田雷:第二次的相逢:论外国法研究的历史转向及其中国问题意识

选择字号:   本文共阅读 50 次 更新时间:2018-10-19 17:40:32

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田雷  

  

   摘要:“外国法的某某制度及其对中国的启示”,是法学论文写作中常见的一种思维定势。这种思维方式,错把中西之间价值中性的差异处理为有着价值位阶之落差的差距,由此形成了向西方寻求药方的学徒心态。为了克服这一弊病,我们应当自觉地追求外国法研究的历史转向,呈现出法律的复杂性以及法律发展过程的偶然性和开放性。在此意义上,有自觉时间意识的外法史研究,就成为了法理学谱系内的“批判法学”。通过对法律制度及其形成和流变之历史语境的深描,我们可以完成对此前被神化的某些法律概念和学说的祛魅,从而让我们摆脱制度拜物教和概念法学的禁锢,直面中国法律发展的事实。

  

一 


   一种套路,一种寄托着法律人之无限深情的套路,曾经在中国法学界弄潮一时。这里必须要特别强调“曾经”这两个字,因为这种套路据说现在已经不得人心了,在这个要高扬中国学者之主体性的时代,它的出路也许是成为中国法学者用以自嘲的一种学术症候,时刻提醒我们,法学的理论一度曾是何其之幼稚——最终,以昨日之非来论证今日之是。但问题在于,一种长时间得人心的套路,所主宰的就不仅只是一篇篇学术论文的论证框架,而是已经由表及里地控制着我们的思维:学者怎么发现问题、提出问题,并在学理上表达这个问题,最终是探索在实践中如何解决这个问题,都是在由这个套路所塑造的思维框架内来自我循环的。

   这种套路,我们可以概括为“外国法的某某制度及其对中国的启示”,也许是中国法学界走过最长的路。还记得,我刚开始教书时,参加过一次本科生的毕业论文答辩。整整一天下来,数十篇论文过眼,其思路、命题和论证大致都可以一言以蔽之,都是在前述套路指导下所展开的规定动作:西方某个法治国家有某项制度,而我们没有,所以要弥补这一欠缺,我们应学习这种制度。也是在那一天,我切身感受到了这种套路在法学院内的统治力:经过四年的法学院学习,这些即将走入社会或者继续深造的法科学子终于学会了批判的武器——在中国法中找病理,然后到外国法中找应对之药方;甚至是相反,由某种外国法治理论出发,在中国法的实践中搜寻由该理论所界定的缺失、落后或病变。当然,我们不能就此认为这种思路就是缺乏中国问题意识的。无人可以否认,到“西方”去,寻求经世济国的药方,是近代以来中国国家建设经久不衰的一种动力;更具体一些,过往40年法制建设的一个原动力也是要同西方接轨,作为这一历史进程的附着物,中国的法律学说、法学概念和法治理论也是源自西方的,如要抛弃这一套舶来品而另起炉灶,我们恐怕连自己是谁都无法表达。但问题是,如果始终怀抱着找寻西方之良药来救治中国之顽疾的学徒心态,这种中国问题意识就注定是庸俗的,它将原本价值多元的差异直接转化为有价值位阶之落差的差距。任何思路一旦被套路化,成为某个群体不假思索的条件反射,最终的结果就是我们既无法理解作为他者的西方,也无法理解我们自己。

   2001年夏,最高人民法院的一纸司法批复在公共媒体激起千层浪,齐玉苓案及其所开启的宪法司法化改革,由此在很大程度上设置了中国宪法学的研究议程。虽然这个司法批复在2008年末为最高人民法院所废止,主事这一批复的黄松有大法官因贪腐而成为阶下囚,但如果我们不因人因事而废言,在学理上分析最高法院的批复以及黄松有在《人民法院报》上的文章,我们至少可以发现一个法理上的悖论。当黄松有在论证宪法应当司法化时——按照他的说法,“所谓宪法司法化,就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据”——他是这么开始的:1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”由此开创了宪法司法化的先河……现在,宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法,几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序。

   我们以黄松有的论证为例来检讨上述的“启示”套路,绝不是看人下菜,捡软柿子捏。事实上,法学界从来没有因人废言,公允地说,齐玉苓案以及宪法司法化的问题成为宪法学在进入新世纪后最大的理论增长点,我们既不可能,也完全没有必要不存盘就重启。但问题也是显而易见的,黄松有要论证的是,宪法条文可以进入司法程序,作为裁判案件的法律依据(他所定义的“宪法司法化”),但在一篇主张认真对待宪法条文的文章中,黄却通篇没有援引我国现行宪法的任何一个条款,反而将司法化的准据追溯至美国在两个世纪前的一桩旧案。公共媒体随后也将齐玉苓案比作中国的马伯里判决,奉其为宪法司法化的第一案。但其中显然有一个无法填补的鸿沟:(1)美国有马伯里判决,是司法审查在美国的源起;(2)许多国家也接受了司法审查的制度,已经扩展为“普遍做法”;即便我们假设(1)和(2)为真,也不能直接推导出(3)中国宪法也应当司法化。中国宪法是不是要司法化,取决于中国宪法文本自己的规定,正如马歇尔大法官在马伯里案中是基于美国宪法来论证法官有权宣布违宪立法无效的。我们应当学习的是马歇尔的方法,而不是直接借用马伯里案的结论。也正因此,在齐玉苓案收获一片喝彩的同时,仍有个别学者对司法化的路径提出了致命的批评:司法化的模式并不切合中国现行宪法所构建的政制框架,属于中国司法不可承受之重。就此而言,宪法司法化的路径本身就是自我分裂的,它是用一种很可能违反现行宪法的程序去追求宪法的实施。

   1970年,艾伯特·赫希曼发表了他的著名论文《追求范式,反而妨碍了理解》。半个世纪后,赫希曼在比较政治学领域内的告诫对法学研究仍有警醒之用:即便“他山之石,可以攻玉”,我们还是要警惕这种“启示”的套路,因为它所能带来的往往都是经不起推敲的启示,更麻烦的是,还会制造在“启示”之外的更大范围的蒙蔽。

  

  

   如果你愿意,可以到期刊数据库中下载一篇此类“启示”的套路文,耐心仔细读完,就能发现这类文章的一个通病:“时间都去哪儿了?”

   霍姆斯大法官曾说过:“法律包含着一个民族跨越许多世纪的发展故事……为了知道法律现在是什么,我们必须知道它的历史以及它可能的未来。”诚哉斯言,法治作为一种社会治理的机制,要求一个社会能逐渐形成一种长期有效的行为规范,并且要求全社会能普遍养成一种遵循既定规范而行事的心理状态。在此意义上,任何国家的法制建设都不可能是一蹴而就的。时间,是检验一个社会是否存在法治的基本标准,也是衡量一个国家法制发展的关键指标。但在任何一篇套路文中,时间不再是一种绵延不断的历史进程,反而成为一种可以被切割为无数个“当下”的历史断点。论者脱离历史的情境而进行完全无负担的比较,似乎可以任意地穿越时间,就好像仅在只言片语之间,我们就在齐玉苓案和马伯里案之间建立起跨越两个世纪之久的关联。但问题是,在法律发展的历史进程中,“时间”从不是一种空洞无物的维度,屏蔽了“时间”,就是否定了法律发展的历史语境。就此而言,我们所讨论的任何一种法律制度都是在既定时间节点上的一种均衡或不均衡,说得俗一点,都是由历史所形成的。

   因此,当我们大谈特谈美国某项法律制度对中国当下的启示时,我们可能正在犯下一系列非此即彼的二元思维错误。似乎在大洋此岸存在着一种可以称之为中国模式的东西,大洋彼岸则有一种美国的模式;中国的模式是落后的,而美国的模式是进步的;中国如要追求法制的进步,或者是从无法治走向法治,就需要移植这项人有我无的制度,同美国接轨。这种思维方式之所以是错误的,就在于制度的形成需要漫长的时间。事实上,当我们将“时间”带回到分析框架内后即可发现,我们所要学习的某种“先进”法律制度,经常只不过是各种政治力量在某个历史切面处的一种耦合而已。历史始终是开放的,并不存在着什么必由之路,法律在历史的进程中也始终是可塑的,任何关于模式的总结,比如常挂在法律人嘴边的“从身份到契约”的历史进步,都来自于后世学者的解读和再呈现。

   美国的司法审查制度就是这样的一个例子。马歇尔自己都不知道他在1803年的马伯里案中创造了“司法审查”这项制度。根据他的意见书,马歇尔仅是论证了法官有权判断立法是否违宪,可以在司法过程中拒绝适用违宪的立法,但司法权的这种运作当时在普通法学说以及美国各州的司法过程中并不鲜见,换言之,并不是马歇尔在马伯里案中创造了司法审查制度。更何况,自马伯里案首开先例后,美国最高法院第二次宣布国会立法违宪,要一直等到1857年的斯考特诉桑福德案,这时距离马歇尔辞世都已有22年之久。从第一案到第二案,中间竟间隔了大半个世纪之久。更重要的是,我们现在用“司法审查(judicial review)”这个概念去描述这种司法权运作的实践,但这个概念的出现却只能追溯至20世纪初。也就是说,司法审查在整个19世纪都是一种没有自己名字的实践,是“自在”的,而不是“自为”的。

   回到历史的现场,马歇尔也谈不上要为全世界开创一种能在两个世纪后扩展为“普遍做法”的司法制度,身处建国初的党争夹缝中,他所谋求的不过是一种联邦党人和杰斐逊民主党人都能接受的判决结果而已。1800年的美国总统大选完成了人类历史上第一次经由民主选举的政党轮替,在位的联邦党输给了在野的杰斐逊民主党。到了1803年,最高法院成为联邦党人在三权之内唯一掌控的分支,因此马歇尔不能对新政府的行为完全退避三舍,否则联邦党人就将声名扫地;但他又不能走得太远,任何玩火的举动都有可能招致杰斐逊总统的报复。麦克洛斯基教授曾这样点评马歇尔在马伯里案中的表现:一次“迂回策略的杰作,它光芒四射地展示了马歇尔在看似招致危险之际又回避危险,在对手盯着一个方向时,却向另一个方向前进的能力”。由是观之,马歇尔在马伯里案中所能做的不过是摆平理顺、息事宁人而已,能在险恶的政治局势下保持最高法院的独立,已属幸运!

   不仅是研究者遮蔽了“时间”这一关键变量。因为整个社会生活的加速度和时间的碎片化,我们当下的外国法研究又陷入了另一个误区。在网络时代,外国法的材料已经是唾手可得,“秀才不出门,便知天下事”,自媒体平台可以让任何一个人在第一时间推送自己的观察,哪怕只是些即时评议的碎片化思考。打开微信朋友圈就不难感受到,我们已经进入了一个信息太多、学术太少的时代。在新的技术条件下,外国法的信息传播不可避免地出现了个案化、点评化、编译化,甚至政治化和娱乐化的趋势。现在,美国最高法院出个什么新闻,我们经常比西方记者跑的还快,但问来问去的问题都太简单,全是套路!长此以往,下一代外法史的学生也许不知道甚至会认为不需要在学术著作中精耕细作,只能沉浸在漫天飞舞的学术段子中。最终,我们可能知道许多杂乱无章的外国法信息,但却缺乏将这些信息消化吸收的认知参照系,也无力提出有洞察力的理论问题。

  

  

向历史转向,回到历史去发现外国法的复杂性,就是我们在这种学术格局下的一种可能的突围方向。刚刚过去的2016年,中国法理学是否已经“死亡”这一命题曾引发各路方家的热议。但无论中国法理学的前途命运如何,在研究外国法时,我们应当哲学少一些,历史多一些。之所以这么说,首先是因为法哲学长期以来构成了我们进入外国法的主要门径。但以法哲学作为一种方法,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《探索与争鸣》2017年第4期

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