柯伟才:“合法性”等于国家强制?

选择字号:   本文共阅读 564 次 更新时间:2018-02-04 23:58:29

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柯伟才  

   【摘要】 法律行为的合法性问题已经困扰我国民法学界多年。我国《民法通则》将合法性作为民事法律行为的概念特征之一,此一做法近二十年来不断受到学界的质疑。学界的质疑可以分为技术、理论和精神三个层面,其中精神层面的质疑最为激烈。大多数质疑者认为,合法性本身与国家强制是紧密联系的。然而,法律行为概念在19世纪形成的历史表明,合法性本身仅仅被当作区分法律行为和侵权行为等违法行为的一种技术手段,与国家强制的观念没有必然联系。我国学界对法律行为合法性的质疑理由根本站不住脚。

   【中文关键词】 法律行为;合法性;国家强制

   【全文】

   目次

   一、中国关于法律行为合法性的争议

   二、19世纪德国对法律行为概念的塑造

   三、《德国民法典》的选择

   四、对我国法律行为合法性相关问题的思考

   五、结语

  

一、中国关于法律行为合法性的争议


   法律行为的合法性问题已经困扰我国民法学界多年,甚至被认为是“我国民法中最大的谜团之一”。[1]我国《民法通则》将合法性作为法律行为的概念特征之一,[2]此一做法近二十年来不断受到学界的质疑。尤其是近几年,反对将合法性作为法律行为概念特征的学者人数越来越多,呼声越来越大,其中最强烈者当属尹田,他提出了一个响亮的、充满忧国情怀的口号“:法律行为的合法性一天不去除,中国民法的科学性就一天建立不起来”。[3]

   质疑合法性的学者们主要从技术、理论和精神三个层面对其进行了批判。[4]技术层面的质疑理由主要包括:(1)合法性面对可变更、可撤销的表意行为和部分有效、部分无效的表意行为会产生问题,因为此类效力处于有效和无效之间的表意行为不能绝对归入合法或不合法中的某一类。[5]因此主张用是否有效来取代是否合法。(2)法律行为都是合法有效的,但作为法律行为下位概念的合同却有有效和无效之分。[6](3)合法性会导致我国理论与实践对外交流的障碍。(4)合法性没有充分的依据和必要性。[7]从理论层面质疑合法性的做法主要有三种:(1)区分“法律行为属于合法行为”和“法律行为本质合法说”,认为前者体现了私法自治和权利本位,而后者则强行撮合了法律行为的成立要件和效力要件,代表了行为法定主义和义务本位。[8](2)区分对法律行为的“事实性”认识和“规范性”认识,认为前者把一切活动(包括私人之间的活动)置于国家法律的直接控制之下,后者则在某种程度上为当事人留下了在国家法律之外来实现其私人利益安排的空间。(3)认为将合法性作为法律行为的本质特征就是以公法(特别是刑法)的法律调整模式去看待私法领域中的法律调整模式,抹杀公法与私法二者在基本理念和法律调整方法上的重大差别。[9]这三种做法不仅从理论上批评了合法性,而且也为从精神层面打击合法性做了铺垫。在精神层面上,指责合法性的理由非常一致:合法性体现了国家强制,而不是私法自治。[10]质疑合法性的学者有一个共同的观念,他们提出的很多质疑合法性的理由正是在这个观念上建立的:无论是德国还是苏联的传统民法理论,合法性均不是法律行为的本质特征,强调法律行为“合法性”的理论源于苏联的个别学者。[11]有人甚至认为合法性具有这样的“出身”毫不偶然,甚至具有某种必然性。[12]

   与质疑合法性的学者相比,支持合法性的学者[13]不仅寥寥无几,发表的论著也非常罕见。张俊浩是为数不多的支持合法性的学者之一,他支持合法性的理由主要是,“法律行为作为法律概念,存在于法律规范层面,是作为评价生活事实层面的行为构成(或者不能构成)法律行为的标准而存在的。既然属于规范,也就当然具有合法性——该合法性是由规范赋予的。当我们讨论作为规范的法律行为时,合法性已成为前提条件”。[14]此外,他也从技术层面做出了说明,他认为法律行为和可撤销的法律行为并不存在什么自相矛盾:“称无效的民事行为为语义矛盾的指摘,自修辞学角度看,难以成立。其实在我们的语言中,类似的修辞用法并非罕见,例如‘假革命’‘假党员’‘未婚妻’就是。如均视为语义矛盾,岂不等于放弃了一种颇有价值的修辞手段?”[15]

   从场面上看,质疑合法性的学者占据绝对优势。直到朱庆育发表了《法律行为概念疏证》[16]一文才打破这种局面。他通过对自18世纪末至今的多名德国学者的著作的分析以及对苏联相关民法译著的考察,得出了两个肯定会让质疑合法性的学者感到震惊的结论:(1)“综上所述,情况似乎[17]是,德国法学传统中,法律行为之合法性自始即为众多法学著述所肯定,甚至不妨认为,这一认识其实构成了德国法学主流”。[18](2)“如果能够相信,上述民法译著足以代表相应时期的苏联主流观点,那么,就法律行为合法性问题,我们对于苏联的认识也许就有调整之必要,因为在此传统中,恰恰是支持法律行为具有合法性特征的见解占有主导地位”。[19]

   如果这两个发现属实的话,那么至少应该会引起质疑合法性的学者们的反思。然而,迄今为止,还未见到他们对此进行回应。其中的缘由,不得而知。也许下一阶段的争论正在酝酿当中。

   解决法律行为概念的问题,只有回归到其生长的土壤,追寻其发展之历史,才是正确的道路。我们首先要解决的一个最根本的问题是:在德国法学传统中,合法性在法律行为概念中究竟具有何种意义?在此基础之上,才有正确解决法律行为合法性问题的可能。因此,本文将以法律行为概念在19世纪(主要是从萨维尼的《当代罗马法体系》到《德国民法典》的几十年间)德国的发展为基础,对法律行为合法性的相关问题进行探讨。

  

二、19世纪德国对法律行为概念的塑造

  

   根据弗卢梅的考察,直到18世纪末才出现“Rechtsgesch?ft”(法律行为)这个术语,但这个术语还没有达到专业术语的程度,它在18世纪的著作中还没有得到重视。因为海瑟(Heise)的著作,“Rechtsgesch?ft”这个术语才变成德语法律文献确定无疑的公共财富。[20]

   在海瑟的著作当中,法律行为被视为行为(Handlung)的一种,与不法行为(unerlaubte Handlung)是相对概念。[21]此一做法得到米伦布鲁赫(Mühlenbruch)、范格洛(Vangerow)、普赫塔(Puchta)等人的遵从,[22]但萨维尼和温德莎伊德并未这么做。萨维尼把所有建立或者消灭法律关系的事件都称为法律事实(juristische Thatsachen),把法律事实分为自由行为和偶然事件,其中,自由行为又分为法律行为和直接指向其他非法律目的的行为;温德莎伊德把法律事实分为:(1)法律行为;(2)法官和其他国家职能机构的意思表示;(3)其他事实。不法行为属于其他事实。[23]海瑟的上述著作只是一个提纲,法律行为的经典定义是由萨维尼提出的:意思表示或者法律行为是,直接旨在形成、消灭法律关系的自由行为(即使该自由行为可能仅仅是其他非法律目的的手段)。[24]普赫塔在萨维尼的基础上有所发展,他强调法律后果因行为人的意思而产生。根据他的观点,如果行为人的意图指向某项法律后果,且该法律后果以该意图为条件,那么这种具有法律意义的行为(juristische Handlungen)就叫作法律行为。[25]

   起初人们安于接受萨维尼、普赫塔、阿恩茨(Karl Ludwig Arndts von Arnesberg)、韦希特尔(Karl Georg von W?chter)等人的传统定义,即把法律行为定义为“目的和意图指向某项法律后果(设立、变更或消灭某项法律关系)的意思表示”。[26]进入19世纪70年代以后,这种平静的状态突然被打破。传统定义遭到了猛烈的抨击[27],学界开始对法律行为概念进行反思、塑造。由此引发了一场持久、广泛的讨论,关于法律行为的文献开始迅速增加。[28]

   当时的德国学者对法律行为概念和理论的批评意见主要包括:(1)根据传统的法律行为定义,所有旨在引起法律后果产生的意思表示都是法律行为,即使法律后果不会产生。这样的话,毫无法律意义的意思表示也算是法律行为。[29](2)只要有意要引起某项法律后果,即使法律有相反规定,也属于法律行为(比如买卖非流通物)。[30]那么,法律行为和不法行为(Delicte)之间就不能划出一个客观的界限。托恩(Thon)指出,一旦一个不法行为以追求某个法律后果为目的而实施时,就马上变成了一个法律行为。然后,人们就会对如下问题不知所措:是该运用法律行为的基本原理还是用不法行为的基本原理?我们也不能满足于说,这种情况很少发生。其发生之可能性就足以表明法律行为概念的瑕疵。(3)根据传统的法律行为理论,“法律后果因行为人的意思而产生”的观念是站不住脚的。这种批评意见的主要理由是,法律后果因法律而产生,而不是因行为人的意思而产生。[31](4)根据传统的法律行为概念,判决、诉讼程序行为以及国际法上的契约都是法律行为。阿恩茨认为,把法官的判决和其他程序行为称为法律行为是否违反用语习惯是有待商榷的,但是国际法上的契约无论如何都是法律行为,然而它并不是私人的意思表示。温德莎伊德不同意阿恩茨的观点,他为了限定法律行为概念的范围,在“意思表示”之前加上“私人的”一词。雷格尔斯贝格则试图通过“当事人的利益”来限定法律行为的范围。[32](5)法律行为概念无体系价值,对科学毫无价值。施洛斯曼认为,法律行为和不法行为并没有穷尽所有具有法律意义的行为。还存在既不是法律禁止的也不属于法律行为的行为,比如时效取得地役权。而且,这两类行为实际上也没有相互排除。他后来更激进地要求剥夺法律行为和意思表示在体系中的位置,也即是说要取消这两个概念。[33]

   争议的焦点集中在前三点意见上。对于前两点意见,实质上是认为法律行为的概念范围过于宽泛、与其他行为界限不清。为了解决这个问题,当时的德国法学家主要通过“法律后果已经产生”以及合法性来进行限定。“法律后果因行为人的意思而产生”的观念也是界定法律行为概念的重要手段,正好也是第(3)点意见所指向的对象。因此,下面将按法律行为的这三个界定手段来论述。

   (一)“法律后果已经产生”

   为了解决范围过宽、与其他行为界限不清的问题,克彭(Koeppen)作了很多的努力。在此,我们先介绍其先行者耶林提出的理论。

耶林早在1865年就对法律行为理论进行了深入的探讨。[34]法律行为被他定义为:主观意志在法律规定的限制范围内从事其权利创造活动之形式。[35]该定义并不是为了批判主流定义而提出的,毋宁说,是耶林自己对法律行为的一种思考。耶林认为,法律行为的整体存在基于三个要素:行为动作(Akt der Handlung),构成要件(Thatbestand)和效果(Wirkungen)。[36]构成要件包括:行为人的能力,法律行为的客体和内容,出于某些目的而规定的条件。[37]他强调法律行为即时(simultanen)形成和持续(successiven)形成的区分。他认为,根据罗马古法,构成要素必须在行为时就存在。而根据晚期法,三个要素不需要在行为时就已经存在,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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