范忠信:职法司的起源与中国司法传统的特征

选择字号:   本文共阅读 226 次 更新时间:2015-06-20 18:48:59

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范忠信 (进入专栏)  

   【摘要】本文旨在探究古代中国专职法司的起源。所谓专职法司,就是在统一的王权体系之内专门执掌刑事审判职责的机构或职员。他们不是独立的司法机关或职官,仅仅作为从中央地方各级政治长官在审判事务方面的专门助手或僚属。从中央而言,这样的专职法司先后有“李”、“理”、“士”、“士师”、“大理”、“司寇”、“廷尉”、“刑部”等。本文对这些专司审判的机构或职官的起源做了详细的考察。进而以考察结果进一步说明:司法是国政一部分、君主近臣执掌真正司法、兵刑合一、非程序化等四者是中国传统司法的四大主要特征。

   【关键词】专职法司;大理;司寇;廷尉

引论

   过去五千年形成的中国司法传统,是一种非常特殊的司法传统,是古代中国数千年司法活动中业已形成的代代相“传”之“统”(特征)。

   说到“传统”,我们首先得澄清,没有一成不变的传统。所谓传统,一定是“变”和“不变”两种因素的结合。我们说过去五千年的中国司法已经形成了一种传统,就是承认有某些“不变”的特征—就像一个民族、一个人的生理特征、心理特征即性格一样,一直存在于我们民族过去的司法活动之中;这些“不变”的特征就是中国司法“传统”的主体成分。同时,我们也承认,有许多“变”发生于中国过去数千年司法历程中,历代司法之“变”也是中国司法传统的一部分。不过,我们应该注意到,一个民族在其特定的自然生存环境、社会生存环境或历史文化影响之下,其司法之“变”不会是没头没脑、乱打乱撞的,一般是很有规律可循的;因此这种“变的规律”本身也构成一个民族司法传统的一部分。

   讨论中国古代的司法传统,不能不先考察中国古代的司法机构;因为所谓“司法传统”正是它们在其职务活动中形成的法律适用传统。说到中国古代的司法机构,我们必须先澄清:我们中国从来就没有过西方自古至今意义上的司法职能(国家的议事、执行、审判三大相对独立的职能之一)及司法机构,只有相对而言以审判并制裁犯罪为主要职责的国家机构。对于这样的机构,我笼统称它们为“专职法司”。你一定要依西方传来的概念称它们为“司法机构”也无不可,只是我们别忘了它们之间的根本差异。除“专职法司”以外,中国古代政治体制中还有许多“兼职法司”。中国司法传统,正是“专职法司”和“兼职法司”共同创造的传统。

   说到古代的“专职法司”和“兼职法司”,我们一定要清楚,用西方的眼光看,中国古代简直没有一个机构可以叫做专职法司,但大多数机构几乎都可以叫做兼职法司。所谓专职法司,就是以调查和制裁犯罪为主要职司的机构(古时中国一般不把民事案件的审理作为专职法司的职责),如从中国早期的李官、理、士、士师,到中古时期的司寇、廷尉,再到近古时期的刑部、大理寺。至于兼职法司,就是指古代中国很多兼有维护治安、制裁犯罪、解决纠纷之职权的机构,只不过其分管的侧面或范围不同而已。

   为了深入认识中国司法传统的特征,我们有必要特别考察一下中国古代的“专职法司”的起源及其职责权限的演变。通过这一考察,笔者发现:后世所见的所谓中国司法传统的种种特征,早在中国上古时代专职法司起源之时就已经初现端倪,或者已经开始形成。司法权与行政权不分,司法权与军事征伐权不分,司法权作为君主生杀予夺大权的一部分,最亲近于君主的机构往往掌握真正的司法权,司法强调简易、便民、深入基层等等,这些最有“中国传统”意味的旨趣,实际上早在上古时代专职法司起源之时就随之开始了。本文旨在就这一初步考察的结果作一个汇报,并对这些司法特征的肇因作一些初步猜测。

一、古代中国专职法司的起源与旨趣

   古代中国的专职法司是何时产生的?是在什么背景或需要下产生的?其最早的责任或使命是什么?这就是传统中国专职法司的起源与旨趣问题。我们考察这一问题,是为了认清中国古代专职法司最初的角色定位,认清它本质上是什么性质的机构,什么是它的最根本或最实质的职能。

   (一)“李”(“李官”)的起源与职司旨趣

   中国古代最早的专职法司,据说叫“李”。这一称谓据说要上溯到轩辕黄帝时代。《汉书·胡建传》:“黄帝李法日:壁垒已定,穿窬不繇(由)路,是谓奸人,奸人者杀。”汉人如淳注苏林曰:“李,狱官也。”这是我们关于中国古代最早的专职法司称谓的一条重要信息。如淳将“李”注为“狱官”,非常肯定地认为黄帝时代的狱官就叫做“李”,肯定有他充足的根据,可惜我们今天不知道了。

   “李”字从木从子,本来是指桃李之李。汉人许慎《说文解字》谓:“李,果也。从木子声。”那么,表示果木的“李”怎么又被假借或通用为表示专职法司的“理”呢?

   我们认真研读史料后发现,“李”作为中国最早专职法司或法官的称谓,有以下三点特殊的原因、缘故或理由。

   第一,“李”的缘起与中国上古的理讼解纷模式有关。“李”本来就指李树。《诗·小雅》:“投我以桃,报之以李。”《尔雅翼》:“李,木之多子者。”刘向《说苑·复恩》:“树桃李者,夏得休息,秋得其实焉。”李树,可能是上古时代最常见、树荫多、果实多的树种;劳作的农人们最喜欢在其树下休息。于是,它们就自然而然成了上古时代的部族酋领或官吏们“下基层”、“深入群众”时的最好“办公地点”:他们就在果树底下处理治安案件、查处坏人坏事、解决各类纠纷。这就是中国最古老的“马锡五审判方式”。据说西周的召公就是这种亲民审判方式的倡导者。《诗经·召南·甘棠》:“蔽芾甘棠,勿剪勿伐,召伯所茇。蔽芾甘棠,勿剪勿败,召伯所憩。”讲的就是在果实丰硕的大树(不过从李树换成了甘棠树)底下审理案件、解决纠纷的故事。汉人郑玄注《诗经》云:“召伯听男女之讼,不重烦百姓,止舍小棠之下而听断焉,国人被其德,说其化,思其人,敬其树。”由此推知,最早的部族中的理狱、解纷官吏,喜欢在李树或甘棠树之类的果实丰硕的树底下,[1]趁着农人休息喝水的时间,深入群众、调查研究、尊重乡俗,以最简易便民的程序来断决案件,解决纠纷。因此,理狱之官就自然与李树之类的象征物联系起来,就有了“李官”之称谓;甚至作为姓氏的“李”据说也与此有关。[2]

   第二,“李”与“理”音同而义通。清人段玉裁注《说文解字》谓:“古‘李’、‘理’同音通用。故‘行李’与‘行理’并见,‘大李’与‘大理’不分。”古人把对事物的“整理”、“修理”、“处理”、“梳理”的过程称作“理”。比如“行李”本来是应该叫“行理”,即为旅行而准备或整理齐全的必需用品。《国语·周语》:“行李以节逆之。”《左传·僖公十三年》:“行李之往来。”这里的“行李”,其实应该是“行理”。宋人方勺《泊宅编》:“李理义通,人将有行,必先治囊,如孟子之言治任。理亦治也。”整理自然事物或生活物品可以叫“理”,那么处理狱讼案件亦即整理人世间复杂之事的专官叫做“理”,就很自然了。因为“李”与“理”同音,那么通过假借通用,进而把“理”官称作“李”或“李官”,将其所执之法称作“李法”,也就是很自然的了。所以皋陶在尧舜时为“士”或“士师”即执法官,《管子·法法》记作“皋陶为李”,尹知章注曰:“古治狱之官。”《史记·天官书》:“荧惑为李。”是以“荧惑”星为天国中的执法星官。战国时齐国的司法官就称为“李”,并有专门惩治官吏违法失职的《李法》:“然而置李者,所以守国邑之□(法?)也。”[3]所以后世又常将“司理”(司法)之官称作“司李”。从这一考察可以看出,上古时人们对于法司的基本认识或理念是:法司是专职理狱解纷的,是专职把疑难杂乱的案件理顺或了结的。

   第三,“李”作为一个政治体中的执法官,其位置关系国家兴亡治乱;其职责内外兼治、文武兼治。古人以天上的“荧惑”星为星界的“李官”。一方面,这颗星宿的位置(“舍”)是否正常,是国家治乱的标志或征兆。《史记·天官书》:“察刚气以处荧惑。曰南方火,主夏,日丙丁。礼失,罚出荧惑,荧惑失行是也。出则有兵,人则兵散。以其舍命国。荧惑为勃乱、残贼、疾、丧、饥、兵。”《史记索隐》引《春秋纬文》云:“赤帝熛怒之神,为荧惑焉,位在南方,礼失则罚出。”这一个“李”星官,非常重要,“以其舍命国”,就是以其所居位置看国家的兴亡征兆。“荧惑”位置恰当,就天下太平;不恰当(即“失行”),就要出现“勃乱、残贼、疾、丧、饥、兵”。所以当“荧惑”失位时,刑罚就要出来派用场了,“礼失则罚出”。另一方面,荧惑星作为天国世界的执法官,其职责是内外兼治,兵刑合一的。《天官书》“荧惑为李。外则理兵,内则理政。”《史记集解》:“荧惑谓之执法。”《史记正义》云:“荧惑为执法之星,……主甲兵,大司马之义;伺骄奢乱驱,执法官也。”因此,其职责权力是两个方面:一为对内,“荧惑……内则理政”,“礼失,罚出荧惑”,就是负责征税,负责理狱,负责惩治坏人;二为对外,“荧惑……出则有兵”,“外则理兵”。所谓对外“理兵”,就是负责征讨敌叛。《汉书·天文志》:“左角李,右角将。”师古注日:“李者,法官之号也。总主征伐、刑戮之事也。故其书曰李法。”这就是“兵刑合一”、“兵刑同源”的“自然法”表述,是为“大刑用甲兵”[4]的理念寻找自然法依据的说法。这一星宿的职务使命,代表了人类必须模仿或遵循的自然法。

   (二)“士”(“士师”)的起源与职司旨趣

   中国上古的专职法司,最早有正式记载的,大约是“士”。《尚书·皋陶漠》:“帝曰:皋陶,汝作士,五刑有服,五服三就;五流有宅,五宅三居。惟明克允。”舜帝任命皋陶担任“士”这一职务,其职责就是负责“五刑”的,就是专职司法官,或日“刑官”、“理官”、“李官”。所以《管子·法法》说“皋陶为李”。《尚书大传》云:“士,理官也。”《尚书正义》日:“士即《周礼》司寇之属。”这就是说,“士”是中国早期关于专职法司的统一称谓。

   “士”指代“专职法司”是怎么来的?我们可以从“士”的原始含义考察。《说文解字》云:“士:事也。数始于一,终于十。从一,从十。孔子日:推十合一为士。”许慎假借孔子的话所作的这一解释,显然牵强附会。最初的造字人哪里会想到后世伦理对“士”阶层的德才要求(“推十合一”)并根据这一要求去造字呢?

   其实,“士”也许是一个极为简单的象形字,象戈、戟[5]之类“十”字形兵器,垂直立于地面(地面象以“一”)之形。上古酋邦时代,持戈戟侍立于酋长身边的人,就是“士”。[6]这种“士”,大约就是后世所言“侍卫”或“卫士”[7]。

   “侍卫”或“卫士”为何后来演化成了专职法司?这大概跟“司寇”本来系军官后来演化成了专职法司的情形一样。

   在《周礼》中,“士”不是一个具体的职务,而是司法类职务的总称,都属于“秋官司寇”系统。有“士师”、“乡士”、“遂士”、“县士”、“方士”、“讶士”、“朝士”、“都士”、“家士”等名目。几乎所有“士”都与执法听讼有关:“其附于刑者,归于士。”[8]“士师掌国之五禁之法,以左右刑罚。”“乡(遂、县)士”的职责是“各掌其乡(遂、县)之民数而纠戒之,听其狱讼。”“方士掌都家,听其狱讼之辞。”“讶士掌四方之狱讼”“朝士掌建邦外朝之法”[9]等等。

   “士”本指“侍卫”或“卫士”,原系“武士”或“军士”。他们之所以能演化成执法官,与他们的特殊角色位置有关。“卫士”在酋领身边,最受信任,最容易被委以逮捕罪犯、审讯罪犯、执行刑罚的责任,[10]这大概就是“士”逐渐演变为“专职法司”之总称的原由了。这又一次诠释了“兵刑同源”。

不过,到了“士”逐渐成为一个社会阶层(贵族之末,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2009年05期

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