我们今天提到“民法方法论”,通常想到的是具有体系思维特点以民法适用为面向的方法论,它形成于近代民法典特别是德国概念体系化法典的背景,以一种极端的形式主义演绎推理的方式出现。这种民法方法论有一个前提,就是将法源确定为仅仅或主要是一种系统化的制定法亦即民法典,以此为基础认定法秩序前提的形式确定性并仅在与此,所以所谓方法论不过是如此之民法典法源之法律适用的方法论而已,是法律适用框架之内的问题解答式的方法论。

   当代著名的法学方法论大师拉伦茨由此而断称:“本书所称‘法学’是指:以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础和界限,借以探求法律问题之答案的学问。”[1]这里面说的“某个特定的”“法秩序”,实际就是1900年德国民法典,该部法典将自己设定为几乎唯一民法法源,基于这种法典意识的民法方法论,把民法学几乎等同由这部法典演绎推理而成的一套民法教义学或民法适用学而已。而且,考虑到这样的法源形式本身特点,这些教义的、适用的方法必定表现为以文义、系统等外在形式要素为依据而推导的一套形式固定的演绎性的法律解释方法和法律补充方法。所以,民法学、民法方法论等同于民法适用之学,而民法适用之学又等同于面向具体适用而确定大前提的民法解释学和民法填补学。所谓全部之民法方法论,不过是一种大前提(拟适用之法律规定,以请求权为基础引入)到小前提(案件事实之确定以及法律规定是否适用之演绎分析)再到做出结论(得出是否应适用大前提之法律规定以及如何具体化适用的判决结果)的三段论方式而已。

   这种民法方法论因为其具有显著的体系思维特点,也可以称之为民法的体系思维。民法方法论往往盛行于一部民法典刚开始实施之际,如果该部民法典制定质量较高,其弊端显示并不明显,因此总得以大行其道,但是等到民法典施行日久、时过境迁,许多规则不免显示出过时性,新型民事关系大量涌现,或者民事关系产生出许多新的发展问题,就会导致大量单行法外溢而生。这种情况下,首先便在一种体系思维的框架下会发生诸多适用上的形式不能的困惑,加之价值问题越来越显示其适用的无所不在困惑和灵活性,而具体适用过程又不能避免“从规则到事实”的论证难题,体系思维的民法方法论就会逐渐无所适从。修补的方法论学说就会应运而生,以与体系思维的民法方法论之间形成一种张力。《德国民法典》实施之后,不久就出现的目的法学、利益法学以及半个多世纪之后拉伦茨的评价法学和阿列克西的法律论证理论[2],属于内部修补的情况。在这些内部修正式的方法论变迁思考中,体系思维虽然有所松动,方法程序本身虽然有所发展,但法秩序前提之封闭性以及演绎推演的基本范式特点本身并没有改变。

   但是,在历史的长河中乃至今天和未来,这种民法方法论却永远不会只是通过修补便可以得到维持这么简单,体系思维的方法论甚至从来就不是唯一的或永远主流的。我们应该注意到,始终存在民法思维和方法论对立现象。关于民法的方法论问题其实和民法的基础理论问题一样总是存在多样化的图案。例如,自然法学的方法论就不会是体系思维这样的方法论,实用经验主义法学也不会是这样的方法论,法律社会学的方法论也不会是这样的方法论,法律现实主义和后现代主义法学的方法论则更不会是这样的方法论。我们只要读一读富勒和菲尼斯、庞德和卢曼、霍姆斯和波斯纳、弗兰克和卢埃林等人的有关著作,就会一目了然。如果有人认为,这些方法论思维基础和方式本身超出了法律或者民法以求真为目标的纯正性(其实这种观点本身就有逃避辩论之嫌),那么我们也可以缩小范围回到所谓以求真为追求的纯正法律思维或方法里面来看。我们还能找到其他与体系思维民法对立而存在的可谓纯正的民法方法论。

   如果考察法律的制度史与学术史,我们会发现在关于法律思维或者方法论的问题上,一直存在另一种不断复现的称为“论题学”的思维风格或者说方法。“论题学是由修辞学发展而来的问题思维技术。它十分详细地展开一种清晰有别于演绎--体系思维的思想架构。”[3] “论题学”思维或者方法,同样以求真或追求正义为纯正目标,但在趣旨上正好与体系思维的民法思维或方法论对立,其出现具有更加的前在性或古老性,在历史上因为反对体系法律思维而多次复现,并可预测在未来更加快速变动的社会应更加具有可适用性。论题学的思维或方法论前提,是开放性的,它在民法上并非看重制定民法或民法典的绝对法源地位,毋宁说它喜欢置身于一种法律不间断发现或演化的场景,所以现有的法律特别是制定法对它来说有时不过是一种参照系而已;它的思维方式,也是具有相当辐射性的,不是从特定法规出发的三段论的封闭的法律适用模式,而是以问题合理解决为出发的一种将适用与发展混合一体的法律发现方式,它是通过采取对问题论域“遍及周遭”的考察,来形成一种此时此地的解决方案或者说法律具造。

   拉伦茨著述其代表体系思维和方法论高峰的《法学方法论》之时,其论敌除了当时风行的新自然法学、法律社会学和法律现实主义等之外,当有著名方法论大师菲韦格的论题学。拉伦茨在第一章“现代方法上的论辩”,非常重点地提到了菲韦格以及被他称之为“类观点学”的思想。[4]菲韦格在1953年以一本《论题学与法学》(1953,1974)风靡德国法律思想界。菲韦格的著述,对体系思维的民法方法论提出了颠覆的批评,突出法律的实践本性,主张应当回到论题学风格处理法律问题和思考。他认为,论题学对法学有巨大的贡献是论题学没有让法学变成方法,论题学法学绝不是一种方法而是一种风格。他提出,从罗马法到中世纪,论题学才是法学和法律实践的基本思维风格,而所谓体系思维方法,或者说让法学成为一种方法、法律实践成为一种方法论的实践是近代以后的事情,因为唯有演绎推理体系构思才将这种风格改造成方法。

  

   二、论题学法学思维的历史发展与实证形态

   (一)罗马民法的论题学风格

   菲韦格认为,在罗马市民法、意大利方式以及当代的民法学中,都能够发现论题学的地位,而近代民法体系思维或者方法论将之排除出去的努力难说取得根本成功,毋宁说是微弱的。[5]菲韦格在《论题学与法学》第4章“论题学与市民法”的根本观点是,罗马法主要以实践导向的决疑法,而不是体系方法为基础。[6]这与舒尔茨(Fritz Schulz)和卡泽尔(Max Kaser)的观点一致,目前仍然是主流观点。[7]

   菲韦格认为,较早注意到论题学作为古代主导思想及其价值的应推18世纪意大利学者、那不勒斯大学维科教授。维科就当时新方法论论述兴起的现象,在1708年发表《论我们时代的研究方法》演说词,作出自己的思考。他把同时代的人流行的方法称为“新批判法”[8],认为新批判法有其缺点,古代思想的主导思想为论题学,而论题学有其优点。维科认为,古老的方法即修辞学或论题学,主要是罗马时期西塞罗传下来的古代遗产,法学正是这种古老方法的创造物。[9]维科还认为,古老方法的出发点是常识,它在或然之物之中探索,按照论题学的标准来交流观点,尤其善于运用一种比较丰富的三段论。新时期的方法(他以阿尔德诺的科学方法为典范)的出发点是以所谓不可能消除的第一真理为依据,按照近代几何学方法甚至利用连锁推理进行推论。几何学方法虽然清晰、精确,但容易造成实践中“人事的蜕化”、“观点的萎缩”。维科因此提出,要注重将现代和古代的方法融贯统一,而不是抛弃或取代论题学方法,论题学的开题在本质上先于对其真理性的判断,在论证时人们必须先去发现各种论题,而后才能判断其真理性和可靠性,前者是论题学的工作,后者才是近代批判法或科学方法的任务。[10]

   菲韦格考察了维科所言罗马古典时期以来法学的发展结构是否与论题学一致。他注意到,论题学肇始于亚里士多德。亚氏在其名篇《论题篇》关注古代论辩术领域,将之定性为一种有别于哲学家“真理领域”的“普遍接受的意见领域”的推理论证方法。这是一种辩证推理方法,区别于哲学的真理领域的“明证推理”方法,也区别于似是而非的“争证推理”以及“谬证推理”。[11]辩证推理以贤哲们的可能被普遍接受的可靠性意见为前提,由此进行推论,可见这些前提的性质非常重要。亚里士多德对这些前提进行分类,发现任何论辩都来自与问题有关的命题,或者涉及某个偶性,或者涉及属,或者涉及特定,或者涉及定义,于是形成了根据这些类属的推理划分形成的前述四个类属(I.4.2),以及十大范畴(本质、数量、性质、关系、地点、时间、状态、所有、主动、被动关系)。辨证推理工具有四种:(1)发现和获得前提;(2)区分语言表述的多层含义,即明确范畴;(3)发现属种的区别;(4)发现不同类属的相似性(I,13-18)。亚氏的论题概念于是在此出现了,首次出现在《论题编》第1卷末尾(I.18.5),人们能够把所谓的论题(Topic)按照上述类属宏观地加以分类和论述。法律实践,属于辨证推理的领域,因此就和论题有关。“我们所谈的论题与辨证推理、修辞式推理有关。论题在于,它们可以通用于法律、物理、政治以及许多其他不同对象的学科。”[12]亚氏在《论题学》的第2-7卷,致力于发现各类问题论题,包括有关偶性问题的论题、有关属问题的论题、有关特性问题的论题以及定义问题的论题;在第8卷研究辨证推理的方法程序,归结为“首先必须找到进行辩证推理的论题,其次必须自身提出每个问题并逐个地予以排列,最后必须将这些问题相应地呈现给另外的人。”(《论题学》VIII. 1.2)。[13]

但是,亚里士多德只是论题学的泛理论家。菲韦格认为罗马法学才把论题学真正在法律实践中运用起来,论题学也因此成为罗马时期的基本法学方法。西塞罗就是罗马时期著名的论题学代表。虽然西塞罗曾在《论演说家》当中提出将市民法体系化的改革建议[14],但他本质上仍然主张用论题学方法来适用和发展罗马法。他在公元前44年应法官特雷巴求思的邀请写就《论题术》一书,对当时和后世具有历史影响。该书成就于作者流亡时期,但体现了对于300年前亚氏《论题篇》的继承性,但作者主要是凭记忆来做复述,所以也比较粗略(例如竟然取消了明证与辨证的区分)。[15]西塞罗在《论题术》中,把亚里士多德的论题学发展成为作为一种处理案件、旨在应用的方法思维。西塞罗认为,任何理性论证的理论都包含两个部分,一是发现,涉及开题;二是判断,涉及判断的形成。服务于前者的技术叫做论题学,服务于后者的技术叫做辩证法。论题学的任务是告诉我们,就像找隐匿的东西首先要找对地点一样,解决法律问题首先要确定论题(作为问题答案的所在),即搞清在何处可能会藏着我们所需要的论据。[16]论题(topoi)(loci)是指我们可以发现论据之所在,而论据则是指对有疑问的事情形成确信的理由。[17]西塞罗一方面将论题学作为论辩实践,另一方面提供了论题目录。他没有按照亚氏的模式提供一种有关论题的理论分类,而是提出了一个完整的旨在应用的论题目录。该论题目录有第一类论题,与正在讨论的主题紧密相联,是科学的合乎技艺的,第二类则来自外部,(点击此处阅读下一页)

进入 龙卫球 的专栏     进入专题: 民法方法论   民法思维  

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/95136.html

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网