田雷:依宪治国及宪法文化与信仰

选择字号:   本文共阅读 289 次 更新时间:2014-12-07 10:35:23

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田雷  

    

   美国最高法院的斯卡利亚大法官曾在判词内写道:“我们永远不应忘记,我们正在解释的乃是一部美国宪法”。斯卡利亚此处的修辞源自约翰·马歇尔大法官的手笔,在1819年的美国银行案中,马歇尔告诉他的法官同事们:“我们永远不应忘记,我们正在解释的乃是一部宪法”,言下之意:宪法是治国安邦的根本法,因此解释宪法应不同于普通法律的解释。近年来,美国最高法院在解释美国宪法时可否援引外国法规范作为参考,早已发酵为美国文化内战的一项主要议题,因此,斯卡利亚所添附的“美国”两字可以说是一字千斤,将枪口调转向最高法院内的自由派大法官,批评他们对宪法的解释并非基于美国国父们的原旨,反而求助于其他国家的宪法文本、国际人权规范、以及美国沉默大多数所不可能认可的普世道德标准。

   请允许我在这里戏仿一下斯卡利亚大法官,“我们永远不应忘记,中国宪政所要实施的乃是中华人民共和国的宪法”,也就是刚过而立之年的1982年宪法。换言之,中国宪政所要实施的是中国宪法,正如美国宪政要求解释的是美国宪法。不仅如此,这种实施应当是不折不扣的全盘落实,一个条款都不能少,而不应是根据某种法治理论推演出的“选择性适用”或者基于某种正义理论的“道德解读”。在中华人民共和国的国境内,宪政就是要依据中华人民共和国的宪法去治理中华人民共和国。之所以这个简单的道理会造成如此分裂的公共讨论,原因不在于有关宪政的学术阐释,而在于我们同样生活在一个文化内战的时代,借用一位美国政治评论家新书的书名,就是“我们的政治心灵已经分裂”。因此,有关宪政的争议,实在是“功夫在诗外”的。

   一

   宪政就是“依宪治国”,仅从学术讨论的意义来看,这应当是一个所有人都能同意的概念,但在当下的政治语境内,这种人人都能同意的概念必定是抽象、空洞和苍白的。更重要的是,宪政作为一种政治实践,其根本任务在于如何让作为众人的“我们”共同生活在一起,需要常规性地面对政治领域内的不同意见及其表达,那么宪法学作为关于宪政的学理论述,必定也有其政治性,健康的“百家争鸣”应是宪法学界的理想学术生态。在我们的宪法学开始发展出围绕中国问题的学术讨论时,所要做的并不是以标签化的手法去攻击那些自己不同意的学术观点,宪政的政治实践是要探索我们如何可以生活在一起,但宪法学却不妨让学术的各个流派“隔离但平等”地发展着。

   如要对“依宪治国”的定义本身进行进一步的解析,我们或可以说,依宪治国,就是指国家的常态政治行为应当遵守宪法的规范约束。这一解析对我而言是在小心翼翼地向前推进,但即便如此,仍可遭遇来自两个方向的不满。有些学者可能会认为,为什么要强调“常态”呢,这是否隐含着承认在例外时刻,政治主体就不必遵守宪法规范,而进入一种“无法无天”或仅服从“必然之法”的状态,你这不是又施米特了吗。反方向上,也有学者会质疑,为什么不给“依宪治国”补充主语呢,为什么只强调宪法对政治的规范,而隐去了宪法规范的政治生成呢。我此处的用意并不是要去回应这些可预期的批评,而是希望指出,这些反对意见与其说是来自学术场域内的技术规范,不如说是来自于我们政治心灵的分裂。

   因此,当“依宪治国”早已形成和表述为一种政治共识之时,宪政议题还会引发如此激烈的争议,原因就在于宪政的提法未能回答“依宪治国”应依“谁的宪法”的问题。中国的宪政就是要从序言开始一条条地、忠实地、全面实施1982年宪法,而不应是一种佯装为“宪政”的“革命”,假如我们的宪政的诉求并不是忠实地实施现行宪法,而是以现行宪法所不承认的手段去改造宪法,那么就是假宪政之名而行革命之实。书斋里的革命有时候极具欺骗性,例如,我们常能听闻以政治共识推动宪法改革的政治或学术意见,但至少从宪法理论的逻辑来看,首先,最根本的政治共识原本就写在宪法内,因此落实共识的最忠实途径就是实施现行宪法,而不是去修改宪法;其次,政治共识基本上来自于过往的政治斗争、决断或妥协,往往要经过生与死的考验或血与火的锻造,仅在思想文化领域通过所谓的多元主义、审议民主或宪法解释,并不能形成政治共识,而不过是主张为共识的派性意见而已。在宪法学内,宪法学者经常奉为真理的是,宪法的司法化或司法审查是中国宪政的必由之路,但却很少反思这种宪政模式在现行宪法体制内的合法性或正当性问题,在此意义上,宪法成为了宪法解释者的“道德许愿池”,而宪政则成为革命者的“特洛伊木马”。

   因此,我们要“依宪治国”,要依照我们的宪法来治理我们的国家,这是已经形成的政治共识。但如果不能回答“谁是我们”以及“什么是我们的宪法”,那么宪政建设就只能是一个共识但各自表述而已。我们的政治心灵在一场文化内战中被撕裂,由此造成的结果是:我们虽然生活在同一个时空中,但却并非生活在同一个规范世界内。简单地说,1982年所制定的现行宪法,应当是中国宪政建设的出发点,但有些“宪政主义者”显然不会同意以上观点,他们认为,这部宪法并非我们自己的宪法,而是某种异己力量强加给我们的,因此实施这部宪法并非中国宪政建设的出发点,反而是推翻这部宪法才是中国宪政时刻的标志。

   美国宪法学者列文森曾在论述宪法信仰的专著中设定了一个场景,假如将美国1787年宪法的文本呈现在面前,他会不会在上面签字表示同意,以此来拷问自己的宪法信仰,就在于他会不会签字,愿不愿意相信这部宪法就是他自己的宪法。我们中国宪法学者不妨也试试一下列文森的这一思维试验。

   二

   中国宪法学在过去十多年展开了又一波的学术“洋务运动”,转向西方民主国家去学习宪政建设的经验,也是在这一波拿来主义的学术潮流中,美国宪政登上神坛,被奉为模式和偶像,似乎人类宪政的历史已经终结于此。但所谓“学我者生,似我者死”,而我们的学习大都停留在“邯郸学步”的层次上,只是在追求套模式的“形似”:既然美国最高法院有权解释宪法以审查国会立法,那么中国的宪法也必须“司法化”或司法机制的实施,否则就是有宪法但无宪政。根据这种讲述,美国最高法院是美国宪政舞台上的主角,1803年的马伯里诉麦迪逊是美国宪政故事的起点,九位大法官则是凭借一己之力挽救宪政的英雄。这在很大程度上是一种鹦鹉学舌的叙述,可以说我们的学习只是在追求“形似”而非“神似”,或者说我们只追求器物制度的接轨,而未能认真对待宪政生长的水土资源问题。

   如果我们能摆脱法学者的思维习惯,而像人类学者那样去观察美国宪政的历史和实践,我们可以发现,美国宪政一以贯之的“神”就在于宪法信仰。列文森就将美国宪法比作美国社会的“公民宗教”,美国人相信或者愿意相信这部起草于1787年的宪法是“我们的宪法”,服从宪法就是服从我的意志,宪政也因此与民主自治得以和谐共存。在此可以说,美国宪政的根基就在于宪法信仰这一“软实力”。但宪法信仰在美国从来都不是一种“自生自发的秩序”,它是一种经由公民教育培养出来的政治态度,一种在历史叙事中生成的政治信念,简单地说,宪法信仰是一种“制造出来”的迷思。

   美国现行宪法是1787年费城会议所制定的宪法,至今已经走过了两百多年的历程,这两百年的神话一方面构成了宪法信仰的源头活水,正如宪法之父麦迪逊在《联邦党人文集》内所指出的,时间可以赋予万事万物以尊严。但另一方面,既然生活在今天的美国人并没有对这部建国宪法表示过社会契约理论家所说的同意,为什么21世纪的美国人要遵守一部18世纪的法典呢,这可以说是美国宪法理论所必须要回答的根本问题。具体地说,为什么信守建国之父的先定承诺并不会造成“死去的白人男性有产者”的统治,为什么在21世纪根据制宪者原意去解释宪法不会造成“死人之手的统治”,更进一步讲,如果说美国宪政就是对写入宪法的先定承诺的遵守,那么宪政是否与自治政府构成了不可调和的对立,这些问题可以说是美国宪法学讨论的一条时隐时现的主线,但我们对它的理解却总是为以法院为中心的职业主义叙事所遮蔽。

   1789年9月6日,来自法国大革命的现场,杰斐逊在一封写给麦迪逊的信中就提到这一问题:“地球总是属于活着的那一代人”,“死去的人对之既无权力,也无权利”,因此杰斐逊主张,随着代际的轮换,每经过19年就要重新制定宪法,否则的话,宪政就不是每一代人的自治,而是祖宗成法的专制。有宪法学者将杰斐逊的这封信称为“第二次独立宣言”,这一次是独立于时间的宣言书。杰斐逊所提出的每19年重新制宪的主张虽然荒诞不经,但他的论述确实让宪政的时间性难题得以浮现出来:既然生活在当下的美国人不可能有人参与过宪法的制定,那么为什么要信仰、尊重和服从这部我没有表示过同意的宪法呢?

   宪政的正当性问题也在很大程度上设定了美国宪法学的议程。当然,不同的学者在其理论体系内会用不同的概念去表达美国宪政的这一根本紧张,比如麦克尔曼所说的“法治政府”和“自治政府”,列文森的“基本法理念”和“人民主权”,以及鲁本菲尔德的“时间延展的自治”和“活在当下的政治”。而在此问题上,最经典的表述还是比克尔所提出的“反多数难题”,根据比克尔本人的论述,美国宪政的悖论是作为少数的法官和代表多数的政治分支之间的对抗,但比克尔本人或许都未能自觉意识到,法官在解释宪法时是一种代表“往昔”的力量,而政治分支的民选代表所表达的却是“当下”的意志,因此司法审查的反多数难题也可以说是美国宪政的“反当下”难题,既然宪法是对先定承诺的书写,那么宪政就是对制宪者写入宪法的先定承诺的信守。

   问题到此可表述为,美国宪政作为对先定承诺的信守,为什么在美国政治文化中没有造成“死人之手的统治”,反而形成了一种“历时性”的自治,答案就在于美国人民的宪法信仰,相信这一部起草于1787年费城会议的宪法仍是当下我们的法律。如前所述,宪法信仰本质上如同埃德蒙·摩根在讨论人民主权时所说的“使相信”,而我们人民之所以可以被“使相信”,这就取决于政治文化中是否存在着一种有关“我们”的历史叙事。换言之,美国宪政的文化基础就是要建构起有关政治共同体的历史叙事,根据故事的主线,美国人民经由共同的奋斗、牺牲、记忆、讲述和想象而结成一个共同体。这是一个不仅由地理空间所定义、更在时间维度内绵延的共同体。正是在这种生生不息的共同体叙事中,曾在美国21世纪反恐战争中流血牺牲的美国人,与曾在18世纪的独立战争、19世纪的南北战争、20世纪的两次世界大战中流血牺牲的美国人,共同构成了同一个“我们人民”。也是在这种历史叙事中,在革命之后生活的每一代美国人才会相信1787年宪法也是我们的宪法,正是因为这部宪法是“我们的”,宪政才能成为法治和自治、根本法和人民主权或者宪法政治和常规政治的一种综合。

   三

   宪政是一种历时而存在的自治,它的成功实践取决于共同体内每一代人对所继承宪法的信仰,而这种信仰的生成又取决于该共同体的政治文化中是否存在着可以让我们共同起来的历史叙事。由此可见,美国宪政的成功实践,关键不是联邦最高法院的九人政治,而在于每一代、每一位美国公民都能将林肯的葛底斯堡演讲熟记于心,或者有关美国宪法共同体的史诗叙事可以对我们人民成功地实现“洗脑赢心”,这就是本文所说的宪政建设的文化基础。在此意义上,美国宪政的幸运之处就在于它起始于18世纪,早在我们所生活的文化造反时代到来之前,美国宪政就通过一个半世纪的实践而积累并储备了丰厚的文化资本,到如今,两百年前的祖宗成法虽然渐次失去神圣的光环,但那种无可名状的权威却仍生生不息。

   而我们却要在一个文化革命后的时代去建设宪政,这是中国宪政建设所面临的根本挑战。在这样一个祖先污名化、道德扁平化、历史当下化和神圣世俗化的时代,世俗且量化的政治科学,后现代的杂多文化主义,以当下偏好为准据的经济学理论,由下至上的社会史新书写,早已成为学术界的潮流、主流、甚至学术的政治正确。由此气候的影响,学界尽是为失败者的翻案风,为参差多态的杂多背书,以碎片化的叙事为美,因此中国宪政能否建设出坚实的文化基础,一定程度上在于宪法学者能否逆流而上,在政治文化中建构出有关宪政的整全历史叙事,而不再消费诸如宪法顶个球之类的段子,最终让我们的宪法信仰能够脚踏实地地落实在我们的现行宪法之上,为此,我们不仅需要“送法下乡”,还要“教鱼游泳”。

    

   田雷,重庆大学人文社会科学高等研究院副教授。

   来源:《环球法律评论》2013年第5期。

  

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