米健:法律交易论

选择字号:   本文共阅读 318 次 更新时间:2015-01-24 15:47:57

进入专题: 民事法律行为   法律行为   法律交易   违法行为   私人自治  

米健 (进入专栏)  

   摘要:在一部民法典中对“民事法律行为”作出专门规定,这在法律逻辑上是有问题的。考察所谓“民事法律行为”的由来及其本质,可知产生这样的问题是必然的因为我们在上个世纪接受西方法律,特别是德国民法时,并没有完全把握《德国民法典》中法律交易的实质及其整个理论体系,一开始就将法律行为与法律交易混淆,从而导致了一系列理论上的混乱。在德国民法中,法律行为与法律交易是明确区分的,前者的法律后果是法律规定的,而后者的法律后果则是交易人意思指向的。就此而言,法律交易的合法性乃毋庸置疑的题中之义。与此同时,它又必然民法的核心。因为它既从根本上体现着私人自治和意思自治的法律理念,又从技术和制度上表明最基本法律活动的最一般抽象。从法律史上考察,这种思路早在古代罗马法中就以现端倪,但最终形成于19世纪德国法学。至于现今我们民法中所谓的“法律行为”或“民事法律行为”,其实就是德国民法中的法律交易。它原本是民法中的一个专属概念,但由于我们原始的概念混淆与误解,才不得不用“民事”加以限定,以至于造成不用“民事”限定就无法区别于法律行为,若用“民事”限定就导致逻辑问题的尴尬与两难。解决这个问题的途径只能是:从整个法律理论,特别是民法理论体系上梳理把握法律交易和法律行为理论,明确二者在民法体系与制度中的不同意义与地位,以法律交易这个原本命题替代“民事法律行为”这样的误解命题。

   关键词:民事法律行为|法律行为|法律交易|违法行为|私人自治

   在现今我国法学界探讨的诸多问题中,法律行为(法律交易)理论是长期以来一直使许多学者,尤其是民法学者感到困扰的一个难题。究其原因,主要有三:第一,法律交易理论完全是来自西方法学,即德国法学的理论,在我们的传统法律文化中原本没有这种理论的根源。第二,由于受到日本法律翻译的影响,我国法律界借用了"法律行为"这个日语的偏差表达,因而从一开始就偏离了原来的德文"法律交易"的内涵及相应理论。第三,19与20世纪之交中国进行法律改制引进德国民法时,并没有正确把握法律交易理论,对其制度体系并没有明确的认识。正是由于上述三个方面的原因,造成我国民法学界,乃至整个法学界在法律交易理论上的很大混乱,而且越讨论问题越多,因为起点就是错误的。鉴于最近提交的"民法草案"将"民事法律行为"作为一项重要的内容纳入草案中,所以,对于这个问题进行梳理和阐释,从而避免整个理论和体系上的继续混乱是十分必要和迫切的。

一、 法律交易理论的历史来源

   法律交易(Rechtsgesch??ft)是德国民法中十分重要的内容,甚至可以说是核心内容,是理解德国民法的一把钥匙。理解德国民法及其特色,不能不了解法律交易。德国民法学家弗卢梅认为:"19世纪德国法学的主题就是法律交易,19世纪德国法学所获得的成果就是以法律交易为基础的"。[1] 然而究竟何谓法律交易?最初,它对于德国立法者本身也是一个难题。《德国民法典》"法律交易"一节下以总共81条对法律交易作了规定,但却没有直接予以定义。[2] 当时的德国法学家们采取了罗马法学家雅沃伦(Iavolen)的立场,即:"民法上的所有定义都是危险的"(omnis definitio in iure civili perculosa est),[3] 有意地回避了对法律交易做出定义。而《德国民法典》以前的大多民法典编纂实际都没有采用"法律交易"这个概念,如:1794年《普鲁士普通邦法》、 1804年《法国民法典》和1811年《奥地利普通民法典》等。《普鲁士普通邦法》只是采用了"意思表示"来替代"法律交易",而即使意思表示也是间接定义:"所有可以获得一项权利或向他人转移的物或行为均可成为意思表示的对象"(第5条)。1863年的《下萨克森州民法典》(第88条)第一次对法律交易做出了定义:"如果某一意思的行为旨在根据法律设立、变更、消灭一项法律关系,则这个行为就是法律交易"。可以说,这个定义不仅对德国,而且也对于后来大陆法国家的法学家理解法律交易产生了很大影响。

   从法律发展史上看,"法律交易" 的明确概念和相应理论出现于18世纪时的德国,是一个较为典型的德国法学概念。在此之前,虽然有可以纳入"法律交易"范畴的各种法律现象,但始终没有十分明确的概括和理论。罗马法时代,法学家们还没有概括出一般的债务合同,只是规定着个别类型的债务合同,如买卖、租赁等。罗马法中虽然已经出现了"行为" (actus) 、"适法行为"(actus legitimi)及"法律事务"(negotium juris)的表达,但却并不是作为法律技术术语来使用的。即使后来罗马法中债务合同类型扩大了许多,但一般的债务合同仍然没有得到承认。不少学者认为,虽然罗马法上对有关契约和遗嘱的行为规则和效力规则有了较为详细的规定,但尚未有法律交易的概念或与其相应的明确认识。不过即使如此,罗马法上关于各种具体契约的一些规定实际上已经为后来对于一般债务合同的抽象提供了基本思路。如果抽去罗马法上就已经存在的诸如契约行为、收养行为、无因管理等等交易形式,那么近现代的契约法理论和法律交易理论就失去了重要的基础。近现代契约法及其理论与罗马法中出现的交易形式有着密不可分的历史和现实联系。例如,《学说汇纂》中已经出现的,我们称之为"适法行为"(negotium juris)的概念,实际就是"法律交易"概念的原身或源流,也就是说,所谓的"适法行为"实际和"法律交易"是一回事。[4] 如意大利学者彭梵得给"适法行为"所下的定义与德国学者对于法律交易的定义完全一样:"法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的表示"。[5] 问题在于,最初介绍罗马法的学者将其译作"适法行为",而后来的学者又没有进一步予以研究并将其与德国民法上的法律交易联系起来,因而导致长期以来我国法学界将其与"法律交易"割裂开来理解。[6] 在欧洲大陆法系一些国家,除了德国民法以外,意大利、葡萄牙等国家也直接承继和发展了罗马法上的"适法行为"思想,如意大利和葡萄牙民法都采用了在罗马后期已经采用的"negozio giuridico"和"negocio juridico" 这样的专门表述。

   从18世纪起,德国法学家们开始有意识地致力于寻求发现一个一般概念,这个一般概念既是高度的抽象,又可以独立存在。它可以从法律上予以解释阐明,然后再以演绎的方式用于一般概念的表现形式上面。而法律交易就是从人类行为这个大概念出发,并作为人类行为的属概念被抽象概括出来的。第一次将"法律交易"作为法律术语引入德国法学的是18世纪中期德国自然法学派人物内特尔布拉特(Nettelbladt) [7].在其《普通日尔曼实证法学新论》(Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem, 1772) 中,他将罗马法的拉丁文用语"法律行为"(actus juridicus)和"法律事务"(negotium juridicum)翻译成"法律上的交易" (ein rechtliches Gesch??ft)。不过,根据德国法史学家科英的看法,当时所谓的法律行为(actus juridicus),最初是指一般具有法律上意义的行为,远不像今天这样有体系或具体。[8] 不管怎样,从18世纪末起,德国法学界渐渐在有关著述中开始使用法律交易这个用语。如韦伯(A.D.Weber)在其《自然拘束理论的系统化发展》(1789)中,胡果(Hugo) 在其《学说汇纂教科书》(1805)中,均使用了法律上的交易这个用语。[9] 后来,达贝罗夫(Dabelow)在他的《当代综合民法体系》(System des gesamten heutigen Zivilrechts)中首先设立了"法律上的交易"(rechtliches Gesch??ft )这个专题。[10] 在此题目下,他说:"在人类行为当中,存在着一种出色的类概念,人们把这种类概念称作法律上的行为或法律上的交易。人们在此概念下所理解的是合法的人类行为,它们对于交易对象具有相互的权利和拘束。"这种思想发展的结果,使"法律上的交易"相对于它的表现形式而抽象化和概括化,于是产生了法律交易这个概念。不过,直到海瑟(Heise)之前,虽然法律交易常常被法学家们使用,但还未成为一个重要的法律概念。[11] 只是到了海瑟的《学说汇纂讲义的普通民法体系大纲》发表后,这个术语才作为一个较明确的法律概念被学界普遍接受。从这个意义上将,海瑟对法律交易概念的确立起了重要的促进作用。对此,海瑟的老师胡果给与高度评价说,在法学史上,恐怕还没有这样不同凡响的理论建树。[12] 在此之后,德国法学家萨维尼在其《当代罗马法体系》第三卷中又进一步将法律交易概念和理论进一步予以阐释发展,最后确立了法律交易理论在德国民法中的地位。总之,德国法上的法律交易意识其实出自罗马法上的适法行为,两者思路一脉相承。

二、法律交易的理论与构成要素

   在学说理论上,德国法学界对法律交易的认识虽有不同意见,但基本上是明确和一致的。《德国民法典第一草案》的说明中采用了温德沙伊德的意见,即:"本草案所指法律交易是一种私人意思表示(eine Privatwillenserkl??rung),目的在于导致一种法律后果,该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生"。[13] 现今德国法学界的一般看法,基本就是这个思路的展开,即法律交易是"一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易,其目的是为了引起某种私法上的后果,亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更"。[14]

   于是这里发生了一个问题:既然法律交易是一个意思表示指向的结果,那么意思表示与法律交易的关系或意思表示在法律交易中的地位究竟如何就成了一个关键的问题。在这方面德国学者之间是有分歧的。许多人常常将其理解为一种心理状态。19世纪德国法学界的法学大家萨维尼(Savigny)、索姆(Sohm)和温德沙伊德(Windscheid),都是如此。萨维尼认为,用意在于引起一个法律后果的行为事实就是法律交易或意思表示。[15] 索姆说:"私法上的法律交易是私人依法所做出的,指向特定法律后果的明确意思表示"。[16] 除此之外,德国民法学者拉伦茨也指出,由于"旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的表示,即'意思表示'"。 [17]

另有些学者虽然也认为法律交易不过是意思表示的体现,但也不否认法律交易的成立还需要其它要件,德国当代的许多学者均如此,如弗卢梅、拉伦茨、梅迪库斯等。现在看来,普遍的观点认为,法律交易的核心内涵就是意思表示,但法律交易构成或成立除了意思表示之外还必须要有形式上的要件。在这个问题上,德国学者之间虽然有分歧,但它不是实质性的,区别只在于前一种观点更加强调意思表示在法律交易构成中的地位。我国有些学者提出了这个问题,认为意思表示混同于法律交易而在《德国民法典》中被接受,但被后来德国学者予以否定,可事实情况并非如此。[18] 《德国民法典立法说明》曾指出:"意思表示与法律行为的表达通常具有同样的意义,所以使用前者即意思表示的表达,是因为它在这种情况下占有核心地位,同时,也可能因为一个意思表示是否仅为某项法律交易构成要件的一个组成部分尚未确定"。[19] 对于这个问题,宋炳庸在其《法律行为辩证论》中曾有过较为清楚的阐释。他认为:"显然,(点击此处阅读下一页)

进入 米健 的专栏     进入专题: 民事法律行为   法律行为   法律交易   违法行为   私人自治  

本文责编:wenhongchao
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/83035.html
文章来源:《中国法学》2004年第2期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网