对话冯象:法学如何重新出发

选择字号:   本文共阅读 1652 次 更新时间:2014-12-18 00:39:21

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陈柏峰 (进入专栏)   李斯特   冯象 (进入专栏)   成凡  

   编者按:本文为“对话冯象:法学如何重新出发”对话会文字实录。对话会于2014年5月23日在中南财经政法大学法学院举办,系“社科法学连线”系列讲座第5讲。对话录音由四川大学法学院博士生刘磊整理,经冯象本人校对。本文于《法律和社会科学》第13卷第2辑(2014)全文发表。

  

   陈柏峰:同学们晚上好!今天很荣幸请到了冯象教授为我们做这样一个对话,对话的主题是“法学如何重新出发”。这实际上源自冯象老师那篇著名的文章《法学三十年:重新出发》(载《读书》9/2008)。我们首先欢迎参加这次对话活动的各位老师!(热烈的掌声)斯特,你先来提问吧?

   李斯特:冯老师,您好!昨晚我去听了您的讲座,[1]您在昨天的讲座中谈到关于接班人的问题,我想“法学如何重新出发”应该跟接班人也有关系。您所说的接班人的问题,似乎不只是说领导人的问题,意义要更广一些。您能给我们解释一下吗?尤其是在中国,关于接班人的问题,有什么独特的地方?

   冯象:是这样的,斯特,接班人问题,我在《法学的历史批判》里提了一句,称之为二十世纪中国革命的一大历史教训(见《北大法律评论》13:2, 2012)。如何反思,总结经验,开辟新路,我以为是一个世界性的难题,也是当前一切进步思想的艰巨探索的总背景。体制内,新世纪的病症,则没那么复杂。主要是干部的选拔培养跟组织官僚化了,搞出一堆死杠杠,像年龄、学历、秘书渠道、政绩指标等等,很多问题都是由此而来的。例如高校,怎么会走上这条邪道的?做老师的,不要求他好好教书育人,成天“评估”他的论文发表、申请课题、学科基地、排行榜名次什么的。难道主事者不知道,这些花招引发了多少腐败,国家的经费——也就是老百姓的钱——都打水漂了?当然不是。他只是在应付干部考核罢了。为官一任,必须出政绩,才能升迁。于是把压力转嫁到老师们身上,玩起了核心期刊、英文发表、影响因子的游戏。打着“世界一流”的幌子,其实是官僚制度的流弊。

   那么,具体到法学,接班人的困境又是如何呈现的,出路在哪呢?我指的不是师生间的知识传承,也不是一般意义上学术梯队的建设。这儿我想讨论的,是更新我们的法律教育,抛弃旧法学而重建伦理的可能。

   今天的法律教育,整体上是失败的,在座的同学们应该最有感触。我把它称作“旧法学”,因为它接续的是解放前的旧法统、旧思想、旧生活、旧人物。外面贴几张万国牌的新标签,花花绿绿的,用你们的话说,“高大上”;揭开看,一大股霉味儿。方法上,它是法条主义循环论证,就是从法规——往往不是中国的现行法规,而是外国学者和外国教材讨论的外国法规——里面搬出一两条原理,据此诠释该法规的条款文字,界定若干“典型案例”,然后反过来,用这样诠释界定了的条款案例,来“发现”那原理的定义、范畴及效力。价值观呢,则是不遗余力地贬低公共道德,消解职业伦理,培育一种反民主的精英感;其学理上的表现,便是教条主义盛行。

   我在清华,常有同学找我“解惑”。清华有一项制度,叫暑期社会实践,学生都得参加,到中西部贫困县、边疆兄弟民族地区、国企私企和政府部门去搞调研。有老师带队的,也有学生自己联系组织的。虽说是走马观花,但走两天基层,稍稍接触实际就会发现,课堂上学来的知识不管用了。所以很困惑,法治建设三十五年了,怎么会是这样?我的建议是,小课堂和大课堂,两头抓。就本科而言,头两年打基础,了解掌握旧法学的一般原理及其术语、教科书结构。这要靠一点死记硬背。教条有教条的用处,以后参加工作,给领导起草报告,写个法律意见书或者模范法官的先进事迹之类,要用它搞包装。后两年调转头,跳出教义学的循环论证和伪命题,拿在社会大课堂碰到的真问题、真矛盾,来批判前两年小课堂里灌输的教条。这样,到毕业的时候,便能养成批判性思考的习惯,法律教育的更新与职业伦理的重建,就有希望了——有了“救救孩子”的希望。

   也许扯远了,斯特,偏离了你的问题?(掌声)

  

   成凡:非常高兴能够有这个机会请教冯象老师。记得是在2012年上海的法律和社会科学年会上第一次见到您。这次在武汉能有这样的请教机会,非常难得。就刚才您谈到的话题,我想可以接着进行一些探索。先说一说我自己对于“法学重新出发”的感受吧。我国法学现在的起点虽然大家觉得不是很好,但是从形式上来说,它的发展还是很快的,现在国内有600余家法学院(冯象:对,这只不过是腐败得比较快而已。(笑声)),从形式上来看,规模还是较大的。它基本形成了这样两个特点,这两个特点实际上在一本小说里写得很清楚。金庸有一本叫做《笑傲江湖》,不知道您有没有看过?他在这个书中写到,它描写的武林其实就是一个江湖,武林中有主流派,就是他认为的正派,是什么呢?就是少林啊,武当啊,还有五岳剑派啊。也许人大、北大他们就是少林、武当。像中南政法差不多就是五岳剑派,是规模大,属于是主流的,人数众多。但是在这本书中还有一大批人很精彩、很优秀,名字不大好听,被称为是“魔教”或“明教”,或者是被正派说这是邪门、歪道。但这些人实际上是非常棒的。我想请教冯老师,您是怎样定位您现在处在的这样一个位置的?是不是魔教的位置?(笑声)另外一个话题就是您刚才提到的“重建”,其中有伦理和价值的前提和基础。但是伦理和价值如何去教育?如何去打基础?这是我的一个困惑,我猜测很多同学也困惑。希望冯老师帮我们解惑。

   冯象:谢谢您的问题。请教,不敢当啊。我觉得用武林来比喻非常有意思,您说少林、武当是主流,这个类比放在新法治或形式法治身上,真是再合适不过了。我们知道,武侠小说写的那些精妙绝伦的武艺,都是文人虚构的,跟古人的技击、现在部队训练的格斗术,是风马牛不相及。恰好我们的主流法学也是花架子,只能在核心期刊里飞檐走壁,立门派结恩仇;出了课堂,就没它的事了。当然,课堂本身也是一事,而且重要性不亚于司法执法、解决纠纷。什么事呢?那就是诸位上大学,接受新法治意识形态的规训,成长为“先进文化”和“先进生产力”所需的顺服的劳动力,那个名为“公民”或“理性人”的利己者。

   我最近比较关注的,是这事的反面。写了一篇文章,大家可能看过,题为《国歌赋予自由》,发表在《北大法律评论》(15:1, 2014)。原本是去年在法兰西学院作的报告,讲农民工的团结及其理论意义。相比之下,包括法律人在内的知识分子就乖得多,不易团结,因为受规训久了,信了个人主义那一套,不敢反抗。或者因为受的压迫较轻,又是个体劳动,抱着小资产阶级的幻想。比如刚才提到的高校乱象,年轻老师被逼着炮制论文,伺候核心期刊,大学里弄虚作假成了风气,老实人倒霉,动辄要淘汰他们。会不会团结起来,向农民工学习,成立自己的维权组织,同校方谈判呢?我想,这条邪道走下去,总有一天会让劳动者觉醒,促成新的统一战线。

   哪里有压迫,哪里就有反抗。伦理重建或价值批判,因此是社会苦难滋养并见证的一种精神。它的确不是小课堂讲授的知识,而是大课堂“日日新”的斗争。在此意义上,也可以说,伦理重建的可能性,其理想的根基,在我们昨天讲座涉及的“好人受苦”(详见《信与忘/约伯福音》,北京三联,2012)。好人受苦是社会不公的集中体现,而私有制下的社会不公,是靠私有产权和契约关系来遮掩的。我在《国歌》一文中说,“农民工的团结,显然不属任何法定的‘权利’,而是源自对法权的克服,即人对历史、对自身的正确认识或觉悟”。同样,法学的重新出发,也一定要违背法权的教义(Rechtsdogmatik)。因为,正如《国际歌》唱的,“‘平等’要求另一种法律”;不然,劳动者就别想做“天下的主人”。

   那么,我们同学怎样走向大课堂,到社会上去发现问题思考问题,从而更新我们的法律教育呢?这方面,柏峰老师是一个好榜样,他组织开展的一系列针对农村现实问题的法社会学调查研究,已有丰硕的成果。我想,这些努力,包括这儿即将召开的“社科法学与法教义学”对话会,[2]对于批判法权与伦理重建,都是大有好处的。(掌声)

  

   陈柏峰:冯老师刚才的谈话当中已经触及到了很多很多问题,他讲的时候我心里就在想,他讲到这个地方,我就想要继续提问,但是问题太多了。我先还是从您刚才提到的会议说起。您刚才提到下周要召开的“社科法学与法教义学”的对话会议。我想听听冯老师对这个对话的看法。我觉得很有意思的是,您自己在法学方面的研究和您对研究的看法是倾向于社科法学的,但是您做的《圣经》的译注工作恰恰是教义学的。这两个事情同时在您身上发生,您自己做教义学的事情,可是您却批判法教义学,赞成社科法学的。为什么会这样,这是不是有些悖论?

   冯象:哈哈,法权的教义跟神学教义比,那是小儿科了。不,《圣经》不仅是“教会的愧疚”,也是神学教义的坟场。不批判地审视古往今来的各种教义,是做不了学术译注的。

   根本上说,法权而教义是徒劳的伪业,传道人所谓“嘘气”,“当风的牧人”(《传道书》1:14)。首先,它只是一个工具性的教学体系,本身并不能支撑信仰,成为道德生活的律令。如我们昨天说的,这种“理性人”的学说,因为缺乏超越性的价值关怀,是无力承载博大的宗教精神的。其次,在中国它纯属虚构,没有任何立法的基础,也不见于司法实践。它的诞生和成长,完全是为了满足一个产业的需求,即法律教育。法学是文革以后恢复的学科,底子薄,起步晚,人称“幼稚”。所以只能采取“拿来主义”,抄民国的、台湾的、日本的、西洋的。这样成本低,见效快。可是一旦做此选择,从业者日多,就形成了路径依赖,俗话叫“饭碗”——天下什么事最大?吃饭的事最大。吃饭的权利,咱们得尊重。但是,第三,既是虚构,就意味着,它除了用于教学或借以谋生,没有人会认真对待,包括吃这碗饭的法学家自己。

   所以,法权的教义最重要的功用,是意识形态的。我讲个小故事:今年三月,诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨先生到清华公管学院作报告,有人提问:为什么经济学家预测经济,总是不准?他说:不奇怪呀,经济学不是做先知。那经济学是干吗的呢?这位诺奖得主的解释可有意思了:西方社会受基督教影响,许多人发了财,会有一种负罪感。耶稣说了,富人进天国,比骆驼穿针眼还难(《马可福音》10:25)。怎么办呢?于是,经济学就派上用场了,就是给富人提供心理安慰,抵消基督的谴责。我觉得这话颇有洞见,因为西方主流经济学确实有很强的空想性质(详见陈平:《新自由主义的警钟:资本主义的空想与现实》,观察者网,2014.5.29)。而新法治的意识形态效用,也是心理安慰。安慰谁呢?不是官员企业家,也不是小商小贩和卖苦力的,而是中间这一块,城市白领即中产阶级。这些人知道自己发不了财,心里有怨气,但又丢不掉幻想;焦虑之中渴求抚慰,就抓住“契约自由”“产权神圣”和“程序正义”的口号,不放手了。

柏峰,过几天你们同“教义们”对话,我很期待呀。法教义学是学界主流,是掌握核心期刊话语权的一方;社科法学虽然做的不错,但人少,连个勾心斗角排座次的学会也没搞起来,是弱势群体。我们一贯的态度,是站在弱者那边讲话,因此今天不能说法教义学的好话,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律和社会科学》

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