张中秋:西方个人本位法变迁述论

选择字号:   本文共阅读 295 次 更新时间:2015-07-01 23:01:03

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张中秋 (进入专栏)  

   【摘要】西方法律本位大体经历了从氏族到个人再经上帝/氏族到个人的三次变迁。其特点是愈益非集团化,也即个人本位化。它是通过个人权利/权力在法律上对各种团体形式的集团权力/权利的挤压、否定和部分替代来实现的,表现为个人本位与集团本位在法的支点上的不停转移。概括这一特定的历史现象,即是梅因所说的,从身份到契约的运动。从权利法哲学的角度来审视这一现象,它无疑也是一场人的解放与人权展开的运动。

   【关键词】西方法律|个人本位|法律本位

   很久以前,英国法学家梅因曾指出:“我们在社会的幼年时代中,发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员。……他的个性为其‘家族’所吞没了。……一个‘家族’在事实上是一个法人,而他就是它的代表,或者我们甚至可以称他为是它的‘公务员’。他享有权利,负担义务,但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中,既作为他自己的权利和义务,也作为集体组织的权利和义务。”[1](p.105)梅因所描述的这种情形,从法文化的角度来看,可谓是世界法律的团体本位时代。然而,情况是变化着的,在社会变迁的过程中,西方法律本位走上了一条从氏族到个人再经上帝/氏族到个人的道路。它的特点是愈益非集团化,也即个人本位化。

   早期西方的雅典法在其最初时期(习惯法时期)是以氏族为本位的,具体说,在提修斯改革以前,雅典法是一种氏族法。[2]所以,恩格斯指出,提修斯的改革“产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。[3](p.106)以后,经过德拉古、梭伦和克利斯提尼的变法,雅典法转变成为一种城邦本位法。[4]但究其实质,乃是一种雅典公民本位法,也即法律以公民个人为支点。例如,克利斯提尼的改革使得雅典的基层单位由原来的氏族联盟(部落)变为选举单位“自治村社”(Domes,德莫)。村社是一种经济性的、行政性的、宗教性的,同时也是军事性和政治性的单位。村社男丁20岁起就是一个全权公民,每个公民一生内都有机会成为议事会成员,参加“五百人议事会”的政治法律活动。雅典的一切事务皆由雅典公民来决定,法律全面维护公民的权益,这样,雅典政制确实兼具了“主权在民”和“轮番为治”的特色。[5]

   雅典不仅为其公民政治设置了富有特色的法律制度,还为这一制度的实行提供了物质上的法律保障。雅典城邦法规定,公职是有报酬的,最著名的有陪审员和议事会成员两项。据史家考证,雅典每次开庭陪审员颇多,整个雅典经常有6000多名公民充任陪审员,而公民总人数也才不过4万人左右,即使按现代标准,陪审员所占之比例,确已高得惊人。[6](p.214)亚里士多德在《雅典政制》中写到:“由于国家日益壮大,而钱财也积累了很多,亚里斯特底斯就劝告人民,抛弃家园,入居城市,务以取得领导权为目的。告诉他们说,人人都会有饭吃,有的人服兵役,有的人当守卫军,有的人从事公社事情,这样他们就可以保持领导地位……他们又按照亚里斯特底斯的建议,为大众准备充分的粮食供应,因为贡赋、役税和盟国的捐款的综合所得足以维持两万多人的生活……”[6](p.211)这种雅典式的公民本位和民主政治在世界政治法律史上是非常罕见的。[7]

   比较雅典而言,古罗马法从氏族本位演变为个人本位则经历了一个相对复杂却又十分清晰的过程。依据一般研究,古罗马法在塞维阿·塔里阿改革以前基本上是一种氏族法;改革以后一直到《十二铜表法》制定前,氏族制度逐渐遭到破坏,家和家族的地位相应提高。《十二铜表法》以家为基础,直到共和国中期,罗马法一直是一种家本位法。到了共和国晚期,随着经济发展和军事扩张,家本位渐趋瓦解,个人本位的法律观和法律制度在否定了家本位的基础上发达起来。我们可依这个思路,略作阐述。

   以氏族为本位的罗马法大体处于罗马史上的王政时代,也就是公元前8~前6世纪。当时罗马社会(称“罗马公社”)的基本单位是氏族和在氏族基础上联合而成的胞族(史称“库里亚”)。氏族和胞族会议以及由氏族长老组成的元老院和王共同组成了罗马社会的管理组织,罗马的法律(指习惯法)也主要由他们制定和执行,故而,当时的罗马法是以维护氏族利益为目的的。我们这样说,并不意味着整个王政时代的罗马法平等公正地代表了每一位氏族成员的利益,事实上当时的罗马公社已分裂为贵族与平民两个对立集团,贵族们利用对元老院的控制而实施对平民的压迫。然而,尽管如此,在法律的形式和一些重要问题上,氏族的利益还是高于贵族利益的,贵族的专横尚未达到置整个氏族利益于不顾的程度,因为有对外战争和全体生存的制约。所以,称王政时代的罗马法为氏族本位法还是比较恰当的。可以举例来说,当时法律的形式仍是不成文的习惯法,它们大都还保持着氏族社会传统习惯的原始形态,或者还明显地带有其所由产生的痕迹。如同态复仇、血亲复仇、氏族祭祀,以及土地共有和氏族内部不得通婚等,这些都是以氏族为本位,全体氏族成员必须共同遵守的习惯法。[3](pp.116~118)[8]

   法律中的氏族本位随罗马氏族的解体而解体,其所让出的空缺很自然地被氏族内的家所替代。罗马法中的家,在共和国初期是指在家长管辖下的一切人和物的总和,包括妻子、儿女、买入的市民、奴隶、牛马和其他财物等。[9]家长是一家之主,法律赋予其相当广泛的权力,称之为“家长权”或“家父权”。“罗马的‘家父权’必然地是我们原始父权的典型,……就人而言,根据我们所获得的材料,父对其子有生死之权,更毋待论的,具有无限制的肉体惩罚权;他可以任意变更他们的个人身份;他可以为子娶妻,他可以将女许嫁;他可以令子女离婚;他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去;他并且可以出卖他们。”[1](p.79)梅因的这一看法是正确的,《十二铜表法》有此规定:

   家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役,甚至出卖之或杀死之;纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。(第四表第二条)[10](p.365)

   在比较法文化的视野中,家本位的法律必然是以男性为中心的世界的法律化,它不仅表现为父权至上,也必然地推崇夫权主义。共和国时期罗马法的情况(主要是“市民法”)正是如此。下列《十二铜表法》中有关夫妻和妇女的规定可以为证:

   夫得向妻索回钥匙,令其随带自身物件,把她逐出。(第四表第五条)

   除威士塔修女外,妇女受终身的监护。(第五表第一条)

   在族亲监护下的妇女,其所有要式移转物不适用时效的规定;但妇女转让其物时,曾取得监护人同意的,不在此限。(第五表第二条)

   罗马家本位法表现在司法上,即如马克斯·韦伯所言:“还在古代罗马的司法,遇到家族的门槛就要无条件地戛然而止,不得跨越雷池。”[11]家本位的法律是农业罗马社会的产物。随着对外扩张的成功,地中海变成了罗马的内海,从小亚细亚到伊比利亚,从马其顿到埃及,到处都可以看到成千上万为罗马服务的奴隶和罗马的商人、军队,罗马开始成为一个世界性的商业、军事帝国。这个转折发生在共和国后期帝国初期。在社会性质发生变化的同时,罗马法中的家本位也开始从松弛趋向瓦解,个人本位的法律意识和法律制度遂取而代之。梅因在指出罗马家父权的具体内容后继续写道:“后来在帝政时期,我们还可以发现所有这些权利的遗迹,但已经缩小在狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利;主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权;出卖的自由已在实际上被废止,至于收养在查士丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性,如果没有子女的同意,移转给养父母就不能生效。总之,我们已十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘。”[1](p.79)

   家本位的解体意味着家长权的衰落,家子地位的提高,妇女待遇的改善,婚姻目的的改变,以及监护、保佐制度由“私职”而为“公职”等一系列的变化。[10](pp.121~142)这里就家子地位的变化来举例说明最有典范意义,因为在古罗马的家属中,家子最为重要。最初,家子虽享有公权,但在私权方面,(注:公权和私权是罗马市民法赋予罗马公民的一项特权,归属于市民权。公权又分为选举权和荣誉权;私权由婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼组成。)则处在家长权之下,毫无权利可言。这种集中权力于一人的现象,不仅是当时的社会制度,也是农业生产的需要。到了商业、手工业发达以后,这一制度就会一方面妨碍家子才能的发挥,另一方面也使家长不能扩充其营业,影响其经济收入。所以,家子的地位是不可避免地要随着家本位的解体和生产力的提高而提高的。提高后的家子自己有权请求抚养,甚至可以控告家长的虐待;在婚姻方面,家子的同意已成为婚姻成立的必要条件;在财产方面,家子有了特产权;在行为方面,家子有了契约权。[10](pp.124~127)所有的变化都是通过罗马万民法的产生和发展实现的,其意义“是在于它对‘个人’的重视。它对人类所作的伟大的贡献,就在于它把个人从古代社会的权威中解放出来”。[1](p.146)

   应该指出的是,罗马万民法的个人本位和现代西方法律中的个人本位还是有很大区别的。罗马帝国时代的家父权不管怎样衰落,家长在财产权和继承权上仍有相当的权威,作为家子的个人尚未从古代的家和家族集团的束缚中完全挣脱出来,妇女终身监禁制仍顽强地存在着。[1](p.87)确切地说,罗马法中的个人主义只是“十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘”。不过,有一点是可以肯定的,罗马的个人主义法律观是近代以来欧洲个人主义法律思想和制度的历史渊源。

   连续不断的对外战争和内乱,以及贵族的奢侈堕落和社会风气的腐败导致了罗马帝国的衰落。[12]公元395年,罗马帝国分裂为东西两部分。此时,活动在广阔的中欧、北欧平原上的那些被罗马人称为“蛮族”的日耳曼人、斯拉夫人像浪潮一般轮番地向西罗马帝国涌来。西罗马帝国在风雨飘摇中只维持到了公元476年。这样,以个人为本位的罗马法的发展便中止了,欧洲法律的发展出现了巨大的倒退。

   虽然“蛮族”(主要是日耳曼人)在建立国家以前,由于有一些部落处在罗马统治之下,其习惯多少受了些罗马法的影响,但这种影响的范围和程度是非常有限的。[13](pp.686~764)因为罗马法的基本精神,譬如私有制保护、个人意志自由等,与尚处于从氏族向部族过渡的蛮族社会大相径庭,“罗马法及其对私有财产关系的经典分析,在日耳曼人看来简直是荒谬的。”[14]当时的日耳曼法还是一种以氏族或扩大了的氏族联盟——部族团体为本位的原始习惯法,所以,西方学者在谈到古日耳曼法的精神时说道:“古代日耳曼法,与其他古代法同,大部分为不(成)文法。无论在何种情形下,古日耳曼法乃规律全部族或全民之法律,盖毋待言也,所有部族中之成员,因其为团体员之资格,皆不能不受部族法之支配。由是可知,古日耳曼法乃属人法,而非属地法。”[15]

在法律进化史上,凡以血缘为标准的必是属人法,属人法的本位以不同形式的集团为其支点。古日耳曼法不止精神原始,形式上也是原始的,及至日耳曼人在罗马的废墟上建立起国家后,他们才在罗马法学家的帮助下,将一些习惯法编纂成法典。这类法典统称为“蛮族法典”,最著名的是法兰克王国的《萨利克法典》。“蛮族法典”虽然在形式上有了很大的变化,但其精神和本位还是氏族集团性的。根据“蛮族法典”,所有作为战胜者的日耳曼人都是自由民,其他民族,尤其是罗马人,被排除在自由民之外,法律竭力维护自由民的利益。在《萨利克法典》中可以看到体现这一精神的法律条文。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《江苏警官学院学报》2005年03期

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