《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条:具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。

　　 2102年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订了《中华人民共和国老年人权益保障法》，并将于2103年7月1日实施。该法增设的第26条（以下简称第26条）规定了我国的老年监护制度，实现了我国成年监护制度立法的突破，具有重要意义。作为积极倡导并一直参加该法修订、参与设计这一制度的学者，对此既有成就感，又有诸多遗憾。本文对第26条进行释评，并对引发的相关民法问题进行探讨。

　　 一、第26条确立我国老年监护制度的背景和具体内容

　　 （一）第26条规定老年监护制度的立法背景自罗马法出现监护制度以来，至法国民法典和德国民法典，近代监护制度已经基本完善。尽管各国对监护制度规定的内容不同，但主要是对未成年人和精神病人等设置监护，保护交易安全和被监护人的权益。

　　 20世纪中后期，监护制度发生了一场重大改革，改革的动因是老龄化社会的到来与国际人权保护的不断发展。当代社会，人的寿命普遍延长，高龄人口越来越多，他们的意思能力和体能的衰退导致其民事行为能力下降，以致无法独立生活，使近代成年监护制度无法因应保护年龄增大而判断能力衰退的老年人的需求。随着国际人权保护运动的发展，尊重并保障身心障碍者人权的思想获得普遍承认，出现了一系列有关身心障碍者的人权公约。近代成年监护制度的侧重点是维护交易安全，忽视社会对残障者利益的保护，不利于成年特别是老年身心障碍者融人社会，偏离国际人权保障的发展要求。

　　 基于此，世界各国纷纷对成年监护制度进行改革，创设出各具特色的新制度，出现了改革成年监护制度的高潮。法国率先在1698年修订监护法，瑞典于1794年和1899年两次修改监护法，加拿大于1798年、美国于1799年、奥地利于1893年、英国于1896年、德国于1990年、日本于2000年分别完成了成年监护制度改革，并影响到蒙古、越南以及我国台湾等国家和地区。[1]至本世纪初，各国和地区已经基本完成了这一修法运动。

　　 各国和地区进行成年监护制度改革的重点，是创设老年监护制度，核心是尊重人的自我决定权。无论是法国的司法保护制度、德国的照管制度，还是日本的任意监护制度、我国台湾的监护、辅助制度，都体现了同样的主题。下文仅举德国、日本和我国台湾成年监护制度改革的情况加以说明。德国国会于1990年9月1日公布了对成年人监护及保佐照顾法律的改革法（1992年12月1日生效）根据这一法律，原来的禁治产宣告制度被废除，成年监护制度的保护。由二元结构的“护、辅佐”合并为一元化的富有弹性的“管”制度，其保护对象为监照精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者以及老龄人，依其个别具体情形在必要范围内为其选任“照管”人。这一改革主要涉及民法总则编和亲属编，同时牵涉德国非讼事件法、民事诉讼法及民事施行法等52种相关法规的变动。[2]日本于2000年4月1日施行了一系列关于成年监护的法律，包括关于修改民法的一部分的法律、关于任意监护契约的法律、关于监护登记等的法律和关于伴随施行“于关修改民法的一部分的法律”修改有关法律的法律，并由此修正了30多项法律、法规。

　　 日本对监护制度改革的基本内容是：彻底废除禁治产和准禁治产制度，成年行为能力欠缺者仅有“制”行为能力一种。成年监护制度由任意监护和法定监护组成。任意监护限的目的在于保护高龄者，本人在有判断能力时，可以预先委任监护人，作为自己判断能力丧失后的监护人，双方订立委托监护契约，本人将自己监护事务的全部或部分权限授与委托监护人。该委托契约须经公证，并须进行登记。当本人判断能力衰退的事实发生，监护监督人被选任时，该委托监护契约生效，约定的监护监督人开始监督，或者经过申请法院选定监护监督人之后，任意监护开始，委托监护人成为任意监护人。[3]法定监护[4]扩大保护对象，包括精神障碍者、高龄者和智力障碍者（不包括身体障碍者）新的监但。护监督体系更加严密，除有司法权的法院通过选任监护人进行直接监督外，对监护人皆设监督人，以更加细密地保护被监护人。[5]

　　 我国台湾于2008年5月2日修订民法总则编和亲属编的部分条文，废止禁治产制3度，创设成年监护和辅助制度，建立了完全的成年监护制度:（1）监护宣告。对于因精神障碍或其他心智缺陷，致不能为意思表示或受意思表示，或不能辨识其意思表示效果的，法院得因本人、配偶、四亲等内的亲属、最近一年有同居事实的其他亲属、检察官、主管机关或社会福利机构的声请，为监护宣告。待受监护的原因消灭时，法院应以前述规定的声请权人的声请，撤销该监护宣告。（2）辅助宣告。法院对于监护的声请，认为未达应当宣告监护的程度，但因精神障碍或其他心智缺陷，致其为意思表示或受意思表示，或辨识其意思表示的效果的能力显有不足者，可以对其进行辅助宣告；受监护宣告的原因消灭，但仍有辅助必要的，应当变更为辅助宣告。受辅助宣告者，实施一般民事行为须经辅助人同意，但纯获法律上利益，或依其年龄及身份、日常生活所必需的，不受这一限制。[6J在这样一个世界性的修法运动中，我国民事立法似乎没有受到任何影响。直到2000年日本监护制度立法改革前后，我国学者才有若干研究和介绍。[7]在当代，老年痴呆症已经成为威胁人类最严重的疾病之一。作为一种智力上的障碍，它直接影响人的判断能力，致使人的意思能力完全丧失，必须设置监护对患者予以保护。中国目前的高龄人口约13亿多人，老年痴呆病人约有1.0万人，并且还在增加。[8]尽管在实务上以及理论中认为，“已经成年或具有完全民事行为能力，后因精神病或其他疾病，全部或者部分丧失了民事行为能力”的人，可以通过认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的宣告程序进行宣告，为其设定监护人，[9]但并无实体法上的依据。半个世纪以来，成年监护制度改革的修法运动经久不衰，形成世界潮流，具有深刻的理论基础和社会背景。

　　 1.老年社会迅速扩大是成年监护制度改革的现实需求。

　　 按照联合国的有关规定，特定国家65岁以上的老年人在总人口中所占比例超过7%或60岁以上的人口超过10%，即可称为“老年型”国家。目前大约有190个国家和地区达到了“年型”国家的标准。联合国预测，目前全世界有6亿老年人，到2050老年将会达到20亿。随着人的寿命普遍延长，老年人口的规模巨大且增长迅速，老年痴呆人数剧增，使老年人的人身、财产权利保护问题日益突出。在近代民法典制定时，起草者不可能预测到这种高龄化社会的发生，因此近代成年监护制度不可能包括对因年龄增大而判断能力衰退的无民事行为能力的老年人的保护问题。1892年在维也纳召开的联合国第一次老龄问题世界大会批准《国际老龄问题行动计划》联合国大会通过《联合国老年人原则》，确立了关于老年人地位五个方面的普遍性标准，即自立、参与、照料、自我实现、尊严。1992年联合国大会通过了《老龄问题宣言》，指明进一步执行《动计划》的方向。2002年在马德里召开第二次老龄问题世界大会，面对21世纪的老龄问题，发起了有关老龄问题的新的国际行动计划，要求各成员国务必在以下三个领域努力实现:老年人与发展，关注老人健康与福利，为老人创造良好环境。从联合国的这些会议和决议可以发现，近年来国际社会在制定老龄政策的基本理念上，出现了两个不可逆转的发展趋势:一个是“需要到权利”，另一个是从“保障到福利”，[11]即从关注老年人的“本需要”向注重老年人所享有的“利权从基福利”转变；从关注老年人“利保障”向注重老年人“会福利”转变。法律政策最终权社不仅要与“年人需要”相适应，而且要在人道主义方面和发展方面，实现老年人“自老立、参与、照料、自我实现、尊严”，“立不分年龄人人共享的社会”。这是当代成年监建护制度改革的社会背景和现实需求。

　　 2.“平常化”是老年人监护制度改革的正当诉求。

　　 随着人权观念的进一步深化，国际人权组织提出了“持本人生活平常化”，“分维充发挥本人的残余能力”等全新的人权理念，尊重并保障身心障碍者人权的思想得到发展。

　　 “平常化”（也称为“人化”）概念，是丹麦的一个智力障碍者的父母对此类人等在社会中活动提出的理念，认为不应当将精神障碍者看作特别的群体，不应当让他们在与世隔绝的社会里生活，而应当将他们置身于一般的社会中，与普通人一起生活、活动，过普通的生活，参加常人的活动。[11]老年人一旦丧失必要的行为能力，就无法正常参加社会活动，无法维持本人的正常生活，甚至与社会隔绝，成为被封闭者。平常化是丧失必要民事行为能力的老年人的正当诉求。因此，对于老年人更应当予以特别保护，为他们设置监护人，使之能在正常的社会环境和条件下全方位地参加社会活动。如今，“平常化”理念已通行于国际社会，成为当代成年监护制度改革的基本理论依据。

　　 3.尊重自我决定权是成年监护制度改革的核心理念。

　　 自我决定权是最近十年来出现的抽象人格权，受到世界各国的普遍重视，应用于广泛的领域之中，以维护自然人的意志自由。这个权利是自然人享有的以发展人格为目的，对于生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制与塑造有权自行决定的抽象人格权，以保护权利人的意志人格为目的。[12]体现在老年监护中，就是要尊重老年人的自我决定，准许其自己选择监护人。但存在认知障碍的成年人的自我决定，并不是简单地给予其自我决定权就能解决，还必须给他们提供容易认知的信息并加以说明，对其在取得信息、加以理解直至形成意思决定的过程中存在的困难提供援助。正是这种支援自我决定的认识，成为对于认知障碍者有必要进行成年监护的理由。[13]在此基础上，尊重老年人的自我决定权，“破传统大陆法国家关于为判断能力不充分的人提供的禁治产宣告突制度，而是根据本人现有的判断能力”[14]“，让其借监护人之手，依本人的意思融入普通人的正常社会，对本人基本生活有自主决定权。这种决定权的效力还应及于本人对其将来在丧失判断能力之后（患老年痴呆症）的事务的决定权”[15]使其在具备完全的判如，断能力时对自己将来丧失判断能力之后的事情事先作出决定。[16]这正是成年监护制度改革为什么要以意定监护为核心的根本所在。

　　 4.传统的民事行为能力理论和规则不适应保护老年人的需要。

　　 按照老年社会的需求和对老年人人权保护的要求衡量，近代成年监护制度的缺陷极为明显。这不仅表现在成年监护实际上主要针对精神病人的监护，而且表现在对那些确实需要保护的成年认知残障者须通过民事行为能力宣告制度，剥夺其全部或部分行为能力后，再为其设立监护人，对其财产和人身进行监护，代理其进行各种法律行为。这种成年监护制度的目的，更侧重于对交易安全的维护，对于行为能力欠缺者以“人化”常的状态自主参与民事活动的条件创造、使其参与正常人的民事生活明显不足，不能尊重老年人在需要监护时依照自己意愿设置监护人的自我决定。当代成年监护制度以意定监护为核心，就是为了使成年人在自己尚具备完全行为能力时，对自己将来丧失判断能力之后的事情事先作出决定，能够更好地保障老年人的合法权益。

　　 （二）第26条的产生经过及基本内容

　　 1.立法建议的提出

制定完善的成年监护制度的最佳时机，应当是在制定“民法总则”之时，在有关监民护制度中实现成年监护制度的全面改革。然而，修订老年人权益保障法给成年监护制度改革提供了一个良机，(点击此处阅读下一页)