喻中:法源于俗

选择字号:   本文共阅读 3625 次 更新时间:2005-09-30 00:16:56

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喻中 (进入专栏)  

  

  “约定俗成”作为一个极其寻常的用语,流行于社会公众的口头上,书写在各种各样的文本中,似乎并没有什么特别的风致。然而,“约定俗成”又是一个意蕴丰富的汉语词汇,在它的背后,隐藏着我们这个民族关于法律创制的独特认识和基本经验。因此,有必要略微作些解说。

  单从字面上看,所谓“约定”,就是指两人或多人之间经过商谈与对话,就某个问题取得了共识,达成了一致,并形成了某种相对确定的安排。既然已经有了一个“约定”,那么,在这个已经“定”下来的“约”中,必然要明确规定缔约各方应当做什么、不能做什么、可以做什么等等方面的内容。如果从法律创制的角度上看,“约定”其实就是规则的制定。至于“约定”之后的“俗成”,是指在某个特定的地理区域或群体范围内,形成了某种受到普遍遵循的风俗和习惯,比如某种独特的婚姻习惯、生育习惯、交易习惯、纠纷解决习惯,等等。某种风俗习惯的形成,既是社会公众选择了相同的行为模式所导致的必然结果,同时也标志着一种社会生活秩序得以建立起来。

  追根溯源,任何社会生活秩序的形成,必然根源于某种相同的行为模式,某种相同的行为模式则来源于共同的行为规则,而这些受到遵循的行为规则本身,又来源于社会公众的共同“约定”。分析至此,我们已经触摸到了一条由因果关系串起来的链条:社会公众通过商议,形成了他们共同遵守的法律规范,在遵循法律规范的过程中,形成了相应的社会生活秩序。

  如果说,“约”是社会公众相互之间的商议,那么,“俗”则是社会公众普遍遵循的习惯。毫无疑问,秩序的形成依赖于习惯,但是习惯本身,又必须是社会公众反复约定、共同选择的结果。这就是“约定俗成”一词的法理蕴含及其反映出来的普遍规律。透过这个规律,我们可以解释许许多多的社会法律现象。比如,有一些法律规则,尽管出自于国家的权威机构,但是颁行之后,并不能得到严格的遵循,即使以国家强制力作为后盾,也不能完全实现国家机构预先设定的立法意图,这就是人们常说的“有法不依”或“执法不严”。导致这种现象的重要根源之一,就在于立法机构的意志与社会公众的意志之间,还存在着某些差距。它同时也说明,立法机构制定出来的某些法律文件,或法律文件中的某些条款,没有对社会公众的“约定”给予足够的尊重,或者说是没有很好地体现“民主立法”的精神。再比如,一个世纪以来,我们一直都在不断地移植西方的法律,但是,在法律移植的进程中,我们经常可以发现,原本可以有效地调整西方社会生活的法律规则,搬到中国以后,却很难进入普通民众的日常生活(记得沈从文先生在他的著名小说《长河》一书中,已经对这种现象做出了细致入微的描绘)。如果要进一步追问西式规则与本土生活“彼此排斥”、“相互不懂”的原因,其实也很简单:西式法律只是西方人“约定”的规则,它可以成就西方社会的风俗,培植西方社会的秩序,但与中国本土民众的洒扫应对,却没有太直接的关系。

  孔子曾经留下一句名言:“礼失而求诸野”,讲的也是这个道理:国家的正式法律渊源于生机勃勃的社会生活;国家在立法的时候,应当充分尊重社会公众在日常生活中形成的风俗习惯。因为,任何一种和谐有序的社会生活,既表现为一种风俗习惯,也包含了一套行为规则,这些习惯与规则也许是粗糙的、零散的、含混不清的,甚至是自相矛盾的,但它们却反映了社会公众经过反复对话、长期博弈之后达成的一种妥协,它们既是一个社会群体的生存智慧与交往艺术的结晶,同时也是这个社会群体的普遍意志逐渐凝聚的产物。其实,从根本上讲,源于公众约定的风俗习惯,本来就是活生生的不成文法——它们早已具备了现代法律的精神实质,它们所缺乏的仅仅是现代法律的躯壳与形式。国家的法律创制活动,其实就是为这些鲜活的不成文法穿上一件严谨而精致的外衣。或者换个说法,国家的立法机构并不能无中生有地创制法律,它基本上就是一个加工厂:把“野”外生成的风俗习惯加工成殿堂上的精致的“礼”(法典)。从这个意义上看,社会公众永远是真正的立法者,他们之间的“约定”,他们依“约”形成的风俗习惯,永远是国家法律的源头。

  在《历史本体论》一书中,李泽厚先生专门辟出一节,证成了“礼源于俗”这样一个命题,那么,在法律创制的语境下,我们也可以说:法源于“俗”,并最终源于“约”。这就是“约定俗成”这个“关键词”所给予我们的一点启示,透过它,我们对“民主立法”的现代原则,可以获得一种具有文化意义的理解。

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