邓正来:中国法学向何处去:对苏力“本土资源论”的批判(六)

选择字号:   本文共阅读 4395 次 更新时间:2005-08-11 01:06:37

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  第四,本文在前述文字中对“本土资源论”所做的分析和批判,主要指向的是苏力在回答“国家法与民间法关系”这个问题的过程中所设定的两条论述进路中的一条论述进路,亦即“法律多元”的论述进路。显而易见,苏力的这一论述进路与其所设定的“现代法取向”的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突,进而也与以“现代化范式”为支撑的“权利本位论”和“法条主义”之间存在着重大的矛盾或冲突,尽管我认为,即使苏力依“法律多元”进路所提出的各种观点与其理论模式所设定的主旨乃至另外两种理论模式之间存在着矛盾或冲突,这些观点说到底仍与“现代化范式”处在同一个层面上,因为它们实际上只是在“现代(国家法)-传统(民间法)”的二元框架中对“传统(民间法)”所做的单向度的强调,因此在这个意义上讲,它们对“民间法”的强调也只是在与其主旨趋同下或与“权利本位论”和“法条主义”目标指向趋同下的与后者的区别或冲突。

  需要指出的是,本文之所以用如此之大的篇幅对“法律多元”论述进路以及由此形成的观点进行分析和批判,主要是因为我认为,论者们在阅读和分析“本土资源论”的时候往往因为没有洞见到“本土资源论”的这一逻辑“分叉”而把“法律多元”论述进路下达致的各种观点与“本土资源论”本身等而视之,进而遮蔽或忽略了“本土资源论”内在理路或基本框架中旨在直接回答“如何才能更有效更合理地实现中国法律或法治现代化”这一根本问题的更为重要的“现代法取向”论述进路。这一论述进路在苏力论述结构中之所以更为重要,实是因为他更关注中国社会的现代化问题,一如他本人所指出的,“尽管社科法学非常强调法律的学术性,但是它的关注说到底至少在中国目前还不是为了学术而学术,而仍然是为了社会而学术。在这个层面上,它与其他两派学术[121]其实没有根本的区别。”[122]这种“为了社会而学术”的观点,在我看来,也就是有关如何才能更有效更合理地实现中国法律或法治现代化的思考;具体言之,便是苏力本人所明确指出的:“利用本土资源,还有几个问题必须回答。第一,从哪儿去寻找本土的资源?第二,这些本土的资源是否能与我们的目标模式和现代法治兼容?如果不能,我们又何以进行一种‘创造性的转化’?”[123]“我们必须论证利用本土资源可以超越传统,而不是恢复中国的法律传统,可以建立与中国现代化相适应的法治。”[124]因此,在我看来,正是苏力“本土资源论”所设定的这一更为重要的论述进路以及由此形成的那些观点,与“权利本位论”和“法条主义”一起,构成了我所谓的中国法学的“总体性”问题。

  正是由于“本土资源论”这种法学理论模式因“裁剪”或“切割”中国现实生活而与“中国现实”生活世界相脱离,所以从中国“立法阶段”所存在的各种问题来看,它既不曾试图也肯定无力给评价、批判或捍卫中国法律/法制发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。这里需要强调指出的是,如果我们简单地以为“本土资源论”与“权利本位论”和“法条主义”一样,虽说都没有或者没有试图给中国法律/法制发展之方向提供理想图景,但是它们努力提供的却是一幅既非源出于“中国现实生活世界”又不是建构在“中国现实问题”之上的“西方现代的”法律理想图景,那么我们就一定是误读了甚至根本就没有把握住“本土资源论”的实质:尽管苏力在“本土资源论”目标指向的确立、根本问题的建构、对中国基本判断的形成、理论预设的设定、以及“现代法取向”论述进路的安排等这一主脉络上的行进,都不能被认为与其隐含的“西方法律理想图景”不涉,但是我们却不能够由此认为“本土资源论”给中国法律/法制发展之方向提供了一幅“西方法律理想图景”。

  就此而言,我认为,我们必须高度关注“本土资源论”所具有的这样几个要点:(1)“本土资源论”在根本上是一种受“现代化范式”之“传统-现代”二元框架和“传统”向“现代”单一进步观支配的理论模式。尽管“本土资源论”主要采用“国家制定法”或“民间法”这样的术语,但是我却认为,这无力掩盖它在实质上所设定的视“国家制定法”为“现代法”和视“民间法”为“传统法”的基本框架。尽管“本土资源论”主张用进化观去反对“权利本位论”和“法条主义”所强调的自上而下的以国家为中心的“变法模式”,但是在我看来,这种观点实际上却只是另一种伪装得更好的主张走西方从传统社会自发演化至现代社会之道路的观点,因为它不仅拒绝考虑而且还坚决反对考虑中国这样的发展中国家在世界结构的示范下国家驱动本身所可能具有的意义,因此这无异于对西方实现现代法治国的自生自发道路所具有的普遍有效性的认定。

  (2)“本土资源论”是一种试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”的理论模式。需要强调指出的是,与“权利本位论”和“法条主义”不同,“本土资源论”既不主张或不可能为中国法制/法治发展提供“中国的法律理想图景”,也反对直接把西方法制发展的种种结果上升至从应然层面评价中国法制进程的道德判准。众所周知,在“本土资源论”中,苏力乃是把法律是否“有效”或“可行”作为其判准的,正如他所指出的,“由于法律本身的世俗性和实践性,法律真正要考虑的并且首先要考虑的是它是否可行(是否为人们的实际行动所接受),而不在于它是否本土(是否同别人一样)。无论本土化还是国际化,如果不解决问题,那就不是好的法律或法治”。[125]但是,苏力并没有在这里止步,而更是在明确主张不讨论法律理想图景或价值的前提下试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”,因为苏力认为,“当代中国对法治的呼唤,可以说就是对秩序的呼唤,”[126]而且只要“这种秩序大致满足了人们的需要,受到了人们的尊重,就这个意义上讲,这种秩序具有合法性,甚至可以说是正义的”。[127]毋庸置疑,这种不仅悬置价值而且还试图以“有效”或“可行”来取代“善”和“正当”的做法,对于始终困惑于“中国法制/法治向何处去”这一问题的中国人民来说,实是一种更具危害的主张,因为法律的“有效”或“可行”并不意味着也不应当意味着法律就是“善的”或“正当的”,与此同时,“有效的”或“可行的”法律也决不应当成为中国法制/法治发展的理想图景。

  (3)“本土资源论”在根本上是一种否弃或拒绝任何有关理想图景之思考的唯物主义理论模式。当然,苏力有关视法律是否“有效”或“可行”为其判准的观点,还仅仅是一个一般性的法律社会学论断,而不是一个与历史唯物主义相关或相兼容的法律社会学判断。我认为,在“本土资源论”中,苏力所依凭的乃是更为根本的有关政治、经济和文化结构先于法律的观点以及有关任何发展阶段的社会都有与之相应的法律或法制的观点,正如他所说的,“正是在此基础上,马克思提出经济基础和上层建筑的整体观念和辩证法问题。如果我们今天还承认这一观点是有用的,我们就必须承认实际上任何社会都是有法制的,任何社会的经济活动都是在特定法制中进行的,体现了一定的法律关系和法律文化的。”[128]再者,他在另一个场合还指出,“我想强调的只是,作为一个现代社会的法治(而不是局部的和暂时的有序)只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能”。[129]显而易见,苏力的这种观点明确标示出了,一如前述,[130]它所隐含的“法律具有固定而客观意义”的取向,即明确认为现代法律和法律制度不仅是现代社会生活的实在产物,而且与那些在客观上可认知的社会存在条件之间还存在着某种形式的自然的或功能的联系。这种对法律之客观性的预设,在“本土资源论”中也就具体表现为:一方面,“本土资源论”虽说对法律或法制与社会基础结构间密切甚或因果关系进行了强调,但是对法律发展中的权力关系、宗教信仰、意识形态和价值体系等其他因素却没有予以充分的关注;另一方面,苏力的这些观点则把法律视作是论者们只能够进行观察的某种东西,而观察法律的目的则是为了证明有关法律发展之唯物原则的那些论断;再者,苏力的这些观点还把法律或法制视作是任何法学力量所无力影响或形成的某种东西,而只是一种因受支配于社会基础结构而具有不可抗拒之力量的工具。因此,在这个意义上,“本土资源论”反对或拒绝对任何有关法律的理想图景进行思考,因为法律本身乃是反映的或被决定的。

  尽管在“本土资源论”中,苏力因一方面宣称中国政治、经济和文化结构基本完成转型,而另一方面又强调“中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的”[131]而发生了矛盾,但是值得我们注意的是,苏力却以一种倒果为因的方式从根本上诉求于从小农经济到市场经济、从传统的“文化共同体”到现代民族国家、从熟人文化到陌生文化等西方现代版的经济、政治和文化结构转型在中国社会中的实现,并试图通过此一诉求的实现来“融合和转变”他认为最终将不得不否弃的传统的“民间法”,进而实现中国法制/法治的现代化。

  综上所述,“本土资源论”的出现以及它对具体问题进行分析的方式本身,对那种相当教条的基本上还停留在“口号”或“法条”层面的中国法学来说,确实构成了颇为强大的冲击力,甚或在推动中国法学转向的方面也起到了较大的作用。但是,我必须指出,“本土资源论”虽说与“权利本位论”和“法条主义”在若干方面存在着区别甚或冲突,但是在根本上却与它们一样,都受着我所谓的“现代化范式”的支配。当然,“现代化范式”对“本土资源论”支配的方式是比较独特的:一方面,它致使苏力在没有为中国法律发展提供一幅“中国法律理想图景”的同时看不到甚或没有必要意识到他在“为贡献而贡献”的法学观的支配下以“裁剪”或“切割”的方式对各种中国现实问题所做的“非中国”处理;另一方面,它致使苏力在历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学论断的影响下经由决定法律之性质的政治、经济和文化等社会基础结构而非经由后续于社会基础结构的法律的“西方现代化”方式,来“融合和转变”传统的“民间法”,进而实现中国法制/法治的现代化。这里需要强调指出的是,“本土资源论”由于在受到“现代化范式”支配的同时还受到了历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学和经济学的影响,所以它在“法律理想图景”的问题上要比“权利本位论”和“法条主义”走得更远,也更危险,因为它不仅没有为中国法律发展提供“中国的法律理想图景”,而且还反对对任何有关法律的理想图景做任何思考,更是否定了中国法学思考和研究“中国法律理想图景”的必要性。所有这一切,与“权利本位论”和“法条主义”一起,构成了我所谓的中国法学的“总体性”问题,并且在“现代化范式”这种规范性信念缺乏有效质疑且依旧被“本土资源论”论者视作当然的意义上讲,“本土资源论”在冲击中国法学的同时也进一步强化了中国法学的“范式”危机。

  

  注释:

  [1]考虑到这类法律文化论述与本文批判的以“现代化范式”为支撑的“权利本位论”和“法条主义”在理想图景上有着明显相同的趋向,这里就从略不加讨论了。这些文献主要有:参见公丕祥:“中国法制现代化的概念分析工具”,载《南京社会科学》1990年第1期;“法制现代化的概念构架”,载《法律科学》1998年第4期;“中国法制现代化面临的四大矛盾”,载《探索与争鸣》1995年第3期;公丕祥、夏锦文:“历史与现实:中国法制现代化及其意义”,载《法学家》1997年第4期;郑成良:“论法律文化的要素与结构”,载《社会学研究》1989年第2期;周永坤:“超越自我--法律现代化与法文化的转型”,载《天津社会科学》1995年第3期;邱本等:“从身分到契约”,载《社会科学战线》1997年第5期;谢晖:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版;刘作翔:《法律文化论》,陕西人民出版社1992年版。

  [2]季卫东指出,“现代与传统”二分观在“现代法对抗传统法”这种两分法图式中就表现为:“从身份到契约”(梅因)、“从礼俗社会到利益社会”(滕尼斯)、“从神圣的封闭的社会到世俗的迁徙的社会”(贝克)、“从特殊主义到普遍主义”(帕森斯),以及伦理主义对合理主义、共同体对个人、强制对合意、义务本位对权利本位、实质正义对形式正义、调解对审判,等等。(参见季卫东:“面向21世纪的法与社会”,载《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第398-399页。)

  [3]参见同上,第399页。

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