内容提要：法官对于现行法律的守成，需要保守，但是面对社会出现的新问题，应当勇于创新，以推动社会和法律的进步。法官在法律适用上的创新，必须有鲜明的社会立场，正确掌握应当适用的法律，面对法律空白敢于适用习惯和法理，且须有良好的法理修养和判断力。??

　　 关键词：法官 法律适用 创新 习惯 法理??

　　 法官在司法审判中，特别是民事法官在民事审判中，究竟是应当创新还是应当保守，是一个很重要的问题，反映的是法官在适用法律时的法律意识是要守成还是要创造。本文结合具体的中外司法案例和法官的态度探讨这一问题。

一、法官适用法律应当创新还是保守

　　 对于法官在司法实践适用法律中究竟是应该创新还是应该保守的问题，笔者认为，从总体上看法官应该是一个保守的群体。这主要有以下三个原因:

　　 第一，严格执行法律是法官的职责，法官必须惜守职责，保证法律的正确实施，因而法官在适用法律时的基本态度是保守的。法官在审理案件时，特别是审理民事案件，应当依据现行民事法律规定裁判;如果是合同纠纷案件，还要依据当事人的合同约定，不能离谱。就此而言，法官在适用法律上所持的态度应当是守成，进行创新的可能性不大。

　　 第二，法官的保守，还因为法官的职业是孤独、超然的。可以印证这个说法的事实是，世界各国司法界普遍认为法官应当是孤独的群体，是一群超然的法律专家。各国基本上都要给法官很高的待遇，使他们有优裕的生活保障，让他们不要与他人有利益上的往来，以此保持法官的超然和孤独。如果法官交际广泛、社交活跃，经常为私利求助于他人，当别人有求于法官时，法官一定会以司法审判权寻租，拘私枉法必然产生。保障法官的生活优裕，并不仅仅是为了保证法官生活条件的优越，更是为了保证法官执行职责时能够超然于利益之外，不为私情所扰，严格依法办案。从这个意义上说，法官应该保守，这是法官孤独的工作、超然的态度以及司法活动的性质所致。

　　 第三，法官的保守，还表现在法官的法律意识不受职业之外因素的束缚和干扰，影响其严格执法。社会发生某一热点案件之后，各界关注，审理中对于媒体的各种声音，法官不是不听，而是心中有数，超然度外，依法裁判。就在这样一个孤独、超然的群体中，法官的法律意识应当是保守的，不应当在法律之外再去考虑其他因素，改变法官的意识去迎合不同形式的考评、年检，让法官去迎合这些束缚，获得庸俗的荣誉。最高人民法院日前决定取消对全国各高级人民法院的考核排名，除依照法律规定保留审限内结案率等若干必要的约束性指标外，将其他设定的评估指标一律作为统计分析的参考J性指标，作为分析审判运行态势的数据参考。①这样的做法是正确的。

　　 就目前情况而言，让我国的法官保持孤独、超然的态度，有一定的难度:一是，我国法官的待遇很低，薪资等与其他公务员没有差别，想过较好的生活只靠自己的薪资做不到。因此，法官可能有两个选择，或者甘受清贫、奉公守法，或者想方设法搞额外利益，弄得不好就是受贿。当然，那些以司法审判权寻租的法官获得巨额贪腐利益的除外，他们是反腐败的对象。我国的法官、检察官如果能够达到或者适当高于公司白领的生活待遇，就应当能够保持其孤独、超然、保守的工作态度。二是，中国的法官办事情要找到关系才能把自己的私事办好，如孩子人托、上学等，这种相互利用的生活情境无法保证法官的孤独和超然。三是，法院常年组织法官参加各种社会活动，把法官推到社会的前台，在公众面前“表演”，怎么能够让法官保持孤独、超然的心态呢?

　　 总之，法官应当有孤独、超然的心态，因而无论在思维上还是在工作上都应属于比较保守的群体。

　　 但是，法官的保守并不意味着法官在适用法律时不需要有创新的精神和态度。如果法官过于保守，在社会需要时缺少创新意识，在适用法律时就会跟不上社会发展的要求，就会放弃推动社会进步的机会，甚至阻碍社会的发展。

　　 立法往往滞后属于常态，司法的能动和创新是推动法律进步的动力。在我国法律进步的问题上，司法推动立法的规律是现实存在的，也是法律进步的主要动力之一。可以看到的事实是，任何新型权利或者新兴权利，总是先在当事人之间发生纠纷，当事人起诉到法院，由法官作出裁判，而不是先反映到立法机关，由立法机关作出立法，再由法官进行判决。法官创立的裁判规则比较成熟之后，立法才会把它吸收到民法中，成为法律规范。我国至今还没有制定出一部比较完备的民法典。依照这样的立法进度，如何能够保证民事立法的先进性?如何保证法官在审判时面对当事人就新兴权利产生的争议能够有法可依?党的十八届四中全会全面推进依法治国的决定规定了“编纂民法典”，使解决这个问题成为现实。不过，即使将来有了民法典，也不能保证所有的民事权利保护都能做到有法可依，仍然需要法官创造新的判例和规则，推动立法的发展。

　　 通过司法推动立法，是我国民事立法和司法的一个重要方面，也是民事立法和司法的常态。在民事司法中，法官如果过于保守，司法推动立法的要求就很难实现。在司法实践中，法官的保守和创新应当是一致的。法官既要保守，也要创新。在保守的基础上还拥有在法律适用上追求创新意识的法官，才是一个好的法官、一个符合时代需要的法官。保守是相对于执行法律而言，创新是对新问题应该有敏感的反应，拿出适用法律的新规则，作出有历史价值的裁判，用司法裁判来推动民事立法的发展。只有这样，司法才能推动社会文明的进步。

　　 在法官的一生中，碰到一件或几件可以推动法律发展和社会进步的案件的机会不会太多，一旦遇到，千万不要轻易放过，放过了就是终身遗憾。法官遇到这样的案件，用创新的思路把它判出来，就能够推动立法发展和社会进步，提高我国的法治水平。从这一点上来说，法官的创新应当比保守更重要。十几年前，有一位女士因先生饮酒过量酒精中毒去世而向法院起诉当地的白酒厂，诉请判决白酒厂应当在白酒的包装上像香烟包装一样写上“饮酒有害健康”的警示，提示公众不要饮酒过多，避免健康受损。这是我国第一起真正意义上的公益诉讼案件。可惜的是，这个具有重要社会意义的公益诉讼案件，却被法院以《民事诉讼法》没有相关规定为由予以驳回。如果能够对该案作出肯定性的判决，就能够影响全省、全国乃至于世界的烈性酒生产和销售活动。

　　 法官的保守，是对现行法律的守成，法官必须尊重现行法律，严格依照法律办案。法官的创新，是对法律欠缺的补充和创造，面对新型的权利诉求，法官提出新的裁判规则，不仅能够解决纠纷，更能够推动法律的进步。一个法官能够在以保守的态度遵守现行法律的基础上再有勇于挑战新问题的法律适用创新精神，就既能够严格执行法律，又能够面对新问题创造新规则，发挥推动法律进步和社会发展的积极作用。

二、法官在法律适用上能否创新的三个典型案例

　　 法官的保守与创新应当是一致的，并不矛盾，并且创新具有更为重要的意义。下面三个典型案例，既有中国的案例，也有欧盟的案例，都涉及法官在法律适用上的创新问题。

　　 (一)人体冷冻胚胎权属争议案

　　 人体冷冻胚胎权属争议案的案情是，丈夫沈洁和妻子刘曦都是独生子女，结婚后一直没有生育，2012年9月在某医院生殖医学中心进行试管手术，取得四枚培育成功的人体胚胎进行冷冻。在接受胚胎移植手术之前，二人出去旅游，不幸于2013年3月发生交通事故，二人死亡。他们留下的四枚人体冷冻胚胎应当怎样处理，就是本案争议的焦点。②如果对这四枚冷冻胚胎不予利用，不仅属于“双独”子女的沈刘二人的亲属传承到此终止，而且他们的父母的血缘传承也到此终止，无法继续延续。在这种情况下，沈洁的父母作为原告，以刘曦的父母为被告，起诉主张对四枚人体冷冻胚胎行使继承权。本案双方当事人的真实诉讼目的，并非他们之间的争议，而是要把医院拉进诉讼中，作为第三人，让医院尊重四位当事人对该人体冷冻胚胎的继承权，将其交给当事人，由他们进行处理。医院认为卫生部的规范明确规定禁止人工代孕，原被告主张人体冷冻胚胎权利的真实目的是要进行人工代孕传承后代，法院不应支持。

　　 这个案件争议关涉亲属关系传承，甚至关涉民族的传承问题。保障民族传承，保障亲属关系传承，是社会责任。怎样对待这个案件，怎样对待四位“失独”当事人对遗留的人体冷冻胚胎的权属争议，就涉及这样重大的问题。

　　 该案中最为棘手的问题是人体冷冻胚胎的法律属性究竟是人还是物，还是别的什么。不把这个问题界定清楚，这个案件无法适用法律作出裁判。而解决这个难题要求法官必须有创新思维。

　　 本案一审判决在解决这个问题时采取了创新的做法，即采纳最新理论学说，认为人体冷冻胚胎是具有人格因素的物。这本来是一个非常好的学理选择，然而一审判决却认为，由于国家的有关法规禁止进行人工代孕，而当事人的诉讼目的就是通过主张对人体冷冻胚胎的权利，进而通过人工代孕的方法延续后代。法律的障碍使本案当事人不能对此继承，故驳回原告的诉讼请求。一审判决的这个裁判思路，创新之处在于确认了人体冷冻胚胎的法律属性是物，是“实行体外受精—胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物”，③这就是采用学理认定法律没有规定、习惯也没有成例的涉案事物的性质。这一认定是正确的，但一审判决认为该物由于法律的障碍而不能成为可继承之物，因而驳回原告的诉请，就阻断了四位“失独”当事人血缘传承的诉求。按照民间习惯，这就是断了两家的“香火”，在亲属法上是一个严重问题。

　　 一审判决的社会后果不好，很多人持反对态度。④笔者认为，这个判决既有积极的创新意义，即确认人体冷冻胚胎的法律属性是物;也有消极的保守态度，就是剥夺了四位“失独”当事人对冷冻胚胎的合法权利。⑤

　　 本案二审判决改变了一审判决，作出了支持四位当事人对争议人体冷冻胚胎权属诉求的终审裁判。笔者曾发表文章⑥提出了对本案二审判决的看法。

　　 首先，这是一份标志人伦与情理胜诉的民事判决，集中表现在判决最终支持了原被告的诉讼请求，特别是说清楚了本案争议对于当事人血缘传承的重要价值，同时也确认医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。

其次，还要看到该二审判决在适用法律上的两个明显缺陷:一是二审判决没有采纳一审判决关于人体冷冻胚胎是物的立场，采取了人体冷冻胚胎是“介于人与物之间的过渡存在”的概念。这是比较少见的理论主张。采用这样的学理界定人体冷冻胚胎的法律属性，存在理论上的麻烦，因为民法历来承认市民社会“人—物”二分结构，全部民法规则都是围绕“人—物”二元结构的基本立场设置的。民法概念从来没有“人与物之间的过渡存在”这个概念。如果确实存在这个概念，必然是一种新的、在人与物之间另外出现的新的市民社会的物质形式，因而必须改变民法的“人—物”二元结构，并且改变整个民法的规则及体系，例如民事法律关系的三要素就须变成“主体、客体、过渡存在、内容”四要素，否则不能适应这种改变。但是民法不会这样做。(点击此处阅读下一页)