贺海仁:指导性案例与中国司法的说理结构

选择字号:   本文共阅读 81 次 更新时间:2022-11-30 00:52:01

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贺海仁  

   摘    要:指导性案例文本的非裁判性、说理性和底层逻辑赋予了指导性案例独特的指导价值。与一般性规范不同,指导性案例是作为理由的规范形态出现的,从而形成以裁判理由、指导理由与法理理由为要素的说理结构。从理由规范论出发,指导性案例既不能被视作一种特殊的裁判规则,也不能被视为一种变相的司法解释形态。从科学说理、规范说理、民主说理等视角增强指导性案例的说理强度,有助于完善我国的案例结构,确立指导意义在指导性案例文本结构中的地位,提升说理民主的功用。要实现指导性案例法理理由的制度转化必须强化司法指导性案例与检察指导性案例、监察指导性案例的说理互动,打造案件全过程统一的说理机制;增加指导性案例规范研究新维度;以社会主义核心价值观为遵循,确立根据真实性、准绳合法性和价值正当性三元素司法原则,推动我国司法说理结构的形成。

  

  

   案例指导制度是新时代我国司法改革的重大成就。1自2011年12月最高人民法院发布指导性案例1号至2021年12月发布指导性案例178号,我国实施司法指导性案例制度已10周年。10年来司法界和法学界对指导性案例的功能、结构要素及其规范等问题进行了较为充分的探讨,为中国特色案例指导制度的形成奠定了厚实的法理基础,为法学教育提供了体现时代精神的鲜活司法案例,为案例法治提供了明确的发展方向。2不过,在指导性案例研究的一些基础性问题上,司法界和学术界存在着似是而非、矛盾乃至混乱的情况。大部分论著在以下三个方面没有形成统一见解:一是指导性案例是一种裁判规则吗?每一个指导性案例是否意味着发现或创制了一种裁判规则?如果答案是肯定的,它们又是什么意义上的裁判规则?二是指导性案例是一种特殊的司法解释形式吗?如果答案是肯定的,它与日渐成熟的司法解释制度又有什么异同?三是指导性案例中的指导究竟意味着什么?指导与裁判要点、裁判理由具有何种逻辑关系?是否可以通过重新规划指导要点、指导理由概念来确立指导意见在指导性案例结构中的主导地位?

  

  

   上述问题涉及到指导性案例的本质及其存在的合理性问题,对这一问题所作的探讨则指向指导性案例的价值。指导性案例的价值在于指导,指导价值所回答的是“指导性案例是什么”的元问题。韦伯将事物的合理性划分为形式合理性和实质合理性,这一划分超越了单纯的目的与手段的因果关系论证模式,从而引导了宏观社会科学的认知范式转化。3在本文中,指导性案例的形式价值是指指导性案例的文本结构及其构成要素,指导性案例的实质价值则指指导性案例所体现或弘扬的法律价值或法理理由,前者作为“形体”对应的是形式合理性,后者作为“实体”对应的是实质合理性。透过指导性案例的“形体”走向指导性案例的“实体”,既有益于深化指导性案例的学术研究,也有助于实现指导性案例形式价值与实体价值相统一的目标。

  

   本文首先确立指导性案例的文本属性,厘定指导性案例的理由属性,在此基础上从科学说理、规范说理和民主说理的角度对指导性案例进行相应讨论,最后对我国司法说理结构作出新解释。本文论证表明,指导性案例没有创造法律规则及其裁判规则,也没有发现新的法理理由。指导性案例将蕴含于司法案件中的法律原则、精神和原理以文本形式表达出来,以说理的方法统一法律适用,从而宣示了“通过案例来讲理”的社会氛围和时代精神。

  

   一、文本与理由

  

   指导性案例的文本结构确立了指导性案例的存在形式,产生了最高人民法院对指导性案例的文本垄断局面。4指导性案例的文本垄断既包括最高人民法院发布指导性案例的排他性权力运用,也指向指导性案例的文本及其表达形式。指导性案例文本构成要素之间的相互联系、相互作用共同构成作为文本的指导性案例。文各有其体,“文莫先于辩体”。5指导性案例之体是什么?从何种角度来理解这种特殊的文体?这是我们“辩”指导性案例之“体”所要面对的主要问题。学术界对构成指导性案例的文本结构要素有着不同程度的涉猎,其中关于裁判要点、裁判理由的讨论较为充分,但对指导性案例文本结构的整体面貌却仍缺乏统一讨论。

  

   (一)指导性案例的非裁判性

  

   裁判性是裁判文书共有的基本属性,也是司法案例共享的内在之德。司法裁判指能够引起案件当事人权利与义务产生、变化和消灭的司法行为,是裁判规则的具体化,具有强制性的后果和既判力的属性。指导性案例是最高人民法院“加工”或“演绎”母本案例所形成的编辑作品,6这种编辑作品具有超越原裁判文本的编纂属性。然而指导性案例并不是裁决性文本,也不是司法案例,而是文本的文本,是案例的案例。在笔者看来,把指导性案例视作一种裁判规则是一种理解,也是一种误解,这种误解由以下几个方面因素造成。

  

   第一,混淆裁判依据与裁判理由。

   在许多学理论证中,将裁判理由视为一种特殊的裁判依据。7裁判规则是适用于案件当事人的具体规范,是对案件所依据的规范性法律文件的具体化。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》所确定的裁判理由包括但不限于:最高人民法院发布的指导性案例;最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件;公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理;立法说明等立法材料;采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料;法理及通行学术观点;与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据等。除非把裁判规则或裁判规范视为统领裁判依据和裁判理由的更高一级概念,否则就必须在裁判依据和裁判理由之间作出恰当区分。如图1所示,在已决案件、指导性案例和待决案件之间分别根据裁判依据、裁判理由和“裁判依据+裁判理由”所作的划分,不意味着已决案件依存于裁判依据,而在指导性案例中缺乏裁判依据。裁判依据具有法定的属性,法官依裁判依据赋予裁判文书合法性,而裁判理由的缺失、不完整或不成立并不影响案例的生成。对裁判依据的说明或解释也可以被理解为一种裁判理由,只不过这种理由不是“法理及通行的学术观点”意义上的裁判理由。


图1 案件与裁判依据、裁判理由的关系

  

   第二,扩张类案裁判功能。

   指导性案例没有对已决案件实施二次裁决,也没有为待决案件提供具体裁判规则。依据指导性案例(类案)生成的待决案件有其自身的裁决性,这种裁决性是由司法案件都应遵循的裁判规范决定的,却不必由指导性案例特别赋予或有待指导性案例来提供。例如,指导案例93号的裁判要点中关于“亵渎人伦”的表述只可以被视为一种裁判理由,而非裁判依据。如果赋予类案以潜在的裁判规则的属性,在逻辑上就要指认作为类案的指导性案例属于裁判依据的范畴,而与下面的认知理由相冲突:指导性案例不能为待决案件提供裁决依据,而只能为该裁判结果的可接受性提供理由。

  

   第三,泛化裁判规则。

   在法学理论中将裁判规则泛化为法律精神、法律原则、法学原理乃至法学家的见解,混淆了指导性案例与裁判文书之间的关系。(1)把非规范性法律作为裁判规则暗示着裁判规则存在供给不足乃至某种缺陷,会降低可裁判性。假如一个案件在裁判规则上一开始就被认为不存在、充满争议或不确定,这将造成裁判者无法进入追求明确性和规范性的预期路线,也会令其他诉讼参与者不知所措。更重要的是,它与“不得拒绝裁判”的法治内在品质相悖。(2)一些疑难案件或新型案件缺乏较为清晰的裁判规则并不代表其缺乏统一的裁判规则。追求统一的裁判规则与将裁判规则明细化是两个不同的问题,前者属于司法的基础规范问题,后者则可以通过包括司法解释在内的司法规范技术予以完善。(3)将裁判规则抽象化、学理化或道德化有可能为法官造法提供理由。8对裁判规则的法理解释需要与以道德规则和伦理规则为代表的非裁判规则区分开来。将这些非司法规则纳入法律体系在立法理论中存在较大争议,在学理上也形成了实证法与自然法、道德与法律等二元对立。抛开既定裁判规则,任意解释裁判规则或享有将其他非法律规则转化为裁判规则的自由裁量权,这无疑会赋予法官立法者的角色。

  

   (二)指导性案例的说理性

  

   对指导性案例裁判规则属性的错误认知还表现在将指导性案例视为司法解释的再造形式。有的学者认为,指导性案例裁判规则的产生机制源于“系统化的司法解释”和“在解决个案中形成裁判规则”,后者可以被理解为一种基于个案的非系统化的司法解释。9有的学者进一步认为,指导性案例虽不具有判例法的法源地位,却具有弥补法律条文漏洞乃至法律规范疏漏的作用,这种作用是通过将指导性案例定性为特殊的司法解释来完成的。已经发布的指导性案例大部分属于填补法律漏洞或依据立法精神创制规则的功能属性。10还有学者认为,指导性案例“在法律解释的效果上类似于最高人民法院的批复”。11

  

   首先,司法解释与指导性案例的法源地位不同。《人民法院组织法》第18条用两款对司法解释和指导性案例作出不同的规制表达。通过“解释”“规定”“批复”和“决定”等司法规范文件形式,司法解释已经成为毋庸置疑的裁判依据。与“法理及通行的学术观点”一样,指导性案例所发挥的是裁决结果的可接受性功能,而不是裁决结果本身。与作为“应当依据”的裁判规则相比,指导性案例“应当参照”的效力不具有法律约束力而仅有法理说服力。司法解释是规则性解释,而不是说理性解释。规则性解释和说理性解释的依据不同,司法解释对法律适用过程中的疑难问题作出有效解释,解释的对象、范围不能超出法律和法规的规定。说理性解释可以对法律、法规适用过程中的疑难问题作出解释,却也不限于此,正如一些优秀案例所表达的那样,说理性解释通常在非法律规范(如伦理、道德规范)中寻找解释的对象,在不同的行为规范体系之间搭建衔接、对接或趋同的桥梁,营造法律的意义世界。

  

其次,将指导性案例视为一种具有弥补法律漏洞功能的裁判规则观混淆了指导性案例与司法解释的功能。“填补漏洞说”是“释法说”的法理表达,对“确认和深化立法原意”具有重要作用。12司法解释是否具有填补法律漏洞的功能在学理上存在争议,如果“填补漏洞说”被赋予或被解释为造法功能,法律漏洞填补主体就拥有了准立法者的身份。“法律漏洞说”属于“司法如何填补漏洞”的问题,“填补漏洞说”使法律规范从未有状态走向实有状态,其主体是通过司法解释并创制新规则的司法者,而不是立法者。13论者关于法律漏洞填补的方法论大都基于判例法的思维方式,判例法的思维方式主要还是以法官为准立法者的司法思维方式。14如果意识到“法律漏洞说”既是完善法律体系的司法方案,也是司法权力扩张的自我论证逻辑,即使否定司法解释具有直接或潜在的创法功能,把指导性案例视为司法解释的一种法源形式,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《北方法学》2022年第4期

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