米健:法律文化交往与文化主体意识

选择字号:   本文共阅读 272 次 更新时间:2015-01-23 23:15:02

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米健 (进入专栏)  

   【摘要】:整个人类社会发展史其实是一个人类交往史。在所有人类交往活动中,法律文化的交往占有极重要的地位。清末百余年来中国法律的发展与进步,为人类社会法律文化交往提供了一个颇具说明意义的典型示范。但是,在中国法学界,许多问题的认识和讨论长期处于无意识的无我状态,即文化主体意识缺失的状态。这在很大程度上导致了近现代中国法学或中国法学家们,至今尚未能完全自觉地作为一个文化交往主体进入人类法律文化交往。世界法律发展史上,不同法律文化的交往不外乎通过借鉴、继受、移植、整合和融合等五种形态得以实现。这种法律文化交往的实质是实然与应然、地方性与普遍性的关联与转换,是一个地方性向普遍性发展、普遍性由地方性构成的互动过程。在此过程中,没有文化主体意识,就难有文化主体地位,就难以正确认识和解释法律文化交往的各种形态及其一般规律,于是也难以自觉主动地参与文化交往活动。其结果,必然是更难正确认识和把握自身法律制度的建设与发展。

   【关键词】: 文化交往|法律文化|法律文化交往形态| 文化主体意识

   清末民初中国法律改制后百余年来的中国法律发展史,实际集中体现为继受法和本土法律文化的碰撞、冲突、调整和融合的过程。正因如此,中国近现代法律史实际上是一部真实丰富的比较法学史;

   正因如此,比较法学对于现今和未来中国法律发展进步具有其他法律学科无法具有,甚至还相当依赖的特殊意义; 正因如此,法学研究的话语主体意识才显得尤其重要和不可或缺。细心观察,我们会发现当代中国法律发展进程中的诸多重大理论和制度问题,其实都不同程度地受到话语主体意识的具备或缺失的影响。许多法学家们往往都会感受和意识到,他们常常会遭遇既要强调自我,但又无处不在异己之中的尴尬,这种情形尤其发生在比较法学领域。在比较法学领域,许多问题显然都是在无意识的无我状态,即话语主体意识缺失的状态下进行。其结果,自然是难以得出能够说明自我及自我与他人关系的正确判断,更何况建立自己的话语体系。严格地讲,除了个别法学领域外,中国法学整体上至今没有走向世界,中国法学家们至今没有获得在法律全球化、和谐化及法律融合过程中与其他国家法学家平起平坐、平等论道的地位。实际上,这种情形不仅发生在法学界,而且也不同程度地发生在其他人文社科领域。我们甚至可以说,百余年来中国在与西方国家的文化交往中,始终是在巨大甚至绝对的逆差状态下进行。对于这种文化交往的逆差,并非所有的人都有意识。因为近现代中国特殊的历史环境,使得许多人没有觉察到,我们在长期的、无形有形的文化交往中已经忽略了自己作为文化交往主体而参与交往的自觉性。对于这个问题,有学者已经从法学方法的角度提出批评:

   “中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律图景’,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式’的支配。”

   要解决这个问题,我们就有必要总结自清末民初以来,特别是改革开放以来中国在接受外来法律文化、促进自身法制建设发展过程中的经验,并从中发现、确立和加强自己作为文化交往主体应该具有和坚持的立场、角度和思想,亦即作为一个具有完全行为能力或话语能力的文化主体,进入文化交往的世界。就此而言,考察和分析法律文化交往形态就成为一个非常有意义的问题。

一、法律文化交往的必然

   人类作为一个类存在的本质决定了人类社会的所有活动都是以沟通为起点,交往为核心,关系为基础,而贯穿和标示所有这些人类活动的基本特征与内容的就是文化。人类的交往包括着人与自然的交往和人与人的交往两大部分。在人与人的交往活动中,有个体与个体、个体与团体、个体与社会、社会与社会、民族与民族、国家与国家、文化与文化等等,虽千变万化,但不离其宗。如同人类学学者本尼迪克特所说的,“文化诸特性之间的相互交织既有发,亦有消失,而文化的历史在很大程度上就是这些特定的性质、命运,以及它们之间的关联的历史。”

   考察人类法律发展史,我们可以发现,在人类之间的各种交往中,法律文化的交往占有极其重要的地位。国家与国家的交往过程中,一个国家对另一个国家的法律文化,包括法律观念、法律规范、制度和理论发生影响、继受甚或移植,或者国家与国家之间在法律和法律制度方面相互影响、借鉴、继受、整合乃至融合等等,都已经被法律发展的历史所证明。所有这些,构成了各国法律或法律文化交往的基本内容。这种交往随着人类社会的进步与发展,随着人类的类存在本质越来越凸现,显得日益重要。可以说,它在很大程度上必然直接地影响各民族国家和社会的关系,影响国际社会的共存与和谐,从而影响着未来人类社会的发展进步。尤其是当人类社会发展已经进入一个可以用!全球化"的表达来描述的时代,这种法律文化的交往更加举足轻重。

   一般而言,在不同国家之间的各种交往中,通常是经济先行,法律当其要冲。因为只有进入法律交往状态,才能使交往秩序化,并进而使之获得保障和安全。所以,法律交往是人类社会最基本、最重要的一种交往形式,它的直接结果是自觉与不自觉地实现法律文化融合,并由此推动法律的进步发展。英国法学家埃尔曼在谈到中国法律制度发展时说:“现代各国法律制度中,从来未曾吸取外国经验或借鉴外国模式者极为少见。在国家之间日益增强的相互依赖已经扩展到不同意识形态国家间的今日世界,法律文化的这种融合似乎提供了成功的希望,虽然还得不到保证。”其实,埃尔曼在此的说法还是有些含蓄。因为历史的经验表明,整个人类发展史其实不过是通过交往而实现融合的历史,融合与发展是人类发展进步的一个基本规律。从人类学上讲,可以看到“真正把人们维系在一起的是他们的文化,即他们所共同具有的观念和准则”。事实上,“自有人类历史以来,整个世界不管那个民族都能够接受别的血统的民族文化”。所以,文化的交往与交融,实际是整个人类社会发展进步的主旋律。

   既然法律文化交往作为文化交往的一种类型,构成整个人类社会发展主旋律的一曲,那么,它的实质内容究竟是什么呢? 简单讲,就是实然与应然、地方性与普遍性的关系及其相互转换问题。对此,18、19世纪之交的英国功利主义哲学家边沁早就有过很有启发性的概括,他认为,“法律实际是什么(

   实然法) 在不同的国家是很不相同而且差别很大,而法律应该是什么( 应然法)在所有的国家,很大程度上是相同的。因此,解释者永远是这个和那个特定的国家的公民,而评论者则是,或者应当是一个世界公民”。

   仅就此观点而言,我们可以说人类社会各个国家的法律文化交往,实际上是一个地方性向普遍性发展、普遍性由地方性构成的路径和过程;

   而法律交往的目的或结果,就是实然法的个别性向应然法的普遍性发展,从实然法的地方性向应然法的世界性发展。最后,一言以蔽之,就是对于应然法普遍化和最大化的追求。

二、法律文化交往的主体意识

   法律文化交往是法律文化之间相互影响和渗透,相互借鉴和学习,相互整合和融合的过程。对于这种交往通常采用的方式或形态,对于这种交往的所需要的条件和环境,国内外法学家们,尤其是法律史学家和比较法学家们始终都在关注和讨论。但立场、观点,判断、结论都有相当大的不同。在很大程度上,对于这些问题的讨论长期以来都是由西方学者所主导,而他们的讨论又相当程度上影响着东方学者,其中包括中国、日本、印度以及东南亚诸国的学者。正因为如此,在东方各国对于法律文化的探讨研究过程中,许多人其实都是从西方的立场来观察分析问题,用西方的话语来描述和阐发问题的。换言之,是以西方的立场及其既有的观点来认识和讨论法律文化交往的各种问题。这样一来,东方各国有关法律文化的研究也就不知不觉地追随着西方学者的语言和路径,以至于较少能够自觉地作为一个文化主体参与此类研究。

   例如,在探讨一个国家借鉴和继受另一国家的法律制度的问题时,东方国家学者,其中尤其是中国学者长期以来基本上都深受西方学者影响,的确表现出一种集体的主体无意识。至于具有话语主体意识,具有广泛影响力的著述少之又少。可以说,至今为止恐怕只有日本比较法学者大木雅夫和法律人类学学者千叶正士的研究才在一定程度上代表了东方学者在此领域较为深入和独立的思考。其中,千叶正士从东方学者或非西方国家学者的立场出发,将整个人类社会法律文化的形成与发展作为考察对象,以鲜明的非西方学者的主体意识分析看待人类社会法律的存在与发展形式,并力图“超越西方法学”的尝试尤可称道。

   千叶正士的学术境界在于他看到了许多年来的世界法学基本是在西方法学话语和意识的主导下展开的,而大多数东方学者对此可能都或多或少地有些忽略。他明确地提出“要超越西方法学”,并且指出“对于正确理解非西方社会的情形,普遍流行的将非西方的法律与社会作为‘传统的’以对照于作为‘现代的’的西方法律与社会的这种特征化做法是一种过于简单地的贴标签的方法”。不仅如此,这种做法甚至发展到了拿!普通法或美国法"作为输出模式的程度,、法律帝国主义"的暗潮实际已经出现。因此,他对“传统与现代”这种对应东西方法律文化的两分予以明确批评,敏锐地看到“现代化”这一命题对非西方文化的存在的忽视,认为这是一种无效的方法或理论。

   千叶正士在思想方法上的新颖之论是他提出了“本土法的同一性”或“法律文化同一性”理论假设。实际上,也正是这个假设使他能够展开其“三重两分”的具体研究。千叶正士在研究成果方面独到的贡献是他提出民族国家法律整体上是多元的,因而提出民族国家或社会的法律三重结构,即官方法、非官方法和法律准则三个部分共同构成民族国家的全部法律。他所说的官方法律,即由一个国家的有立法权限的机关制定颁行的法律,其中国家性的制定法通常是最典型的官方法,甚至唯一的官方法。第二个层面是非官方法律,即并非由任何有立法权限的机关制定颁行,但却由于特定民众阶层普遍认同而在实践中生效施行的法律,无论其在境内或者境外;这种普遍的认同既可能是有意识地以一定形式的规则承认和表达的,也有可能是无意识地以特定行为方式予以遵行的。第三个层面则是法律准则,即与特定官方法或非官方法有特别联系的价值原则和价值制度,他们起着发现、调整和定位后者的作用。后来,他在此基础上进一步将其发展为!多元法律的三重两分法"理论。

   这一他本人称作“最终理论”的内容实际是在他最初的三重结构论基础上,进一步阐释了多元法律存在的形式及其相互关系,即:

   第一重结构中的!官方法与非官方法,涉及第二、三重结构的!律规则( 实证规则)与法律原理(原理性价值)和固有法和继受法。他的这一立论,无疑对长久以来人们始终是以西方法律为起点和中心的法学方法是一个很大的冲击,同时也对东方学者考察自身法律制度发展问题给出了很好的范例。

不过,虽然千叶正士的理论独树一帜,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2012年第2期

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