张中秋:法治及其与德治关系论

选择字号:   本文共阅读 440 次 更新时间:2015-07-01 22:27:46

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张中秋 (进入专栏)  

   【摘要】人类关于法的经验和原理,揭示了法治的含义与构成,法治在西方和非西方地区的历史和实践及其与德治的关系表明,法治之法应有道德性,但法治是现代社会的主流控制模式,是未来中国的必由之路。

   【关键词】法治|德治|社会控制模式

   法治是人们有关理想社会的一项理性选择,关联并凸现着法的价值和人们为此所作的努力及其所致状态,因之它具有法的应然性和实然性。同时,它还是甚至可以说首先是人类经验的产物,是经过经验检验了的理性,是一种经验理性,体现着法的必然性。

   法治是什么,在当下中国法学界并没有统一的定义。[1]在西文中,与之相对应的常见词有“ruleoflaw”、“rulebylaw”、“governmentthroughlaw”等,[2](P33)这些词的含义分别可以译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律的治理”。由此结合我们的观察和理解,法治应是社会控制的一种模式,是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。我们并不奢望这样的理解会没有异议,特别是在中国,长期以来“法制”和“法治”不分,甚而以“法制”代替“法治”。[3](P114)坚持这样的观念,势必对“法治”产生误解。因为“法制”一般被理解为法律制度,对应于英文中的“LegalSystem”。在中国绝大多数人区别使用“法制”与“法治”之前,“法制”往往被解释为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针,[3](P114)究其实质不脱法律制度的范围。我们知道,现代意义上的法治并不是中国文化的产物,[4](PP275-298)而是来源于近代西方法律文化。西方法学家和一些权威的工具书在对“法治”一词的具体表述上虽也存在着差异,但所理解的精神大意却是一致或相近的。概括来看,包含有这样几方面的要点:1.现代意义上的法治是民主政治的产物,但它发源于古希腊和古罗马;2.法治和宪政紧密相连,没有宪政即没有法治;3.法治的核心不只是国家通过法律控制社会,并且它本身也要为法律所支配;4.法治最基本的原则是“法律至上”和“法律面前人人平等”;5.法治既是一种治国方式和社会控制模式,又是一套价值系统,目标是建立理想的社会生活方式。由此可见,法治既不是法律制度所能涵盖,自然也不是它所能替代的。若将“法制”等同于“法治”,那人类的法制史就是一部法治史,但事实并非如此。这不止有违常识,也是由于法治是对法制的一种否定性继承,是哲学上的“扬弃”。

   法治的构成包含法律制度又远非法律制度所代表。早在古希腊时,哲人亚里士多德就说过:“法治应包含两重含义:已成立的法律秩序获得普遍的服从;而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律。”[5](P199)这揭示了法治构成中两个最基本的要件,即法的普遍性和法的优良性。前者是法治的形式要件,后者是法治的实质要件。随着法治的实践展开,后世学者对亚里士多德的法治观进一步丰富和发展,在形式要件和实质要件上有了扩充。有一种观点认为,法治的形式要件至少包括法制的统一性、法制的一般性、规范的有效性、司法的中立性和法律工作的职业性;法治的实质(体)要件则外化为这样一些制度和原则,它们是权力控制与制衡、国家责任和权力与责任相统一、权利保障和社会自由、公民义务的法律化和相对化等;同时,法治还有精神要件。[6](PP186-194)无疑,这是人们对法治认识深化的表现。但同样不可否认的是,亚里士多德的法治观具有高度的抽象性,它使我们对法治的构成有了原则性的把握,实际是一经典性的解释。只是应该指出的是,对亚里士多德的法的普遍性和优良性要作时代的理解,因为亚里士多德生活于并且也赞成将人分等级并视之为公平、合理的社会。[7]所以,我们最好赋予他法治构成的框架以新的内容。在现代社会,所谓法的普遍性,即是人们平等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律,实质是法律至上;法的优良性应是被遵守的法律含有民主、公平、自由、人权等这些最基本的人类价值观,也即法的正义性。

   现代意义上的法治形成于近代西方,但其精神和传统可以上溯至古希腊。古希腊尤其是雅典的城邦民主和法治达到了古典世界的辉煌,其在公民范围内实现了较为彻底的民主和法治,但人的等级性划分和奴隶制度的存在,又使它与现代世界的民主和法治有了分野。[8]然而,即便如此,它已在思想和传统上为后来所有类型的西方民主和法治奠定了基础。

   在法治思想领域,古希腊给后世留下了丰富的遗产,第一个受惠的是古罗马。罗马对希腊理性法思想的继受,[9]包含了他们对法治精神的摄取。罗马从王政到共和至帝国初期,不仅创制了庞大的法律体系,而且将法治的精神贯彻于法律之中,其中体现人的理性、平等、意思自治和权利的私法可谓是对集中体现于公法领域的希腊法治精神的弘扬和拓展。[10]进入帝国后,皇权对法治精神有很大的破坏和干扰,但历史形成的传统未曾消失。(注:罗马皇帝写信给地方长官说:“如果君王自承受法律的拘束,这是与一个统治者尊严相称的说法,因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上,权力服从法律的支配,乃是政治管理上最重要的事。”参见《罗马法典》第一篇第十四章第四节,转引自《阿奎那政治著作选》,商务印书馆1982年版,第123页。)中世纪时代,西方的理性思想和法治精神被笼罩于宗教的帷幕之下,但法律的神圣性和权威性依然在历史和大众中流传。[11](P124)当然,这距现代意义上的法治还有很大的距离。

   近代以来,西方法治理论经历了一个完备及其实践的过程。推动这一理论完备的一个很重要的原因是,思想家们对权力本质一以贯之的深刻认识。这个认识可以概括为“权力就其本质而言是邪恶的,不论其行使者是谁。”[12](P344)由于权力在本质上是邪恶的,同时权力又是有组织的人类社会无法取消的,所以减轻权力对人的伤害,维护人类尊严最现实的途径便是给权力划分界限,做到以“权力制约权力”;而所有这一切都需在体现民意的法律基础上和框架内展开,也即将权力纳入法律,从而使人的安全、财产、自由、尊严等得到法律的保障。很显然,这条思路所引导出来的政治法律制度或者说社会控制模式就是法治。

   法治要成为现实,必须有具体的实施原则和方案。西方思想家所设计的在近代以来西方文明史上最具贡献的方案是“分权与制衡”。[4](PP303-313)这一方案实现了权力结构的革命,它将专制集权的政治制度改造成为以权力制约权力的分权体制,通过分权和制衡,实现法治和人权。

   建构法治的思想和方案可以说是西方文明的特定产物。它一方面根源于商品经济高度发展所引起的社会关系的契约化,[13][14]同时又植根于源于希腊的理性文化和基督教宗教文化中的人性恶论。(注:西方文化是理性与非理性的相反而相成。理性文化源于古希腊,非理性的宗教文化源于基督教的信仰。这两种对极统一的文化共成于西方,都视人性为恶。理性文化的人性恶论始于柏拉图中年从《理想国》到《法律篇》的转变,基督教文化根源于它的“原罪观”。)社会关系的契约化形成人们事实上的平等和独立,这构成法治的社会经济基础。人性恶的文化促成人们优选客观公正的法律而不是主观性强的道德作为解决纠纷的社会控制方式。在人类文明史上,这两者的充分发达和结合仅限于西方,应该说是世界的特例而不是通例。[15](PP131-142)

   法治理论在西方的实践主要表现在两个方面:一是作为批判的武器参与了资产阶级所领导的为解除宗教禁锢和封建专制而发动的思想运动与社会革命;另一方面是法治社会的建构。从西方法治实践来看,法治社会的建构主要有两种模式:一是君主立宪制;一是民主共和制。前者以英、德(第一次世界大战以前)为代表,后者以美、法为范例。西方国家不论选择哪一种模式,都要贯彻“人权神圣、不可侵犯”,“法律至上、人人平等”,“分权与制衡”这三大基本原则,并在此基础上演绎出代议、普选、多党、契约自由、言论自由、依法行政、罪行法定、私有财产不可侵犯等多项配套原则。[4](PP310-313)在西方文明范畴内,这些原则及其衍生规范完全体现了法的普遍性和优良性。

   近代以来,西方文明扩及到非西方地区,法治文明随之来到世界各地。时至今日,法治已成为大多数国家的社会控制模式,虽然每一国家的法治程度并不相同且各有特色。这意味着我们不但要注意到西方文明的特例已具有了世界性,更应该看到现代世界的法治已不是西方的专利,不能简单地用西方法治的经验和标准来衡量已发展了的现代法治。如果胶着于此,就会出现刻舟求剑的悲剧。例如,基督教是西方法治的文化根源之一,没有这样的文化是否就不能建立法治呢?移植法治是否就一定要一并移植基督教呢?[16]毋庸赘言,日本、韩国、新加坡、香港等这些国家和地区的法治事实对此已作了不争的否定回答。[17]这提示我们,现代法治是建立在更广泛的民主政治、市场经济和与传统相结合的理性文化之上的,西方的经验和标准是特定的一种而不是全部或惟一。

   作为社会控制模式,法治并不是惟一的。在绝大多数人类的长期生活中,帝国政治的人治曾是广大的非西方和某些时期西方地区普遍的社会控制模式。[18]近代以来,人治被视为过时的模式而遭淘汰,这亦是时势所必然。但同时有一种模式一直在与法治进行着激烈的竞争,这个模式就是古老而又充满理想的德治。

   如同法治一样,什么是德治也有不同的见解。我们的理解是,德治与法治相对应,也是一种社会控制模式,简单说是依(以)德治国或者说道德的统治(ruleofmorality),即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现。德治的核心是德,不论人们在何者为德这一关键问题上有多少纷争,相对于法,德是一种自律性的信仰、意识、心理结构和规范准则,它以“应该”的方式向人们发出道德指令以协调相互间的关系。由于易受本性影响的人类在自律方面的艰难,由于德和人的品质相联系,道德特别是个人美德和公共道德便具有了高尚性,德治也因此而成为一种理想。

中国自孔子开始,儒家思想在理想层面上始终以德治为目标,[19][20]西方哲人柏拉图曾以《理想国》一书揭示他对德治的向往。[21]但德治很快在现实中陷入了困境。在中国,孔子的仁政德治从春秋战国到汉初未能竞争过“重刑轻罪”的法家学说,汉武帝接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的政治献言,推行“礼法结合”,实际上是“外儒内法”,[4](PP275-298)德治的实质已不存在,即使名义上的德治在晚清变法修律中也不敌西方法治而被取而代之。[22]在西方,迭遭碰壁的柏拉图中年以后虽然内心固守但实际已放弃理想国的追求,改为第二等的选择:法律和秩序。(注:柏拉图在《法律篇》中说:“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私,逃避痛苦、追求快乐而无任何理性,人们会先考虑这些,然后才考虑到公正和善德。这样,人们的心灵是一片黑暗,他们的所作所为,最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。如果有人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己的行动,他们就用不着法律来支配自己;因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量,理性不应该受任何东西的束缚,它应该是万事的主宰者,如果它真的名副其实,而且本质上是自由的话。但是,现在找不到这样人,即使有也非常之少;因此我们必须作第二种最佳的选择,这就是法律和秩序。”转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第27页。)尽管柏拉图的《理想国》在西方仍受推崇,但理性的西方文化总将其视为乌托邦,从亚里士多德开始,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《南京大学学报:哲学·人文·社科版》2002年03期

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