李伟 张雪:民国民法典施行前的“集居独立”论争考释

选择字号:   本文共阅读 237 次 更新时间:2020-01-18 11:02:58

进入专题: 民国民法典   亲属编   集居独立   个人本位   家族本位  

李伟   张雪  

   作者简介:李伟(1977- ),男,山东高密人,山东科技大学文法学院副教授,博士,硕士生导师,主要从事法律史,民法学研究;张雪,山东科技大学文法学院。青岛 266590

   内容提要:民国时期的民法典亲属编编纂过程中,对于应否保留家族制存在歧异,1930年南京国民政府所制定的民法典亲属编则专设《家》一章。立法委员楼桐孙在亲属编通过后、施行前,提出“集居独立”的观点,即形式上“集居”、人格上“独立”。这一观点与亲属编都赞成适度保留家族制度,受到当时有关学者的反对。反对者认为亲属编应当以个人本位为原则,废除传统家制,确立小家庭制度。从实际立法来看,亲属编虽然规定了家制,但其目的在于维护个人利益,并非传统意义上的家族本位。学者们对立法本位理解的不同引起了这场争论。当代在移植、借鉴外来法律的同时,更要充分考虑本国国情和民族传统,建立符合中国实际的亲属法律制度。

   关 键 词:亲属编/集居独立/个人本位/家族本位

   标题注释:中国博士后科学基金面上资助项目(2018M632648),司法部国家法治与法学理论研究专项课题(16SFB5006)。

  

   一、论争背景:民国民法典编纂与家制在其中的定位

  

   中国近现代以来,编纂民法典一直是法学界和国人孜孜以求的理想和追求。在清末修律中,沈家本主持的修订法律馆于1911年完成《大清民律草案》,但未及颁行清朝,即已覆亡。民国成立后,北洋政府1914年设立法律编查会,次年起草完成民律亲属编草案,1918年又设修订法律馆,1926年完成民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案,但时值时局动荡,此草案最终未能成为正式民法典。

   中国历史上第一部民法典的颁行是由南京国民政府完成的。1927年4月18日南京国民政府成立后,较为重视立法事务,于6月设立法制局,执掌各重要法典的起草工作。鉴于当时的政治形势和司法状况,法制局认为民法典的编纂应当分步进行:民法总则、债权、物权等可以适用判例,不必急于制定;亲属、继承相关的判例带有浓厚的封建主义色彩,既不符合现代化的时代潮流,也不符合国民政府的执政方针,亟待制定,因此决定先行起草亲属、继承两编[1]749。到1928年10月,法制局相继完成亲属编草案与继承编草案。草案采取个人主义原则,贯彻男女平等原则,倡导去除亲属之间的依赖性,因此对家制并未规定,这对于中国传统的家族和亲属制度是一种颠覆性设计。由于当时时局未定,立法院尚未成立,该草案最终被搁置。

   及至1928年12月5日立法院成立,民法总则、物权编、债编陆续颁布并渐次实行。在亲属和继承编的编纂上,较之前三编则经历了相对较长的过程。时任立法院院长胡汉民、副院长林森提出,亲属与继承既与各地民风民俗紧密相关,又与国民党党纲相关,拟定立法原则提请中央政治会议核定[2]。后于1930年7月,国民党中央政治会议第236次会议通过了以二人所提立法原则为核心的《民法亲属、继承两编应先决之各点》,命立法院起草草案。1930年12月,亲属编与继承编草案经立法会会议表决通过,于1931年5月5日开始实行,民国民法典编纂至此全部完成。

   显而易见,这部中国历史上的首部民法典,仿照的是德国潘得克吞编纂体例,在形式上分为总则、债、物权、亲属、继承五编,体例较为成熟完善,被学者称为“南京国民政府时期最为成功的立法”[3]。从编纂风格上看,其成功之处在于将移植法律与中国传统民法相结合,在移植的同时注重法律的继受性,“中国民法的近代化是将固有民法与继受民法整合成为一个既统一而又具有兼容性的法律规范体系,以适应社会近代化总体需要的过程”[4]。在具体内容上,在移植西方法律理念和立法体例的同时,亲属编和继承编一定程度上保留、继承了中国传统的家族制度。

   亲属编中设立的第六章《家》,是这部民国民法典中继承中国传统家族制度最为典型的表现。它以专章的形式对家制作出专门规定,仍然保留了家族、家长等传统家制的基本内容,废除了财产家族共有、禁止家族成员蓄私财、家长对家族成员的人身支配权等传统制度,建立家族成员平等、承认夫妻财产和未成年子女财产等新制度。这与中国传统的家族制度相比,家族和家长仍然存在,而家族对家族成员人身、财产的控制力度都有所降低。在家族中家长仍然受到族人的尊敬,但家长再也不是至高无上的掌权者。也就是说,民国民法典中对于家制的规定,更多的是保留了家制的形式,对于传统家族制度中核心的同居共财制则不再加以规定,而是强调家以永久共同生活为目的。这是民国民法典《家》章对于中国传统家族制度的改造。

   回顾与梳理民国民法典的编纂过程可以发现,关于亲属编的立法本位、立法原则方面争议颇多,编纂过程也是一波三折。亲属编颁布前后也在学界引发广泛争议,反映出当时社会在面对西方亲属理念时的矛盾态度。在诸多争议之中,时任立法委员楼桐孙就此问题提出了颇具特色的“集居独立”观点,一度引发较为热烈的讨论,陶希圣、周建人等社会知名人士亦先后发表文章对“集居独立”提出看法。观察分析这一论争的过程和内容,可以一窥当时学界对于中国近代亲属立法的基本态度。

  

   二、论争肇始:楼桐孙与“集居独立”的提出

  

   楼桐孙(公元1896-1992年),浙江永康人,民国时期法学家、翻译家,曾在1919年赴法国勤工俭学,1923年获得巴黎大学法学、经济学硕士学位,1925年回国,先后担任国民党南京市党部执行委员、浙江省党部执行委员、江苏省政府行政研究所教务主任等职,1928年11月出任立法院第一届立法委员。新中国成立后赴香港任教,后于1950年到台湾,任“立法院”立法委员兼秘书长等职,1992年7月26日逝于台北。

   《中华民国民法·亲属编》经立法院通过但尚未正式施行之前,时任立法委员的楼桐孙于1931年1月8日写就《中国家制的过去与未来》一文,发表在《东方杂志》1931年第2期上,提出保留传统家制的主张,并重点论证改进传统家制的具体措施,提出一种家制新形式——“集居独立”。

   在该文中,楼桐孙首先表达了对于中国传统宗族制度所具优势的认同,认为中国的宗族具有多方面的功能,对于中国社会来说是不可或缺的一部分。从礼仪习俗角度看,宗族发挥着祭祀祖先的作用;从政治角度看,宗族管理族人,利用家族的力量维护国家最底层的稳定;从经济角度看,接济穷苦、保障贫穷族人的生活。不仅族人受益于宗族,就连国家、社会也能够从宗族中受益。因此,楼桐孙将“宗族”“同业公会”“士”称为中国社会的“三角式的基础”[5]。但是传统的大家族制度并不是完美的,因家族范围之“大”以及家族同居共财的缘故,家族内部极易滋生寄生分子。而且在传统礼教的压迫下,不知有多少人的个性受到压迫。楼桐孙认为,传统家制的缺点并不是没有补救措施,“集居独立”就是可以尝试的一个措施。

   楼文中提出的“集居”是指族人共同生活,“独立”则是个人的人格独立。在他看来,“集居”可以发挥家族的积极作用,“独立”能够保护个人权利、个性不受侵犯[5]。利用家族“集居”所能谋取的便利是多方面的,主要体现在政治、教育、经济等方面。“集居”将独立且分散的个人紧密联系在一起,形成人数甚多的利益共同体,能够更便利地谋求权利。“集居”还能为子女教育带来便利。学校教育无论有多发达,也无法替代家庭教育,特别是在思想与行为方面。传统的宗族发挥着很重要的教化功能,一方面长辈的言传身教对年轻人有示范作用,另一方面家族的道德约束力也能有效减少族人的违法行为。从经济角度看,“集居”在生产、消费方面比其他家制更经济。除此之外,老人颐养天年、年轻人赡养父母等都能从家族“集居”当中得到更多保障。

   从行文中可以看出,楼氏尤为关切历史传统对于社会现实的影响。他在文中引用胡汉民关于中国家族宗族影响的论证:“生人之初,居居于于,逐水随草,散于四方,囿于婚嫁而血统分,冶于传习而风习教异,于是始有家族宗族之组织。历年既久,集合既众,益以号令契约之异而言文别,渔牧耕稼之异而生活殊,则民族以成。故家族宗族,实肇造民族之胚基。”[5]家族的历史悠久,几乎是伴随着人类的产生就已出现,并随着社会的发展而不断演化,对人类社会产生了巨大的影响。在楼桐孙看来,家制是人类社会演化必不可少的制度,随着人类社会的发展变化也在变化、革新。从原始社会到奴隶社会,再到封建社会,从母系氏族到宗法家族制,每一次家制变革的根源都是社会变革,而社会变革的原因是生产力的发展,生产力间接决定家制的形态。中国传统大家族与西方小家庭在组织形式上的差别,也正是由于生产力影响社会结构变革所导致。

  

   三、论争聚焦:“集居独立”是否可行

  

   楼桐孙的文章引起了学界的关注,赞成与质疑者皆有之,一时之间学界讨论热烈,为此《东方杂志》专门组织了学者的一组文章,围绕楼氏“集居独立”观点展开讨论,集中发表在《东方杂志》1931年第17期中。参与这场学术论争的学者有陶希圣、周建人、琢寒、程方等人,论争聚焦于“集居独立”家制组织方式在当时社会情形下的可行性。

   陶希圣在其《所谓集居独立者》一文中,并不认同楼桐孙所谓的“三角式的基础”。他认为,宗族是族长政治的组织,用以压迫族人;同业公会是商人谋取暴利、把持市场、压榨农民的组织;士阶层则是官僚剥削农民的组织,因此“三角式的基础”是并不成立的。商人地主利用官僚去管理士绅,士绅利用族长去剥削农民。由此可见,宗族被商人地主与官僚士绅利用,成为剥削农民的工具[6]。对于不同的社会阶层,宗族有不同的作用[6]。对于古代的贵族阶层,为了维护统治阶级的统治,统治阶级以血缘与婚姻为纽带、利用宗族加强统治阶级的内部联系、巩固统治阶级的剥削地位。而对于受到剥削的农民阶级,为了维持生存,只能依靠全家老小的劳动力,逐渐形成了以家长为中心的宗族。在农民阶级的宗族中,族长为了维持权力,倚仗统治阶级的势力压迫族人。宗族的形成原因和过程充斥着压迫与剥削,宗族在形成后沦为统治阶层剥削农民的工具。所以,陶希圣认为,即使实现集居独立,受宗族剥削的族人也无法保护自己的权利[6]。在中国,采取传统宗族制度的绝大多数都是农民家庭。农民由于自身文化水平的限制,在个人权利受到宗族的侵害时往往无法采取法律手段。因此从现实角度看,在家族集居的环境下,个人权利是难以得到有效保障的。

周建人的基本观点较陶希圣的观点更为直接,他认为“集居独立”难以实现[7]。在《关于集居独立的可能性》一文中,周建人提出家庭既是以繁殖为目的的组织,又是经济性的组织,家庭的经济功能远远大于繁殖功能。家庭的经济功能具体表现为家庭成员相互之间的经济权利和义务:一般来说,男人负有赚钱养家的义务,与之相对的,妻子和孩子就有义务接受男人的管束。夫妻之间的经济权利义务贯穿于整个婚姻,而父子之间经济权利义务则是没有确定时间的,如果是终身持续,那么就会形成大家庭;如果在孩子成年后结束,那么就形成小家庭。父子之间经济权利义务的持续时间决定了家庭形式。在农业社会,人想要生存必须依靠土地,想要脱离农业转而从事其他工作是不可能的,年轻人不得不受到家长的支配。因此农业社会的社会环境更易于形成大家庭。工业社会的情况与农业社会不同,年轻人对家长的经济依附性较弱,不容易形成大家庭。而且对于普通的工人家庭,多生一两个孩子,家庭就会难以负担(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《河南科技大学学报:社会科学版》2019年第2期

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