米健:法律文化交往与文化主体意识

选择字号:   本文共阅读 1102 次 更新时间:2015-01-23 23:16

【摘要】:整个人类社会发展史其实是一个人类交往史。在所有人类交往活动中,法律文化的交往占有极重要的地位。清末百余年来中国法律的发展与进步,为人类社会法律文化交往提供了一个颇具说明意义的典型示范。但是,在中国法学界,许多问题的认识和讨论长期处于无意识的无我状态,即文化主体意识缺失的状态。这在很大程度上导致了近现代中国法学或中国法学家们,至今尚未能完全自觉地作为一个文化交往主体进入人类法律文化交往。世界法律发展史上,不同法律文化的交往不外乎通过借鉴、继受、移植、整合和融合等五种形态得以实现。这种法律文化交往的实质是实然与应然、地方性与普遍性的关联与转换,是一个地方性向普遍性发展、普遍性由地方性构成的互动过程。在此过程中,没有文化主体意识,就难有文化主体地位,就难以正确认识和解释法律文化交往的各种形态及其一般规律,于是也难以自觉主动地参与文化交往活动。其结果,必然是更难正确认识和把握自身法律制度的建设与发展。

【关键词】: 文化交往|法律文化|法律文化交往形态| 文化主体意识

清末民初中国法律改制后百余年来的中国法律发展史,实际集中体现为继受法和本土法律文化的碰撞、冲突、调整和融合的过程。正因如此,中国近现代法律史实际上是一部真实丰富的比较法学史;

正因如此,比较法学对于现今和未来中国法律发展进步具有其他法律学科无法具有,甚至还相当依赖的特殊意义; 正因如此,法学研究的话语主体意识才显得尤其重要和不可或缺。细心观察,我们会发现当代中国法律发展进程中的诸多重大理论和制度问题,其实都不同程度地受到话语主体意识的具备或缺失的影响。许多法学家们往往都会感受和意识到,他们常常会遭遇既要强调自我,但又无处不在异己之中的尴尬,这种情形尤其发生在比较法学领域。在比较法学领域,许多问题显然都是在无意识的无我状态,即话语主体意识缺失的状态下进行。其结果,自然是难以得出能够说明自我及自我与他人关系的正确判断,更何况建立自己的话语体系。严格地讲,除了个别法学领域外,中国法学整体上至今没有走向世界,中国法学家们至今没有获得在法律全球化、和谐化及法律融合过程中与其他国家法学家平起平坐、平等论道的地位。实际上,这种情形不仅发生在法学界,而且也不同程度地发生在其他人文社科领域。我们甚至可以说,百余年来中国在与西方国家的文化交往中,始终是在巨大甚至绝对的逆差状态下进行。对于这种文化交往的逆差,并非所有的人都有意识。因为近现代中国特殊的历史环境,使得许多人没有觉察到,我们在长期的、无形有形的文化交往中已经忽略了自己作为文化交往主体而参与交往的自觉性。对于这个问题,有学者已经从法学方法的角度提出批评:

“中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律图景’,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式’的支配。”

要解决这个问题,我们就有必要总结自清末民初以来,特别是改革开放以来中国在接受外来法律文化、促进自身法制建设发展过程中的经验,并从中发现、确立和加强自己作为文化交往主体应该具有和坚持的立场、角度和思想,亦即作为一个具有完全行为能力或话语能力的文化主体,进入文化交往的世界。就此而言,考察和分析法律文化交往形态就成为一个非常有意义的问题。

一、法律文化交往的必然

人类作为一个类存在的本质决定了人类社会的所有活动都是以沟通为起点,交往为核心,关系为基础,而贯穿和标示所有这些人类活动的基本特征与内容的就是文化。人类的交往包括着人与自然的交往和人与人的交往两大部分。在人与人的交往活动中,有个体与个体、个体与团体、个体与社会、社会与社会、民族与民族、国家与国家、文化与文化等等,虽千变万化,但不离其宗。如同人类学学者本尼迪克特所说的,“文化诸特性之间的相互交织既有发,亦有消失,而文化的历史在很大程度上就是这些特定的性质、命运,以及它们之间的关联的历史。”

考察人类法律发展史,我们可以发现,在人类之间的各种交往中,法律文化的交往占有极其重要的地位。国家与国家的交往过程中,一个国家对另一个国家的法律文化,包括法律观念、法律规范、制度和理论发生影响、继受甚或移植,或者国家与国家之间在法律和法律制度方面相互影响、借鉴、继受、整合乃至融合等等,都已经被法律发展的历史所证明。所有这些,构成了各国法律或法律文化交往的基本内容。这种交往随着人类社会的进步与发展,随着人类的类存在本质越来越凸现,显得日益重要。可以说,它在很大程度上必然直接地影响各民族国家和社会的关系,影响国际社会的共存与和谐,从而影响着未来人类社会的发展进步。尤其是当人类社会发展已经进入一个可以用!全球化"的表达来描述的时代,这种法律文化的交往更加举足轻重。

一般而言,在不同国家之间的各种交往中,通常是经济先行,法律当其要冲。因为只有进入法律交往状态,才能使交往秩序化,并进而使之获得保障和安全。所以,法律交往是人类社会最基本、最重要的一种交往形式,它的直接结果是自觉与不自觉地实现法律文化融合,并由此推动法律的进步发展。英国法学家埃尔曼在谈到中国法律制度发展时说:“现代各国法律制度中,从来未曾吸取外国经验或借鉴外国模式者极为少见。在国家之间日益增强的相互依赖已经扩展到不同意识形态国家间的今日世界,法律文化的这种融合似乎提供了成功的希望,虽然还得不到保证。”其实,埃尔曼在此的说法还是有些含蓄。因为历史的经验表明,整个人类发展史其实不过是通过交往而实现融合的历史,融合与发展是人类发展进步的一个基本规律。从人类学上讲,可以看到“真正把人们维系在一起的是他们的文化,即他们所共同具有的观念和准则”。事实上,“自有人类历史以来,整个世界不管那个民族都能够接受别的血统的民族文化”。所以,文化的交往与交融,实际是整个人类社会发展进步的主旋律。

既然法律文化交往作为文化交往的一种类型,构成整个人类社会发展主旋律的一曲,那么,它的实质内容究竟是什么呢? 简单讲,就是实然与应然、地方性与普遍性的关系及其相互转换问题。对此,18、19世纪之交的英国功利主义哲学家边沁早就有过很有启发性的概括,他认为,“法律实际是什么(

实然法) 在不同的国家是很不相同而且差别很大,而法律应该是什么( 应然法)在所有的国家,很大程度上是相同的。因此,解释者永远是这个和那个特定的国家的公民,而评论者则是,或者应当是一个世界公民”。

仅就此观点而言,我们可以说人类社会各个国家的法律文化交往,实际上是一个地方性向普遍性发展、普遍性由地方性构成的路径和过程;

而法律交往的目的或结果,就是实然法的个别性向应然法的普遍性发展,从实然法的地方性向应然法的世界性发展。最后,一言以蔽之,就是对于应然法普遍化和最大化的追求。

二、法律文化交往的主体意识

法律文化交往是法律文化之间相互影响和渗透,相互借鉴和学习,相互整合和融合的过程。对于这种交往通常采用的方式或形态,对于这种交往的所需要的条件和环境,国内外法学家们,尤其是法律史学家和比较法学家们始终都在关注和讨论。但立场、观点,判断、结论都有相当大的不同。在很大程度上,对于这些问题的讨论长期以来都是由西方学者所主导,而他们的讨论又相当程度上影响着东方学者,其中包括中国、日本、印度以及东南亚诸国的学者。正因为如此,在东方各国对于法律文化的探讨研究过程中,许多人其实都是从西方的立场来观察分析问题,用西方的话语来描述和阐发问题的。换言之,是以西方的立场及其既有的观点来认识和讨论法律文化交往的各种问题。这样一来,东方各国有关法律文化的研究也就不知不觉地追随着西方学者的语言和路径,以至于较少能够自觉地作为一个文化主体参与此类研究。

例如,在探讨一个国家借鉴和继受另一国家的法律制度的问题时,东方国家学者,其中尤其是中国学者长期以来基本上都深受西方学者影响,的确表现出一种集体的主体无意识。至于具有话语主体意识,具有广泛影响力的著述少之又少。可以说,至今为止恐怕只有日本比较法学者大木雅夫和法律人类学学者千叶正士的研究才在一定程度上代表了东方学者在此领域较为深入和独立的思考。其中,千叶正士从东方学者或非西方国家学者的立场出发,将整个人类社会法律文化的形成与发展作为考察对象,以鲜明的非西方学者的主体意识分析看待人类社会法律的存在与发展形式,并力图“超越西方法学”的尝试尤可称道。

千叶正士的学术境界在于他看到了许多年来的世界法学基本是在西方法学话语和意识的主导下展开的,而大多数东方学者对此可能都或多或少地有些忽略。他明确地提出“要超越西方法学”,并且指出“对于正确理解非西方社会的情形,普遍流行的将非西方的法律与社会作为‘传统的’以对照于作为‘现代的’的西方法律与社会的这种特征化做法是一种过于简单地的贴标签的方法”。不仅如此,这种做法甚至发展到了拿!普通法或美国法"作为输出模式的程度,、法律帝国主义"的暗潮实际已经出现。因此,他对“传统与现代”这种对应东西方法律文化的两分予以明确批评,敏锐地看到“现代化”这一命题对非西方文化的存在的忽视,认为这是一种无效的方法或理论。

千叶正士在思想方法上的新颖之论是他提出了“本土法的同一性”或“法律文化同一性”理论假设。实际上,也正是这个假设使他能够展开其“三重两分”的具体研究。千叶正士在研究成果方面独到的贡献是他提出民族国家法律整体上是多元的,因而提出民族国家或社会的法律三重结构,即官方法、非官方法和法律准则三个部分共同构成民族国家的全部法律。他所说的官方法律,即由一个国家的有立法权限的机关制定颁行的法律,其中国家性的制定法通常是最典型的官方法,甚至唯一的官方法。第二个层面是非官方法律,即并非由任何有立法权限的机关制定颁行,但却由于特定民众阶层普遍认同而在实践中生效施行的法律,无论其在境内或者境外;这种普遍的认同既可能是有意识地以一定形式的规则承认和表达的,也有可能是无意识地以特定行为方式予以遵行的。第三个层面则是法律准则,即与特定官方法或非官方法有特别联系的价值原则和价值制度,他们起着发现、调整和定位后者的作用。后来,他在此基础上进一步将其发展为!多元法律的三重两分法"理论。

这一他本人称作“最终理论”的内容实际是在他最初的三重结构论基础上,进一步阐释了多元法律存在的形式及其相互关系,即:

第一重结构中的!官方法与非官方法,涉及第二、三重结构的!律规则( 实证规则)与法律原理(原理性价值)和固有法和继受法。他的这一立论,无疑对长久以来人们始终是以西方法律为起点和中心的法学方法是一个很大的冲击,同时也对东方学者考察自身法律制度发展问题给出了很好的范例。

不过,虽然千叶正士的理论独树一帜,立论分明,给我们,特别是东方学者理解国家法律构成,分析本土法的构成元素与发展规律提供了启发,但也仍然有探讨的余地。例如他的法律三重结构理论并非特别严谨,某种程度上似乎没有区分法律与法律文化的差别,即建筑与基础的差别,也许他就是站在广义法律概念上展开其理论的。这里自然涉及到如何理解法律的本质,如何解释本质的形成和发生问题。更为重要的是,他虽然提出了法律的三重结构和两分法,并且也切实用以分析解释了法律文化形成发展过程中的一些基本问题,例如法律继受和不同类型法律或法律文化的互动、但是他却没有发现或提出与其理论相应的法律互动与发展的路径。具体说,他实际上自始至终都是采用西方法学家们的话语!继受"来概括分析不同层面不同类型的法律演变发展,而法律文化沟通与交往,法律的发展与进步路径显然不可仅仅以继受来概括。这一缺失,对其理论的说服力多少有些损失。

综上所述,探讨法律文化交往的问题,文化主体意识非常关键。我们以往探讨此类问题总是不能得到清晰满意的答案,不能得到被广泛认可接受的结论,其重要原因之一就是缺乏文化主体意识。

三、法律文化交往的形态

从历史上看,尤其是近现代法律发展史看,国家与国家之间的法律或法律文化交往基本上有以下五种形态:借鉴、继受、移植、整合和融合。

1. 法律借鉴

法律借鉴,是说一个民族国家的法律有意识地从另一个民族国家的法律制度中学习一些自己需要的个别制度规则,从而改进和发展自身的法律制度。)这是法律进步与法律文化发展的最基本、最普通和最常见的路径。法律借鉴通常是个别地发生,具有实用主义的色彩,无需有一个整体计划,一般也没有公权力的强制或组织,它们只是偶然地或随机地发生于个别制度规则之间。借鉴大多是要解决一个实际问题,或者是为了解决一个法律问题而寻求较好的方法。一般而言,借鉴不会直接触及深层次法律文化问题,技术和方法上的问题居多。例如民法上的过错归责原则或无过错归责原则、合同法上的预期违约或不安抗辩、消费者保护方法与原则、公司和证券有关规则制度、刑法上的犯罪构成理论、法律诊所、辩诉交易,等等。历史和现实都已证明,这种不同民族或国家法律文化之间相互学习的情况是十分普遍的。它们可以发生在任何国家之间,任何法律制度之间,大陆法系与英美法系之间,东方法和西方法之间;本国法从外国法当中,具体如法国法从罗马法中,德国法从罗马法中,中国法从日本法、德国法以及其它法当中,日本法从法国法、德国法当中,都可实现之。对于法律的借鉴或学习,因其是一种并不影响主体地位与价值的正常普通发展途径,故国内外学界并没有太多的争议。事实上,这种借鉴每时每刻或此或彼都在发生。

2.法律继受

所谓法律继受,是说一个民族国家自愿地、有计划、有目的地将另外一个民族国家的法律制度,经过一定的阐释,并根据本国的情况进行鉴别、选择、调整和体系化,最终较为全面地予以接受的现象。它通常表现为民族法律制度与文化发展的自主和积极的交融过程,一般不存在历史文化传统的完全断裂和对新的文化传统的强制接受,故也不影响民族国家或地区作为法律制度主体的地位及其固有制度价值。换句话说,它并没削弱继受国家法律文化主体的地位与价值,是一个较为客观和持中的方式。对此,德国法学家尼尔有这样的看法:“不同民族之间的关系中,一个最为引人入胜的问题是,不单单是物质产品,而且还有知识和经验、观点和思想,实际上所有文化和文明的构成元素,都可以从一个国家到另一个国家,从一个大陆到另一个大陆。法律同样也不除外。法律条文和法律制度是人类的构想,它如同其他构想一样,并不能以国家边界予以禁锢。他们被移植和转移,或者从接受者的角度说,被引入和被接受。移植和接受外国法律的现象向法律本身一样古老,它在历史上一再发生。正是我们这个世纪,见证了大规模的法律继受。因此,法律继受一再成为吸引法律史学者和比较法学者注意力的现象。”

在此,尼尔不仅强调作为文化元素的法律,其继受具有普遍性和规律性。还在一定程度上说明了法律继受的深层次原因。与此同时,他也表明了站在不同的角度会对此现象有不同的认识。对于法律继受,法国法学家勒内*达维德有更进一步的阐述: “在其它一些不曾受到欧洲大陆各国统治,但现代化的需要或西方化的愿望曾经引起欧洲思想渗透的国家,一种自愿接受的现象曾产生同样的结果。欧洲以外”。为数很多的国家曾经)接受(欧洲的法。但这些国家在接受之前曾经有过本地的文明,包括一些看问题和为人的行为方式和一些制度。在这种情况下,接受常常只能是部分的,法律关系的许多领域(尤其是“身份法”) 仍受传统原则支配; 除此之外,旧的为人处世的方式可能使新法的实施同它在欧洲的实施情况颇为不同。可以说,达维德的这种认识阐释是十分客观中肯的。

虽然他是站在西方学者的立场,从西方的角度看待和分析问题,但却能够看到继受法律的独立自主,看到继受主体的自愿和继受的局限,即不能否定原有本土文明的存在及其继受后的继续存在。

按照这种观点,我们将世界法律发展史上日耳曼人对罗马法的继受,欧洲以外国家对西方国家,主要是亚洲诸国家对德国、法国、英国和美国等的继受,均可归入其列。其中东方,主要是亚洲民族国家或地区对欧洲民族国家法律制度的继受,如日本法对法国法和德国法的继受,中国法对德国法的继受,虽然有文化传统上的差异,但却并没有造成文化传统上的实质性冲突。在此,大多数继受者实际都有意识地避免了继受法与本土法在文化传统上的冲突。实际做法是将可能与本土法律文化发生冲突的部分尽可能事先地予以排斥,而只接受对于人类社会或继受国家共同的部分。

一般来讲,法律继受的结果通常使继受国的法律发生巨大变化甚至引起整个法律制度的转型或转轨。但是,这种影响和变化的程度在各个国家之间是非常不同的,每一个继受都有其特别之处。匈牙利学者伊姆雷就此说过,“法律继受某种程度上是非常不可思议的,其意义和特征在继受国家之间各不相同”。

中世纪后期日耳曼国家继受罗马法如此,19和20 世纪之交中国继受西方国家法律也是如此,许多东方国家继受西方国家的法律更是如此。例如,典型的逊尼教伊斯兰国家埃及就是在其发展本土法的过程中,通过对西方国家法律的继受而完成了其整个法律结构的转型。埃及法律发展史源远流长,早在古代法老时期就已经建立了其本土法的初步规模与形式,后来虽有罗马法的影响,但基本上一直保持了其本土特色。但是,由于奥斯曼土耳其的征服,埃及于 16 到 18 世纪进行了其历史上的第一次法律继受,即继受了奥斯曼帝国的伊斯兰法律制度。这种继受如此深入,使得伊斯兰法差不多整个取代了原有的官方法,不仅如此,随着时间的推移,这种被继受的伊斯兰法本身竟然也渐渐地被理解为本土法了。不过与此同时,各种本来深深植根于埃及本土民众社会的非伊斯兰习惯法也仍然在占统治地位的伊斯兰法律管辖之外继续生存,其中一些甚至还融入了埃及的官方法律,另外一些则作为非官方的规则在官方法领域之外继续发挥影响。埃及法律继受完成之后,其整个法律制度就处在一个同化了

的官方法和继续存在的非官方法之间的发展互动之中。18

世纪末,当拿破仑占领埃及时,也曾一度想将他的$拿破仑民法典%移植到埃及施行,但是由于拿破仑统治在埃及遭到强烈反抗,且迫于周边敌对势力的压力而于占领埃及三年后就匆忙离开,故这个计划并没有实现。但是,无论如何《拿破仑民法典》及法国法的影响还是迅速影响到了埃及法的各个领域。这种影响如此深入与普遍,使得埃及法几乎实现了第二次法律继受。就此而言,现今埃及法律制度真的可以说成是一个颇具代表性的继受法范例。

我们再以印度法律的变化发展为例看看继受过程中必然遭遇的问题。在印度,原本的用以调整社会各类关系的律法是具有强烈宗教色彩的达玛,它实际构成了本土法的核心内容。但是,由于英国殖民力量在印度的长期存在,渐渐形成了一个多元的或多层面法律制度结构,即包括了本土法和各种官方法规以及英国法的法律制度。其中,chayat代表着非官方的法规,是本土习惯的集中体现。

但在官方法方面,却显然是西方法律理论和基本原则占支配地位。不过,由于西方法律原则和印度法律原则如此不同,以至于官方制定法律原则往往不可能完全取代非官方的民众法律,即民众生活中的习惯。于是从英国殖民时期以来至今,印度的法律制度始终呈现出一种本土法与外来法分别共存,相互替补的现象。

问题是,历史上曾经发生过的继受现在并不为人们所关注。人们现在所关注的法律继受更多地是发生在近现代以来非西方国家和西方国家之间。但是,如果仅仅考察非西方国家,主要是亚洲诸国家对西方国家的法律继受,那么就不可能对法律继受得到一个全面客观点认识。西方国家的许多学者,当然也有一些东方国家的学者,有意无意地强调了近现代法律继受这一历史局部,如果不是刻意强调西方文化的优越,也是潜意识里有着一定的西方文化主导思想。对此,日本比较法学者真田芳宪也曾指出:“法律继受是一个复杂的系统工程,同时又是人类文化交流的一部分。仅依靠传统的比较法学的方法很难得出令所有人都普遍认可的结论来。因此,积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。”

我们必须看到,继受法与本土法之间实际上存在一种互动,没有这种互动,继受就难以产生积极的效果。在所有继受法国家中,我们几乎都可以看到这样的历史说明。如同日本学者千叶正士所说:“最初继受的法律都趋向于在一个漫长的历史过程中被我们理性地称之为本土法的法律予以同化。伊斯兰法在埃及和伊朗,中国法在日本,印度法在泰国等等,都证明了这种规律。不仅如此,即使是今天继受的西方法律,将来迟早也会被称为本土法律”。

当然,也要看到,继受法和本土法之间的关系就如同官方的制定法和民间的习惯法一样,彼此之间总是存在着斗争,而正是通过这种斗争,使得两者最后渐渐达到一种平衡与和谐,其各自所代表体现的法律准则得到确认。不过要指出的是,各个继受法国家中的这种斗争必然会因为其各自的不同社会文化和历史背景而各不相同。这种斗争的本质就是继受国家法律文化要求继受法准则与本土法律准则要具备起码的同一性。这种!本土法的同一性准则"是继受法国家对待继受法的基本态度。而人类社会的发展,人类历史的发展必定是趋于促成这种同一性的实现。

3.法律移植

到目前为止,最有影响力的法律移植论者是美国学者阿兰·沃森。沃森认为,“法律的民族性和法律的可移植性是一个最为奇怪的悖论。一方面,一个民族的法律应该被视作这个民族特有的,而且的确是一个民族认同的标志,事实上即使是在两个关系非常密切的两个法律制度之间,也存在着一些重要细节上的非常明显的不同;但是另一方面,法律移植,即一种规则或一个法律制度从一个民族到另一个民族的移动,从最早的有文字记载的历史看,就始终是普遍的现象”。对于这种移植说,从一开始就有不同的看法,各国法学家们讨论甚多。

应该说,法律移植本身是一个西方话语。涉及法律移植的最早论述,现在一般都追溯到孟德斯鸠在其《法律的精神》中所阐述的观点。按照孟德斯鸠的看法,“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事”。

这就是说,一个国家的法律应该是适合本国情况的,是难于适合另一国家的,用现代比较法语言来讲,也可以说是难于移植的,那么,阻碍法律移植又是哪些因素呢? 奥·卡恩·弗罗伊德将孟德斯鸠所讲的构成“法的精神”的各种关系,解释为环境因素,其中又可分为三种:地理因素( 包括气候、地理位置、土壤等) ; 社会和经济因素(包括生产方式、人口、财富和贸易等) ; 文化因素( 包括宗教、传统和习惯等)。另一类是纯粹政治因素(例如政体的性质和原则等)。尽管法律移植的思考早已有之,但它真正作为一个学术概念或理论在法学领域展开,是在美国法学家沃森的法律移植论问世之后。沃森关于法律可以通过法律规则或制度的移植方式获得发展的观点本身其实没有太大问题。问题在于,他对移植的理解和移植发生条件的认识有明显的偏颇。特别是他认为,法律移植的发生,并非是因为社会发展和构建导致,因而即使没有一个可以复制的模式也注定要发生的结果,而是由于这些被移植的规则被那些能够掌控立法的人们所知晓。显而易见,他的观点至此出现了问题。首先,他关于法律移植的定义描述显然太过于抽象,或者说也太过于简单化了。一方面,他的定义并没有揭示法律移植的本质特征,另一方面,更没有对法律移植的概念内涵有严格的界定,也就是说,他所说的移植是没有定性和界定的,起码没有明确的边界,因而是很空泛的。其次,更广阔的角度看,沃森的论点不仅有方法上的问题,而且还有明显的思想观念问题。一方面,他否认了法律发展进步的内在原因,把法律的发展进步简单地归为一种偶然的人为的结果。另一方面,也许更为关键,他完全是站在西方法律的角度来看待和探讨问题的。例如沃森曾对法律移动的现象作了三种划分,即:借鉴、继受和移植。首先,他使用!移动"而不使用!交往!,本身已经有以西方法律为中心的暗示。其次,他对借鉴、继受和移植的描述,也基本上是单向的移动。再次,这三者相互之间的关系并不清楚,他一方面会笼统地把移植和继受纳入借鉴范畴,另一方面却又较多地采用继受和移植的表述,而且这两者之间的区别使用似乎只是因为场合不同。最后,我们甚至可以发现一个也许不是规律的规律,即他在讲西方国家之间历史上发生的法律!移动"时多采用继受,如罗马法在荷兰的继受。而超出西方国家空间范围时则更多地采用移植,如德国法移植到日本时,英美法移植到。。但他始终没有说明为什么会有这种表达上的不同。而且,即使是谈到继受和移植实际可能有各种不同的表现形式时,他也没有跳出既有的思维定式。

沃森作为一名学者,特别是一名具有国际视野的比较法学者很有学术造诣,但显然他是站在西方文化的立场上看世界的。

其实,这也说明了为什么他认为法律的民族性和可移植性是一个奇怪的悖论,因为他没有能够超越自身,超越西方学者的立场,没有能够站在人类文化的角度看待人类法律文化的各个组成部分以及它们彼此时间的必然联系。换句话说,他没有把世界各国迄今为止的法律文化发展纳入人类文化的范畴来思考审视。

在西方,许多学者与沃森所持观点不同,其中较有代表性的学者是英国学者奥·卡恩·弗罗伊德。他认为,国家法律与其所赖以产生的社会有不可分割的内在联系。进一步说,法律不可能与其社会目的分离,也不可能与其所处的社会和时代环境相分离。法律在某种程度上萌生于一个民族的生活之中,因而也在某种程度上能够从一个民族移植到另一个民族。然而,就一个民族的法律的核心内容而言,他们通常是如此深入地植根于该民族生活,以至于有效的移植是不可能的。因此,他并不认为制度和规则是可以移植的。此外他认为,对于法律移植,各种国家权力因素会是最大的障碍。

这些国家权力是为了权力分配而设置的宪政、立法、行政或司法的程序,即规则制定、作出决议,尤其是政策制定的权力。

因此他的结论是,比较法学不仅仅需要对特定外国法的认识,而且还需要对与此相关的社会的,尤其是政治的关联领域有所认识。如果仅仅从忽略了与法律相关的社会各个领域的法律精神出发,为了实际需要而运用比较法学,那么它就会成为比较法学的滥用。当然,卡恩并没有否认在有些法律领域吸收、借鉴和整合。例如 ">$! 年英格兰法律委员会条例就责成法律委员会和苏格兰法律委员会获取其他国家有关法律信息从而改进其债务履行方面的规则。另外,欧洲共同体条约和欧盟条约,也很大程度上自动地成为英国的法律,公司法领域尤其如此。

应该指出,沃森的法律移植观点在20 世纪 20 年代直至90年代的一段时间里在中国法学界产生过很大影响。在中国大陆法学界,对于法律移植的认识其实是很混乱的,甚至于将法律移植与其它法律交往形态,如法律借鉴、法律继受等相提并论,其实这也是为什么讨论了许久但却没有结果的原因之一。

比较法学者沈宗灵虽然对移植与借鉴、吸收之间的区别有较充分的阐释,但他还是认为: “法律移植的词义与我们通常讲的法律借鉴与吸收是相当的,有时也可能含有较多的意义,但也不会有太大的区别。”

不过,对此有学者已指出了这里出现的问题,认为法律的移植与法律的借鉴及法律的吸收等,都是不相同、绝不可相提并论、更不可混用的概念,否则,我们永远讨论不清法律移植问题。

现今中国大陆法学界对法律移植较为通行的看法是,法律移植一般是指一个民族国家将另一个具有完全不同历史文化传统的民族国家法律制度,部分或全部地,置于本民族社会,如同植物和生物器官的移植那样。显然,这是颇受西方学者影响的观点。当然,也有学者对!法律移植"的通说作了另外的诠释,即:“鉴别、认同、调适、整合的基础上引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) ,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用”。显而易见,这里所讲的已经不是法律移植本身了,它几乎囊括了所有法律交往的形式。它通常表现为民族法律发展的强制改造过程,大多数情况下也不是移植国家主动和积极地选择,因而它不可避免地伴随着历史的断裂和文化传统之间的激烈冲突。就此而言,它与自愿或主动的继受形成对比。

一般来讲,移植往往发生在殖民地或殖民统治的情形下,例如美国法之对英国法、印度法之对英国法、香港法之对英国法、澳门法之对葡萄牙法等等,均是移植的例子。此外,就是以军事力量支持的某个霸权强制将其本国法律强制移植到别的国家的历史现象。例如,罗马帝国全盛时期就是依靠其军事力量将其法律带到了除了意大利以外的整个帝国的势力范围内;拿破仑也依靠其在军事上的节节胜利将其法典,尤其是民法典带到了其整个势力所及的范围强制实施。直到今天,罗马帝国和法兰西帝国这种向外移植法律的结果依然清晰可见,而且已经形成了不可改变的历史轨迹。正像勒内·达维德所说:“由于殖民化的作用,罗马日耳曼法系赢得了非常广阔的地盘,在这些土地上今天还实施着属于这个法系或同这个法系非常接近的法”。

应该看到,法律移植究竟在多大程度上得以实现,究竟哪些国家真正实现了所谓的法律移植,这些都是值得研究的问题。其实,在法律移植问题上长久地存在争议的重要原因之一就在于移植这个概念本身的内涵和意义是十分含混模糊的,它并非一个严谨的法学概念。更为重要的是,恐怕很多人对于移植论主张者沃森最初对于移植的阐释并没有全面理解,而只是从文字表达的表面来予以演绎发挥,造成了一些混乱,以至于发生了可能并不必要的争议。

按照沃森的阐释,主动!自愿地移植,即一个整体法律制度或者是一个法律制度中的一大部分移动到另一个国家,主要有三种情况:“首先是,一个民族移动到不同的领土上,而在此领土上没有可以比较的文明,于是同时也带着其自身的法律。其次是,一个民族移动到另一个领土上,而在此领土上有着可以比较的文明,但其仍然同时带着其法律进入。第三是,一个民族自愿地接受了另一个民族和另外一些民族制度的一大部分”。

从沃森描述的这三种情况看,我们大体可以把近现代世界法律发展史上发生的移植作些归纳。其实,他说的第一种情况可能最适用于说明美国法对英国法的关系,第二种情况则可包括大多数殖民国家法律与被殖民国家或地区法律之间的关系,第三种情况则可与前面所说的继受归为同类情况。

其实,即使是沃森本人,虽然固执地用继受和移植这两个表达来抽象概括所有民族国家或地区法律交往的情况,但毕竟也承认了这当中有更具体的形式,甚至存在自愿和强制的区别。他说:“实际上,继受和移植是以所有的形式和规模发生的。人们可以认为有强制的继受、请求的继受、穿插、渗透、秘密继受、接种等等,区分这些不同类型的继受并将之系统化地予以分类是完全有可能的”。由此可见,即使是他本人,也对继受和移植之间区别不甚明晰,其实也根本没有区分。在此情况下,其立论自然会有逻辑上的问题。

实际上,所谓法律移植其实不过是一种法律发现或创制的理性方式,是特定民族自身社会及其法律制度发展到一定程度的必然选择,是他们已经觉悟到了的客观规律。总之,某种法律文化对另一法律文化的主动接受,不是因为被接受的文化优越,而是由于自身社会已经有了孕育滋养这种文化及其相应制度的土壤。

四、法律整合

法律整合是不同国家和地区的法律在发生接触、交往和冲突的情况下,出于共同的利益、为了共同的目的、寻求共同的规则,并通过彼此间的接纳、调整而形成新的、局部的乃至整体的法律。整合的过程实际就是所有整合主体寻求或和发现彼此共同具有的,或者创制出大家可以共同享有的法律规则。简单说,是一个确认和扩大同一性的过程。

整合在许多场合又被称作!一体化!,它在法律学领域的经常性出现,即法律整合是近二、三十年的事情。在此之前,人们早已经在多种场合下用它来描述不同地区和国家在文化、政治、军事和经济等各个方面的互动和互补关系。近些年来,随着欧洲和世界上其它许多地区经济一体化或整合的进程加快加深,人们越来越多地用它来描述和说明地区性的特定交往领域,其中如欧洲联盟、亚洲国家、中国两岸四地之间的文化、经济和法律等方面逐步一体化的历史现象。在经济学领域,对于整合有多种多样的界定和论述。但在法学领域,至今没有对于法律整合的主流性观点和界定。应该指出,经济学领域的整合思想虽然可以在一定程度上用来说明法律整合,但法律的整合却和经济整合有很大的不同,不可以简单地相互说明。

如果说经济上的整合可以在某种强势经济力量的主导下发生甚至强制发生,法律的整合则完全不行。法律的整合只能在参与整合的各个制度主体接受和自愿的情况下才能够进行,换句话说,在法律整合过程中,没有所谓强势的法律制度力量在起主导作用,所有的整合主体都是平等的。

法律整合只能通过!共同法的发现"或!共同法接受"的方式完成。如果我们细致考察欧洲一体化进程及其所引发的法律整合,那么我们就会了解法律整合的自愿性、合意性和共同性。我们会清楚地看到,经济上的整合如果没有法律整合予以确定化和秩序化,那就没有起码的保障,而法律上的整合如果没有参与主体的平等和自愿,并在此前提下发现或接受共同的规则,那么法律整合就不可能实现,至少不可能和平地实现。现今的欧洲联盟如果没有一个可以支持她的法律体系,则所说的欧洲联盟就是一个空话。从最初的《罗马条约》和《欧洲经济共同体条约》到1986年的《欧洲单一市场法令》,再到《马斯特里赫特条约》以及在此基础条约和法令基础上渐渐形成的法律制度和法律体系,欧洲一体化的每一步其实都有欧洲法律一体化的伴随和保障。

从形式上看,一个国家的人民要想维持其法律文化的同一性,就必须要对其法律准则有一最起码的整合。当然,这种整合在不同文化之间可能由于其整合的方式和程度而相应地不同。所以,整合或一体化的一个不可或缺的前提或条件是关联法律制度之间存在有可以整合或一体化的共同的基础和制度需要。

法律整合不仅在欧洲发生,而且也在世界其它地区发生和正在发生。就中国而言,随着大陆、台湾、香港和澳门四个地区在各个领域里的交往日益加强和深化,具有共同文化传统,特别是共同法律文化传统的四地之间的法律整合必然会逐步展开并且走向深入。

五、法律融合

法律融合是不同民族国家或地区的不同法律制度和法律文化在发生相互遭遇、碰撞、冲突的过程中,彼此相互影响、渗透、接受并进行自身体系调整适应的法律文化演进过程。它是人类社会所有民族国家和所有法律文化发展进步的最高级形式,它可以涵盖上述借鉴、继受、移植和整合四种情形,并通过这些路径根据自身法律体系的特征将外来法律文化和制度规则纳入自身法律体系,从而实现法律融合的目的。

法律融合的实质特征是,它是一种有自身主体意识的,积极主动的、有价值取向和宏观目标的法律发展手段或过程。法律融合是文化层面的活动和进程,本质上是一种文化生成与发展的状态或过程。“从人类学的意义上讲,在我们的文明中是有一种在世界各地都能找到的,始终如一的世界性文化”。

其实,这就是法律文化融合的最根本条件。纵观世界法律发展史,我们会发现至今存在的所有发展成熟的法律制度无一没有法律融合的历史过程,而且这个过程远远没有结束,也永远不会结束。一种文明如果不与外部文明发生关联和接触,那么它就得不到充实发展,得不到滋养自身文明的养分,最终不是自生自灭就是有朝一日被突来的外部文明消化。一种文明只有敢于并能够积极面对其它文明时,才可使自身文明得到锻造、滋养和丰富的生长机会。作为人类社会的行为规范,作为不同人群交往首先必须触及的文明边界,法律文明乃首当其冲。

因此,法律或法律文明的相互融合是不可回避的,是必然的。如果我们观察上个世纪末到现在的几十年里,可以看到由于人类交往方式的极大改变和巨大变革,法律文明的融合呈现出一种历史上没有过的加速度。作为一种文化组成,法律文明的融合可以被看作是文明融合的前奏和进行曲,是文明发展基本规律决定的宿命。只不过,近现代以来的西方文化因其物质文化,直白地说,因其经济和军事所体现的物质力量相对于东方国家的明显强势,使得整个世界的文化话语及其对话都是在东方国家被动反省,西方国家积极输出的情况下进行。进一步说,一个多世纪以来的国际或世界关系与世界文化交往,实际主要是在西方发达国家设定的对话语境下,以西方的话语体系展开。于是,长期以来,以西方国家历史发展进程为背景诠释的!现代化"成为一个世界性的标准和目标,而以东方国家历史发展为背景诠释的传统却成为一个必须反省和改变的历史负担。在这种语境或话语体系中,文明生长的规律和意义被人们有意无意地忽略了。上个世纪末以来,西方发达国家又以西方主流文化的意识或潜意识,提出了可以有足够社会历史现象证明的!经济全球化!,并随之又提出!法律全球化"的命题。但是,对于这种目标背后的深层文化意义却同样被人们有意无意地隐去了。对此,中国、日本等东方国家的学者似乎并没有普遍清醒的反思。例如,日本学者义和中谷在其《全球化笼罩的国家和民主》一文中对全球化作出了较深入全面的诠释,但基本思想与内容显然的西方式的。他认为!全球化始终与自由主义相关联,这种自由主义的基本政策是私有化、自由化和去规范化的三位一体。全球化是新自由主义的另一种表达,它体现着世界范围内的经济政策及其正常化。由此出发,他还认为全球化意味着“通过时间和规模的扩张与浓缩而实现的一个新的社会空间的创造”。

显而易见,这完全是西方的思维与话语。相反,倒是欧洲一些国家的学者相对敏感的多。不少欧洲学者明确指出,所谓的全球化实际很大程度上是美国文化的全球化;同样,法律全球化所隐喻的实际就是英美法律的全球化。对此,英国社会学家鲍曼曾说: “对某些人而言,全球化是幸福的源泉,而对另一些人来说,全球化则是悲惨的祸根”。

因此,他们提出更有主体意识的法律和谐化话语。应该说,法律和谐化更为接近我们在此所说的法律融合思想,因为它并没有暗含一个中心点,在和谐化的思想观念或语境下,所有实际存在的法律制度都是平等的,没有主次轻重之分。它是对欧洲一些伟大法学家一百多年前提出的普遍法和欧洲学者始终未曾忽略的共同法(又译: 普通法) 提供了一种具体路径和思想方法。相比之下,正处在专注发展自身经济提高国家实力的许多东方发展中国家对此命题的反应要迟钝得多。虽然国内有学者提出以法律趋同化来代替或诠释法律全球化,但实际上两者的文化内涵和思想方向是完全不同的。

法律融合所强调的前提是,各个法律制度或文化都是独立的存在,发生融合后的法律制度并没有或此或彼地消失或被取代,而是仍然自我独立地继续存在,具体说,就是在接受或融合了其它法律文化和制度因素后在更高发展阶段的存在。前述借鉴、继受、移植和整合等法律交往的形式都可成为法律融合的路径,换言之,法律融合是层次最高、内涵最广、程度最深的法律交往形态,是各国法律文化趋向世界法律文化的集中表现,是由文化不同走向或接近文化大同的必由之路,尽管这条路非常漫长,而且不会有终点。

但只要人类社会各个民族或国家发生接触和交往,这种通过融合而趋向共同的发展就是必然的。严格意义上讲,法律融合虽然可以说早已发生存在,但仍然是自发的,而自觉的法律融合可以说至今仍然没有得到广泛的关注。应该说,这是比较法学的一个重大问题。未来的比较法学如果不解决这个理论问题,那么就不会跳出西方文化设定的语境,就不能够很好诠释现代以来各国法律发展的基本规律。例如,在法系划分上比较法学界的既有观点和理论至今是以西方主流文化意识派生的相关理论,实际上忽略了非西方国家,尤其是东方国家既有法律制度的特定存在及其发展。因此,许多东方国家法律制度的法系归属都成为一个难题。若按照西方比较法学的理常和观点,像伊斯兰国家的法律制度、印度的法律制度和中国,包括台湾地区的法律制度等等,就很难明确地予以划分。为了解决这个难题,西方学者长期以来尝试用!混合法系"的概念来解释现今非西方国家,尤其是东方国家法律制度的特征。但是显而易见,这种混合法系的说法,同样是西方学者以既有的法律体系划分理论为起点,并且以西方主流文化意识支配的话语。具体说,就是大陆法系和英美法系制度模式的混合。因此,这种划分仍然具有明显的西方主流文化意识色彩。更重要的是,它其实不能充分合理地解释非西方国家法律制度的存在特征。但是,如果按照法律融合的思想,我们就可以非常简明地说明近现代以来世界上许多国家法律制度的模式,从而对未来世界法律体系作出一个更为科学和客观的阐释。例如,伊斯兰国家、埃及、印度、日本、韩国和中国大陆(其中台湾地区最为典型) 都可归入融合法系之中。

六、法律文化交往形态的选择及其观念基础

如前所述,法律借鉴、继受、移植、整合和融合并非界限截然分隔各不相关。实际上,这些法律交往形态经常是各种方式相互交织渗透,界线并非总是分明,如继受和移植有时就被相提并论,而整合和融合从表面上看也没有太大差异。但是,纵观当代世界各国之间法律文化交往,我们可以说所有已经发生和正在发生的法律文化交往形态,不外乎以上五种类型。任何国家或地区,它与其它法律和法律文化实现交往并发生关系,实际上都是在这几种形态中予以选择,无论他们是否有清楚的认识。当然,这里不排除同时选择多种方式或逐步采取不同方式。至于选择哪种方式如何进行选择,主要取决于三个方面的条件:第一作出选择的国家所处的历史境遇,即客观社会历史条件和自身法律制度特征。第二,选择国家对被选择国家法律制度的认识和认同。第三,选择国家所要达到的目的。除此之外,法律交往形态的实现还涉及到以下关键问题:第一,如何看待法律的本质。第二,在解决前一问题的基础上如何认识法律发展的途径。第三,站在何种立场上,即以什么样的身份看待和分析问题。这里既有认识上的问题,也有方法上的问题,更有观念上的问题。所谓观念问题,集中体现在文化主体意识和文化优越意识这两个正面和负面的问题上。由此,又必然会引发法律文化本土观念和地方性知识观念以及法律文化的一般性和普遍性的认识问题。

首先,法律文化主体意识。这是一个正面问题,意味着构成世界法律体系的所有个别民族国家法律体系或个别法律文化,其实都应该而且必须作为这个世界法律体系中的主体存在并发生作用。没有这种文化主体意识,就不可能正确认识自身法律制度和正确估量其他法律文化。每一个民族国家的法律制度或每一种法律文化的载体都必须自觉地、能动地参与整个世界法律体系和普遍法律文化的构成,而其他民族国家也必须尊重和接受这种文化参与。一个民族国家的法律文化必须以自身的特点、自身的语言、自身的思想参与和其他法律文化的沟通,参与具有普遍性的共同法律文化构建。进一步说,任何一个民族国家的法律人在对自身法律制度和法律文化认识、评价和发展时,都必须从自身存在的历史、文化和社会基础出发,而不能以另外一种制度或文化作为依据。在构成世界法律文化的各种成分中,每一种法律文化都是等值的,尽管事实上每一种法律文化确实都有其自身独具的优点和缺点。对于近现代以来逐步发展起来,其法律制度深受西方主要国家影响的东亚国家来说,具有这种文化主体意识尤为重要。

其次,法律文化本土观念和地方性知识问题。必须指出的是,强调法律文化的主体意识时,切忌不能将其与狭隘的!本土"意识混同,更不要将本来就具有西方文化思想内涵的!地方性知识"视为自身文化的当然内容和载体。应该明确,具有文化主体意识并不意味着可以简单地演绎出所谓特色或纯地方性知识理论。普遍的经验表明,这样做的结果必然导致自以为是和自我封闭,直至用所谓的本土特色或地方性知识来排斥文化交往的普遍性基础。从人类社会发展历史看,封闭和排斥的态度最终不会获得具有生命力的发展能源;

从事物发展规律来看,具有生命力的特色是无需封闭保护的,不断成长和延续的文化及其特色一定是具有生命力量和生长价值的。没有这种内在生命力和价值,任何特色都会被社会历史的进步所溶解。.

在西方,对于!地方性知识"的探讨由来已久,这在思想史上是一个进步发展的尝试,但无论是格尔兹人类学意义上抑或劳斯哲学意义上的!地方性知识"理论,都具有事先设定的文化主体意识倾向及其自身理论体系的不自洽。地方性知识的命题本身其实就是以西方文化为起点的,尽管它所要达到的效果可能是普遍主义的思考。所以,在讨论法律文化交往的形态时,无论是淳朴狭隘的本土意识还是高深莫测的地方性知识,都无助于我们正确认识所要探讨的问题。相反,超越本土和地方性知识的真正的普遍主义思想方法,才是根本的需要。

再次,法律文化优越意识。这是一个负面问题,表明某些民族国家或某些法律文化实际上具有自身优越的意识及其由此支配的行为。不消除这法律文化优越意识,就不可能客观平等地对待其它法律制度和法律文化,就不可能正确分析和判断人类法律文化发展进步合乎逻辑的形式与路径。法律文化优越意识最为典型的表现之一是前述所谓的法律移植理论,因为它本质上含蓄地表达了一种文化不平等的文化优越观念。具体说,它是在讨论问题之前首先设定并且确认一种法律文化或法律制度的价值,然后由此出发去分析解释该法律制度或文化在另一民族国家和社会中被接受的现象。它不是从造就法律制度的历史文化传统和特定社会条件出发并以此作为依据来考察和探究法律制度,而是脱离这种历史文化传统和特定社会历史条件,忽略人类社会生活一般规律或普遍性,仅仅凭借一些具体的制度表象,即从法律制度到法律制度来简单地比较评价不同法律文化和制度的得失及价值,进而证明某种法律文化与制度所具有的优越。然而,评价一个法律制度的得失,显然不能抽象地直接比较,必须要同它所处的社会时代背景相结合。在此意义上,孟德斯鸠以来西方一些学者的观点是有道理的,即:“一般地说,法律,在它支配着地球上的所有人民的场合,就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”。

最后,法律全球化和普遍性知识问题。西方一些法学家,其实主要是英美国家的法学家近二、三十年来颇为热心地讨论!法律全球化"话题。我们必须看到,随着人类社会各方面交往的日益深入普遍,法律全球化的确已经是一个不争的事实,可以说这是一个真实的命题。问题在于,我们从什么角度去看待和理解。

从思想方法上看,不少西方学者所讨论的法律全球化,实际上是事先设定一个基本点,然后由此向外扩张,并进而将此进程称作全球化。对于全球化和由此派生的法律全球化,即使是西方学者本身,也有许多质疑。有西方学者也指出,“全球化并不排斥地方化,相反,他们通过复杂的,有时甚至是矛盾的方式相互作用”。在此,至少引出了一个地方性的全球化和全球性的地方化的问题。我们的确不能不觉察到!在现代世界体系的状态下,全球性是特定地方性成功的全球化这样一个事实。

许多西方学者宣扬的全球化理论,或多或少地暗含着文化优越的意识或潜意识。当然,也有西方学者较为客观、科学地指出:“全球化的本质特征在于对全球的意识,这是一种处在全球情境中的个体所拥有的一种意识,尤其是世界是我们参与其中的舞台的这种意识”。应该说,这里所说的全球意识,其出发点是平等的,是适用于所有民族和文化群体的,具有世界公民的思想倾向。

从实践上看,目前部分西方学者所说的全球化是危险的。这种危险在于,帝国主义以新的形式获得发展、在我们这个时代,直接的控制已经基本结束;

我们将要看到的是,帝国主义像过去一样,在具体的政制、意识形态、经济和社会活动中,也在一般的文化领域中继续存在。因此,我们应该审慎对待所谓的法律全球化理论,预防其潜藏的文化优越思想倾向。当然,如果确实将全球化作为西方法学传统之中,早在边沁时既已提出的一般法理学的基础,那倒是可以支持的一种思想方法和实践追求。

理论上讲,任何一般性或普遍性必然是众多个别性的约取和抽象,这也是事物发展的规律之一。德国法学家尼尔在讨论法律继受时曾将继受源作了三类划分,即:普适性的法律构想、相对性的法律构想和实证法技术的法律构想。

如果法律全球化能够成为一个真实,那么它就必须具有人类社会普遍性法律构想的基础和来自众多民族国家法律的相对性法律构想的基础,亦即来自于众多个别性的普遍性基础。于是,多元文化的共存和多元文化基础上的普遍化就可以视为全球化的思想内涵。其实,多元是整个人类文化的实然状态,而多元一体共生又必然引出最大化一般性和普遍性的文化内涵。如此一来,诸多个别法律文化的融合和集约也必然产生法律文化的最大化一般性和普遍性。在西方,从本世纪初开始,已经有越来越多的学者在多元现代性的命题下展开思考。其思想核心是,设定现代性可以由不同的文化传统和社会政治制度构成的文化形式予以支持,而这种文化形式同样能够有效地建立自身特定的价值体系、完成政治制度设计与安排。由此出发的结论是:“现代性不等同于西化。现代性的西方模式并非唯一真正的现代性,虽然它们有着历史的领先作用,而且也仍然会是其他模式的基本参照点。”

总之,它接受这样一种观念,即:“不同社会有不同的问题、不同的回答、不同的方法”。显然,这实际上是一种想超越流行于西方既久的现代化范式,否定所谓现代化就是世界文化同质化,以新的思想范式来观察、思考和解释人类社会文化生成与发展的尝试。或许,这个思想方法能够给我们中国学者一些提示。

总的来讲,近现代以来,由于西方资本主义国家经济上的先期发展和社会管理上的相对成功,使得不少西方学者有意无意地形成了一种自身文化优越感,这种文化优越感使得他们在文化交往与冲突中,自然而然地强调其文化的优越性,进而用各种概念和方式来推广和传播其文化及其文化所承载的某些价值。对此,有西方学者将其看作是一种殖民主义合法化的进步叙事指出:“令人难以置信的是我们居然要被迫相信这样一种事实:从圣雄甘地到曼德拉,他们所主张的反抗殖民、帝国主义法制的秩序,竟然要从被迫接受的殖民主义法律秩序中寻找它们的道德和伦理根源”。殖民/帝国主义的法律多元只有在下面的情况下才能够接受前殖民法律传统,即要么这些传统与他们的意识形态构造相一致(比如在家庭和人格权法体系中的家长制,或者是乡村农奴); 或者是当他们没有威胁到主导方式时(比如本土的法律人)殖民主义否认这样一种事实,即殖民地人民有可能拥有合法性、法制、平等和人权等理念。法律)文明的本质(仅仅是它们独一无二的恩赐,但如此恩赐的本质,正如目前已经可以看到的那样)也是一个祸根。

虽然说自二次世界大战以来,殖民主义的现实存在已经渐渐被历史舍弃,但殖民主义的类似思维、文化上的优越意识,使得西方世界在已经到来的文化融合时代仍然无意放弃曾有的想法和做法,甚至不断变换着形式予以表现。过去的历史和今天的事实都证明,在特定时代背景下,这种文化上的优越意识必定是一个祸根。正因如此,我们说明法律文化的多元性和法律文化交往的必然性,强调法律文化交往的文化主体意识,其意义重大而深长。

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文章来源:本文转自《中国法学》2012年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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