邓正来:中国法学向何处去:对梁治平“法律文化论”的批判(八)

选择字号:   本文共阅读 4264 次 更新时间:2005-08-11 01:10:30

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  4·4 梁治平“法律文化论”基本观点的分析和批判

  

  (一)“文化类型”对法律制度的决定论

  众所周知,在20世纪80 年代,中国法律史的研究,甚或中国法学的研究,呈现出了这样一种“双向性”的趋势,即一方面,在立法或司法的实践层面,大多数研究都竭力主张移植西方的法律或西方的司法制度,而另一方面,在所谓的法律史或法学研究的层面,大多数研究又仅依凭语词翻译上的对应或制度功能上的相似而对中西法律制度做皮相层面的“比附”。正是为了对中国法学研究中的这样一种主流趋势做出回应,梁治平在1980年代中期逐渐建构起了我们在上文所述的那种以辨异为基本路径的“文化类型学”研究模式,亦即那种努力进入到语词翻译上的对应或制度功能上的异同的背后去探寻文化上的根本缘由的“法律文化论”。

  与1980年代大多数法律论者的研究相比较,梁治平的“法律文化论”显然要深刻得多,因为他的观点和方法论都明确地告诉我们,法律制度并不是一种自足的功能系统,因为它还在根本上受着某种由看法、态度、观念、意识、价值等构成的“文化类型”的支配。正如他所指出的,“现在我们正努力实现现代化,但是,现代化首先应该是人的现代化。试想,没有法律意识的现代化,怎么可能有法制的现代化?但是,要改造我们民族的法律意识,就需要重新估价它,需要作一番比较的工作。而第一步,是比较和重新估价我们民族的文化。”[90]当然,梁治平强调文化类型之于法律制度重要性的方式,乃是我在上文所指出的那种“文化类型”决定论。

  正是根据这种“文化类型”对法律制度的重要性或“决定论”,梁治平在下述个案的分析中指出:“比较的目的是要找出异同点,所以,不能一提中国古代的家长权,就以古罗马的家父权相比,只说上古社会家族观念发达云云,此外再无下文。在罗马,家父权只是单纯的法权,国、家不相混,法与道德两清。在中国,长幼亲疏被认为是永恒秩序,天不变道亦不变,法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展,都有至为深远的影响。可见,只求其同,不见其异的排比、罗列是不可取的。总之,文化之整体的比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路。”[91]当然,《法辨》一书中所收录的“法辨”一文,则可以被认为是他上述努力的最佳范例之一。在该文中,梁治平以西方“法”的概念作为比较的参照,对中国历史中“法”这个概念做了认真的辨析,并据此指出,中西历史上的“法”概念分别体现了不同的有关社会秩序的观念。虽说近代以来论者们业已习惯用“法”这个术语来对应英文中的“law”,但是梁治平却认为,这只是一种翻译而已,因此我们不能止步于此,而必须进入到这些术语的背后去追究各自文化的根据。于是,他明确指出,中国的“法”与“law”不同,因为在这些概念背后所隐含的中西有关社会秩序的观念和价值观完全不同。[92]

  梁治平的“法律文化论”,显然受到了20世纪初和20世纪80年代两次文化大讨论的影响,因为这两场文化大讨论有着一个共同的基调,即技术改革和制度改革都不足以应对中国的社会危机,惟有国民性的改变或文化的彻底变革才能使中国走出危机。他在“法制传统及其现代化”一文中指出:“试想,没有古代希腊罗马法观念的恢复,怎么能设想近代的《拿破仑法典》或《德国民法典》。反过来,印度、中国等东方古国虽有发达的文明,却不曾(我以为是不可能)产生罗马法意义上的法律体系,怕也不是偶然的。观念固然不能取代技术,但它客观上为技术的发展确定了方向,界定了范围。因了观念的不同,一种技术既可能‘物尽其用’,也可能‘形同虚设’。所以,历史上凡割裂二者,只要技术,全不顾观念者,没有不失败的。鸦片战争以后,我们也曾向西方学习。不过,最初只是想‘师夷之长技以制夷’。当时的人相信,文物制度总是中国的好,并不认为西人的观念有什么优越之处。结果我们失败了。这样,到了‘五四’时期,才有了民主和科学的呼声。总之,虽然是技术,其发达与否还要看与之相应的观念怎样,进一步说,哪怕是学习一种技术,接受其相应的观念也是势所必然的。”[93]

  毋庸置疑,梁治平这种以“文化类型”决定论为基础的“法律文化论”,确实对中国法律史的研究乃至中国法学的研究产生了相当大的影响,在某种意义上讲,这种影响甚至在当下有关中国法律思想史或法律哲学的研究中还在延续。在我看来,除了上述业已指出的将有关法律的认识从“制度层面”推进至“文化层面”的努力以外,梁治平的“法律文化论”还对当时主张自给自足“法律观”的中国法学产生了另外一个极其重要的影响。“法律文化论”经由法律制度与“文化类型”关系的建构而达致了这样一种观念,即法律制度实是它无法与之相分离的更为根本的文化类型的一个部分,因为在他看来,“这里强调的只是各部分间的联系,还不是研究的方法。因为,用部分说明部分,只能在互为因果的圈子里打转,却不能深刻地把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察,才能跃上一个层次,一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文化,也不妨称之为文化体,文化结构。”[94]我认为,正是经由这一努力,那些被假设为“自给自足”的法律制度又重新融入了与文化类型这个不加区分的整体之中。因此,梁治平的“法律文化论”,不仅为打破当时中国法学视法律制度为一种自给自足或自我评价的东西的观念起到了很大的作用,而且还进一步为人们采用其他人文社会科学的方法去认识法律制度的问题开放出了某种可能性的空间。

  

  (二)“参照”向“判准”的转换与西方“文化类型”的移植

  一如前述,梁治平的“法律文化论”是一种以辨异为基本路径的“文化类型学”。在这里,决定着法律制度之根本精神的“文化类型”所具有的整体性和同质性,在理论上讲,为具体的研究者至少开放出了两种针对“文化类型”的可能态度:一是如吉尔兹那样走向对“地方性知识”的同情理解,在物理性的和功能性的“文化类型”中注入“意义”的维度。值得我们注意的是,这种可能性所依凭的并不是论者对吉尔兹等人类学家所主张的“文化阐释学”的引介,而毋宁是我们对中国“文化类型”或法律制度所做的这样一种具体设问,即具有整体性或同质性的中国“文化类型”以及由它所决定的中国法律制度,对于选择这种文化或制度并在其间生活的中国人来说究竟具有什么意义?显而易见,这种设问是一种自主的理论自觉的结果。这一可能性的存在极其关键,因为它有可能使论者提出一个不同文化背景下的法律制度如何发展的问题,或者说,作为一种“意义之网”的法律究竟应当如何发展的问题。更为重要的是,它还有可能使论者自觉地意识到法律除了其功能相似的一面以外还具有因“生活意义”的不同而不同的另一面。[95]

  但是,梁治平却采取了第二种可能的态度,亦即对中国“文化类型”持一种彻底批判和否定的态度,而不是象吉尔兹所主张的那样努力使自己融入进这种“文化类型”当中去理解或解释这种“文化类型”以及由其决定的法律制度这种地方性知识的重要意义或价值。不容我们忽视的是,梁治平的这一取向乃是以他的论述当中所时刻隐含的另一个截然不同的问题为根本依凭的:中国的一些法律制度因术语的相似而真的与西方法律制度相同吗?中国的一些法律制度为什么不同于西方的法律制度?归根结底,中国的“文化类型”在这个方面起到了什么样的作用,或者说,中国的“文化类型”在面对西方“文化类型”时究竟出了什么问题?

  毋庸置疑,正是上述问题的设定,在根本上规定了梁治平“法律文化论”中的两个基本倾向:一是在中西“文化类型”的辨异过程中将西方“文化类型”这一比较意义上的参照转换成评价意义上的判准;二是在中西“文化类型”的辨异以后对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定。

  就“参照”转换成“判准”而言,梁治平的“法律文化论”认为,“谈论中国法的过去、现在与未来,不能不加入关于西方法的考虑;讨论中国法的现代化问题,也必须在这一背景下展开。”[96]因为在他看来,“现在最急迫的工作恐怕是,在大家都高喊加强民主与法制的今天,能有更多的人冷静下来,先去弄懂一些更为基本的问题。比如,法的真实含义应该是什么,它在现代社会中的价值和地位应该怎样,法治是一种什么样的状态,法制社会应该是一种怎样的社会,等等。这些问题关系到一系列新价值的选择,关系到对于我们民族新、旧传统的反省和重新评价,也关系到各种社会-文化目标的最终确立。任何一个民族,在它没有真正完全这些工作以前,是不可能进入现代社会的。”[97]

  因此,梁治平在其研究中反复指出,“中国古代法源远流长,称得上是世界上最古老、最持久的法制之一。排列整齐的法典,卷帙浩繁的文献,都会给人留下深刻的印象,但是另一方面,中国古代法典无一不是刑法典,其他各种形式的法律也几乎都带有同样的色彩。这种单一性与中国古代法形式的多样性以及它久远的历史、浩繁的文献恰成对照。……这种现象怕不能以文化不发达、社会发展的低级阶段等理由来解释,这毕竟是个有着数千年历史的文明古国(它的法律传统差不多也同样久远),一个在17世纪时依然强盛的东方大国。这个事实促使我们变换角度来观察问题。这里,着眼点不是文化发展的阶段性,而是文化本身的类型或形态。在文化发展过程中,这种类型或形态从根本上决定着文化各个部分的性质和发展程度。在此意义上,中国古代法并非不发达的产物,就其固有形态而言,它是发达的。而所谓固有形态,实际就包含在它的现实形态之中,这个固有形态,简单些说,就是把法视同于刑。” [98]当然,他在对中西法律进行比较的时候也指出,“古罗马法学家分法为公法、私法两部分,着眼点正是独立于国家利益的私人利益。而在中国,法只能是‘公法’,辄与国家利益有关,因而也总是以国家强制力——刑为其标志的。”[99]

  姑且不论梁治平对中西法律的上述描述在事实上是否确当,但是值得我们注意的是,他的论述并没有如当时的一般法律比较研究那样停留在事实描述的层面,而是进一步推进到了价值判断的层面。比如说,他指出:

  自清末引入西方法制,迄今已近一个世纪了。今日之中国,来自西方的先进事物不可谓不多,能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前,仍有一段艰难的道路要走。当年,孙中山的革命虽然推翻了帝制,但远远末能使中国的老百姓意识到他们是有权作自由选择的平等的个人,因而也就没有能在社会关系的领域完成一场真正的革命。如果说,新制度取代旧制度可以在革命的狂飙中完成,那么,真正建立起一种新的社会关系,改变相应的价值观念,则远非一日之功。正因为如此,近50年来社会关系领域的变革,以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度,尤其值得我们反省。[100]

  他在另一个场合也明确指出:

  中国古代法中没有“私法”的位置,这不能不说是原因之一。实际上,在任何一个推重身份的社会里,“私法”的作用都是微乎其微的,它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是,这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好,制度也好,都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因,但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说,这种“身份化”的社会状态正是中国的近代落伍的重要标志之一。[101]

  显而易见,在梁治平的“法律文化论”中,从“礼法文化”到“私法文化”、从“身份”到“契约”、从“同志关系”到“契约关系”、从“律法”到“法律”、从“道德之治”到“法治”等等,都已经从事实描述层面的“文化类型”辨异,转向到了价值判断层面的“文化类型”判断。换言之,“私法文化”、“契约”、“法律”或“法治”等比较意义上的参照指标,转换成了评价意义上的判准,仅就“契约”问题而言,一如梁治平所指出的,“如果说,古代社会的法律可以是身份化的法律的话,那么,在现代社会,法律的一般原则是排斥身份观念的。问题在于,现实生活的逻辑往往不受法律条文的支配,与一般法律原则相左的观念可能依然流行,甚至颇为发达。我们社会中关于身份的观念就是如此。所以,不管人们意识到没有,也不管他们承认与否,中国现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份。实际上,近年来所有真正的改革莫不与此有关。……表现于其中的陈旧观念,以及它们所代表的那种社会状态,实在是很不现代化的。这就是说,我们要完成‘从身份到契约’的运动,或者,换句话说,(点击此处阅读下一页)

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